郭棟磊： 日本規範違反說之規範本質學說述評

作者簡介:郭棟磊,安徽省亳州市人，中國政法大學刑法學博士，師從我國著名刑法學家何秉松教授，博士畢業論文《人的不法理論中不法的實質》，現為北京大學出版社法律圖書事業部編輯。

一、引論

（一）日本刑法理論向刑法教義學的偏離

（二）三個問題域：違法性的實質、實質違法性與不法的實質

（三）問題是什麼？

二、日本學者：「法規範」的本質

（一）「法規範」與規範違反說

（二）規範違反說：法規範的本質

（三）法益侵害說：對規範違反說「法規範」的批評

三、「倫理價值」和文化因素對法規範本質的影響

（一）日本刑法理論的歷史溯源

（二）日本刑法理論中的倫理思想

四、日本理論新近「法規範」含義的轉向

（一）井田良和鹽見淳等學者的見解

（二）日高義博和松宮孝明等的學者的見解

五、規範違反說放棄「社會倫理主義」及成因

（一）規範違反說放棄「社會倫理主義」

（二）規範違反說放棄社會倫理主義的動因

六、結語

在德國刑法理論中，違法性的實質、實質的違法性、不法的實質是完全不同，但是又有密切聯繫的概念範疇。而日本學者在建構自己的刑法理論過程中，逐漸形成了獨特的個性：首先，學者通常將法益侵害說與規範違反說放置在違法性的實質的問題域中探討，這和德國的刑法教義學是偏離的；其次，日本理論將規範違反說和法益侵害說與行為無價值和結果無價值幾乎可以替換使用，這也和德國通說有別；再次，關於規範違反說中的「規範」的理解，當代日本持規範違反說立場的學者，在理論上逐漸將社會倫理主義逐出犯罪論，有往德國通說回歸的趨勢。這一系列的理論上的變遷，都與對規範違反說中「規範」的本質有密切的聯繫。而「規範」含義的變遷，包含在日本獨特的歷史文化、哲學思潮的動因之中。

一、引論

（一）日本刑法理論向刑法教義學的偏離

自從小野清一郎以來，日本學者一直都構建獨立於德國的犯罪論理論體系。經過代代學者的努力，日本刑法理論往德國刑法教義學的方向偏離得越來越遠。[①]因此，我國青年學者江溯教授就曾認為，目前將刑法教義學理論稱為德日刑法理論已經非常不合適了，因為德日刑法理論的差異日甚。本文贊同江溯教授的這個論斷，使用德奧（德國和奧地利）刑法理論作為大陸法系刑法理論的一支或許更為嚴謹。從某種意義上上來講，同樣受德國刑法理論影響的韓國，其刑法理論可以說比日本理論更為接近德國的刑法教義學。可以說德日理論的差異幾乎體現在刑法理論中具體問題的各個方面。之所以產生日本刑法理論與刑法教義學的偏離，其原因是多方面的，最主要的因素主要體現在以下三個方面。

1.裁判所判例影響刑法理論的立場

日本雖然是大陸法系國家，而且其刑法理論直接來源自德國刑法理論，這是沒有疑問的。但是在日本裁判所的判例的立場也是刑法理論最為重要的來源之一。甚至可以說，日本的判例對學說的影響，不亞於英美法系。因此，法官造法的能力遠甚於以德國、奧地利為代表的大陸法系國家。因而，日本的刑法理論一方面受到德國刑法教義學理論的影響，另一方面受到裁判所判例立場的影響，從而形成了其獨特的理論個性。

2.德日刑法理論方法論和哲學的差異

德國刑法教義學是將刑法作為一個獨立的科學進行研究，其方法論和價值哲學受到德國自啟蒙運動以來而形成的哲學思潮、價值觀念深刻的影響。因此，德國的教義刑法學主要的方法論和價值哲學曾經受到科學主義、理性主義、形而上學、經驗主義、實證主義、新康德主義、存在主義等等學派的洗禮，而且在方法論上體現出濃重的邏輯性。因此，就有學者認為，德國教義刑法學最重要的特徵就是邏輯性。而反觀日本刑法理論，日本的刑法理論儘管是立基於刑法教義學理論，但在其理論中受到極為強烈的日本傳統刑法思想的影響。以上兩個重要原因，導致日本刑法理論與刑法教義學理論漸行漸遠。在刑法理論中，違法論是犯罪論的核心理論，而犯罪論又是刑法理論的中心問題。可見，違法論也是刑法理論的基本問題之一。而在違法論中，違法性的實質又是違法論的核心問題。[②]因而，本文以日本的違法論中的違法性的實質問題作為研究標本，繼而揭示日本違法論與德國刑法教義學相關理論變異的動因。

3.犯罪論階層體系的差異

在德國的刑法教義學中，行為無價值和結果無價值是不法論範疇中的概念。之所以德國理論在不法中討論行為無價值與結果無價值，而日本將行為無價值與結果無價值，以及規範違反說和法益侵害說在相同論域中研討，這種理論上的差異來自於德日犯罪論體系的不同。日本犯罪論體系通說仍然是源自小野清一郎的構成要件該當性、違法性、責任的三階層體系；而德國的通說本質上是不法、罪責兩階層嚴格分離的體系。在德國犯罪論體系中，對不法的實質，即行為無價值和結果無價值之間關係的探討，是在承認不法和罪責相互獨立的前提下展開討論的。而日本理論中並沒有德國意義上的不法階層。比如受山口厚和前田雅英犯罪論體系深刻影響的張明楷教授最新版的刑法教科書《刑法學》中，儘管也使用了「不法-責任」兩階層，但是他仍將故意和過失放置在責任之中。他的不法和德國教義學理論中的「不法」是沒有對應關係的。日本理論缺少不法階層，但需要對行為無價值與結果無價值進行探討，所以他們將實質違法性和違法性的實質，以及不法的實質都放置在違法性的實質這個問題域之內。因此，這就是德日理論差異的重要原因之一。

（二）三個問題域：違法性的實質、實質違法性與不法的實質

如前所述，日本的犯罪論與德國教義刑法學漸行漸遠。在諸多問題上形成自己的特色，而且這種趨勢在處於加速的趨勢。這種理論山的嬗變體現在犯罪論領域最為典型，尤其在違法論中可窺一斑。日本違法性的實質理論實際上德國的刑法教義學中實質違法性理論、不法的實質理論的合併，換句話說，日本將實質違法性理論與不法的實質理論都放置在違法性的實質理論中探討。這就不難理解為何日本的實質違法性理論與德國的相關理論出現了齟齬。只有認識到這一點，我們才不難理解為何日本將行為無價值等同於規範違反說、將結果無價值等同於法益這種侵害說的原因。

1.不法的實質與違法性的實質

日本違法性的實質和德國不法的實質理論是不同的兩個問題域，但他們之間又是有著密切的聯繫。德國自梅茨格爾（Mezger）以來，不法成為包含構成要件該當性和違法性的獨立的階層。從階層體系上來講，不法是構成要件該當性和違法性的上位概念。不法是指構成要件該當性和違法性共同決定的、具有違法性的行為的本身。德國刑法教義學在探討違法性的本質的問題時，是將違法性與構成要件該當性相合併，在不法的實質理論中進行研究，即不法的實質究竟是行為無價值還是結果無價值，或者行為無價值與結果無價值的二元論。而規範違反說和法益侵害說是「實質違法性」問題域中的重要議題，實質違法性的內容主要涉及的是刑法的目的和任務，即犯罪的本質的問題。正如松原芳博指出，「這種以行為規範作為違法評價之基礎的立場，稱之為『規範違反說』；這種認為違法評價之主要對象是包括意思在內的行為的觀點，稱之為『行為無價值論』。規範違反說與行為無價值論被認為是表裡一體。在通常語境之下被互換使用」。「……在通常語境之下，法益侵害說與結果無價值論也被互換使用」。[③]而德國刑法教義學中，很少有學者在不法的實質的問題中研究規範違反說和法益侵害說。違法性的實質的問題，在德國將其與構成要件該當性相結合，放在不法的實質中討論，而實質違法性則是另外一套理論體系。

2.實質違法性與違法性的實質

在20世紀早期的德國，實質違法性理論存在規範違反說和法益侵害說兩種學說的並立。規範違反說和法益侵害說的對立，實際上所涉及的是這樣的問題：究竟是規範還是法益能夠為犯罪提供實質性的內容。規範違反說和法益侵害說源自賓丁的規範理論和李斯特的實質違法性理論。但應當注意的是，在德國很少有學者將法益侵害與規範違反作為對立的範疇。因為，法益（Rechtguts）的概念是賓丁在恩鮑姆（J.M.F.Birnbaum）「財」（Gut）的概念提出的，而且賓丁不承認沒有法益侵害的犯罪。可見賓丁並沒有否定刑法的目的胡任務是對法益的侵害或威脅法益；李斯特儘管曾經對賓丁的規範理論進行嚴厲且近乎誇張的批評，但是李斯特並沒有否認曾經受到賓丁的規範理論的強烈影響。當今德國的通說認為，實質違法性所揭示的是作為整體的刑法的目的和任務。而實質違法性，或者刑法的目的或任務就是對法益的侵害，進而保護規範的效力。從這一點來看，德日理論存在巨大的差異。

綜上，日本理論中的違法性的實質是由實質違法性的理論與不法的實質合併而成的範疇，因此這三個問題域並不是一回事。在我國刑法理論界，時常有學者將這三個問題域混合在一起進行研究，實際上其原因是他們將實質違法性、違法性的實質，以及不法的實質沒有在理論上進行嚴格的區隔。在這一點上，我國勞東燕教授曾明確指出：「法益保護說（法益保護說）與規範效力說（規範違反說）之爭涉及的是刑法的目的或任務，結果無價值論與行為無價值論之爭則主要圍繞不法論而展開。將刑法的目的或任務層面的立場之爭混雜在一起，或者認為二者之間存在對應關係的見解，分明是講不通層面的問題混為一談」[④]。本文以日本的實質違法性為研究對象，以違法性的實質理論和不法理論作為參照系，進而揭示日本實質違法性理論的變遷。

（三）問題是什麼？

在當代的德國刑法教義學理論中，在實質違法性範疇之中，刑法的目的是法益侵害抑或對規範違反，二者之間的對峙不在是刑法教義學理論中的重要問題。通說已經接受實質違法性是對法益的侵害，繼而保護法規範的效力，以達到刑法所追求的目的或任務的立場。當然以當代著名刑法學者雅科布斯獨樹一幟地堅持實質違法性在於破壞規範的穩定性，而不是對法益的侵害的觀點仍然是一種有力的學說。但實際上雅科布斯並非否定刑法的目的或任務是對法益的侵害或者威脅。雅科布斯而是認為，所有的法律規範的目的都是保護法益不受侵害或威脅，而法益侵害並不能僅僅成為刑法追求的、獨特的目的和任務，繼而認為刑法的目的或任務在於保持法規範的穩定性。在這種理論張力的牽引下，雅科布斯和德國當今通說之間的分歧主要體現在究竟是法益還是法規範為犯罪提供實質性的內容。由此可見，德國當代刑法教義學理論已經超越了所謂的規範違反說和法益侵害說之爭的範疇，德國的通說在這個問題上已經表現的非常理性和中庸，即在刑法的目的或任務的問題範疇中，法規範和法益都是構成犯罪不可或缺的範疇，二者之間的關係是平等互存的關係。從這個意義上來講，德國教義學理論已經沒有開展違法性的實質究竟是法益侵害說或者規範違反說論證的必要。關於違法性的實質的問題的爭論主要和構成要件相結合在不法論之中進行，即實質的不法是行為無價值，還是行為無價值（二元論）[⑤]，抑或結果無價值。在不法的實質這個問題上，曾經出現過一元的結果無價值堅持純粹的法益侵害說的立場，但該立場隨著韋爾策爾（Hans Welzel）的「人」的不法理論的提出，已經不再具有生命力。繼而出現的一元的行為無價值理論，即堅持不法的實質在於對社會倫理的違反，結果無價值僅對刑罰的處罰具有影響力的立場，該理論在德國也僅僅是曇花一現，目前也鮮有學者認同。當前德國的通說是二元的「人」的不法理論，即不法的實質在於行為無價值和結果無價值，行為無價值與結果無價值在不法中具有平等的地位。這種見解自從20世紀70年代被提出之後，至今仍然是德國理論界的通說。

再看日本理論，日本老一輩學者傾向於在違法性實質的層面，也有學者在實質違法性的層面討論法益侵害說和規範違反說。比如法益侵害說的代表人物山口厚教授將實質違法性與違法性的實質作幾乎相同的意義理解。他指出，「對於違法性的理解，重要的是要從其實質的依據出發，這樣從實質的依據出發所理解的違法性成為實質違法性」[⑥]。我國受日本法益侵害說影響的張明楷教授在其最新版的教科書《刑法學》一書中指出：「關於實質違法性的理解，主要是法益侵害說與規範違反說的爭論」。[⑦]並且二說之間的對立仍然在持續。關於這個問題，日本新近的學術動向比較複雜，比如出現了以山口厚為代表的法益侵害說，以及前田雅英為代表的法益侵害說為重心的二元論，和以規範違反說為重心規範違反說的二元論。相關理論爭議的文獻之多，立場之多元化，令人目不暇接。此外，日本學者將行為無價值和結果無價值，與規範違反說和法益侵害說當作相同維度的問題域進行討論，經常出現學者將法益侵害說與規範違反說在日本幾乎可以與結果無價值與行為無價值替換使用。在這種論域之下，形成了規範違反說二元論（行為無價值）與法益侵害說（結果無價值）的對立。正如日本學者指出，就違法性的實質的討論，學說上存在結果無價值論與行為無價值論之間的尖銳的對立。結果無價值論認為，違法性的實質在於行為所引起的法益侵害或者法益侵害的危險，而行為無價值論則認為，違法的實質不在於法益侵害而在於規範侵害即規範違反。甚至法益侵害說被一些學者認為是日本理論界的通說。很顯然，日本理論的研討範式從德國教義刑法學理論來看是不可想像的。

20世紀中期以降，日本刑法理論中規範違反說（包括二元違法論）和法益侵害說之間的爭論形成影響深遠的學術論戰，這種論戰對刑法理論的走向起著至關重要的作用。日本理論將結果無價值與行為無價值之間的對立和法益侵害說和規範違反說的對立進行同質化。這種見解在德國刑法教義學理論中是難以理解的，因為即便是極端的一元行為無價值論者，諸如波恩學派也僅僅否定行為結果在不法中的作用，仍承認法益侵害是不法中的核心要素。當然新近的日本理論也正在發生變化，隨著青壯年學者登上學術舞台，法益侵害說和規範違反說也正在朝向日趨統一的方向靠近。從法益侵害說與規範違反說兩種立場的差異也逐漸走向彌合的趨向性表明，日本和德國理論之間既有偏離，在有些方面也表現出理論上的是殊途同歸。那麼為何日本的刑法理論發生以上變異？這種理論的嬗變之後的動因是什麼？為設么日本新近的理論又有回歸德國理論的趨勢？這些問題離不開對法益侵害說和規範違反說具體內涵的揭示。本文選擇日本理論中規範違反說中的「法規範」涵義的嬗變作為論述標本，從方法論和哲學價值變遷的視角，揭示日本違法論學說中形成其獨特個性的成因。

二、日本學者：「法規範」的本質

20世紀40年代開始到20世紀末期，從總體上來看，日本學者賦予了「法規範」更加濃重的倫理主義色彩。[⑧]有學者認為規範違反說中的「法規範」包含著「國民生活的道義和倫理」（小野）；有學者認為是「公共秩序及善良風俗」（牧野）；也有學者認為是「國家所承認的社會生活目的」（木村）；亦有的學者認為是「對法秩序基礎的社會倫理規範」（團藤）；以及有學者認為是「國家·社會的倫理規範」（大塚）；有學者認為是「社會的倫理規範」（大谷）；亦有學者認為是「偏離社會相當性的法益侵害」（福田）等。以上諸見，「法規範」實質的認識基本上是從倫理價值中尋找依據，即使沒有直接表明「法規範」實質是社會倫理，如福田平的「社會相當性」理論也與社會倫理有著千絲萬縷的聯繫。前述學者關於社會倫理的表述複雜，含義各異。因而釐清日本學者對法「法規範」的表述對本文的展開具有重要意義。

（一）「法規範」與規範違反說

德國刑法教義學將法規範分為行為規範（決定規範或意思決定規範）和評價規範（裁判規範）。行為規範是指法律對行為的提示和指引的規範，行為人是行為規範規則的「收貨人」，行為規範將法律所提示的內容傳遞給行為人的意志，行為人的意志決定是否對規範的遵守。在日本理論中，行為規範是「行為無價值論的前提，是指擔負作用於人的意思並統制其行為這種機能的『命令規範』或者『意思決定規範』」。[⑨]而評價規範是制定法對行為人違反行為規範的法律評價，並基於制定法的規定得出行為人的法律後果。日本學者認為，評價規範「判斷該行為及於外界的作用是否違背了法的目的——的機能」。[⑩]在德國，人的不法理論認為行為規範是一種超法規的規範，具有社會倫理價值和刑事政策內涵；而評價規範則來源自製定法的規定，即刑法法規的規定。由於在德國的持行為無價值立場的學者認為行為規範具有超法規、刑事政策的功能，因在日本持行為規範違反說（行為無價值論）的學者將法規範中的行為規範通過意思決定功能與社會倫理取得了聯繫。從而認為行為規範是法規範的本質，而對法規範的違反，就是違法性的本質的內容。實際上，這是受德國的賓丁的規範理論和M.E.邁耶（M.E.Mayer）的「文化規範」理論的影響，當然也受到韋爾策爾的人的不法理論的影響[11]。

（二）規範違反說：法規範的本質

1.20世紀40—60年代

小野清一郎認為：「違法性的實質是違反國家的法秩序的精神、目的，對這種精神、目的的具體的規範性要求的違反。違法性的實質既不能單純用違反形式的法律規範來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確認或者創造。而且，這種形式上的法規總是適應國民生活的條理或道義觀念，以實現國家的目的。這種法是整體的秩序，違反它就是違法。」[12]牧野英一違法性的實質在於「違反公的秩序或者善良風俗」。[13]團藤重光在規範違反語境下「法規範」的含義的理解顯然和其老師具有繼承性，但是又有不同。團藤重光認為違法性「從實質上，是對整體法秩序的違反，是對法秩序基礎的社會倫理規範的違反」。[14]

2.20世紀60年代之後

大塚仁指出：「違法性的實質是違反國家、社會的倫理規範，給法益造成侵害或者威脅。」[15]他不僅認為社會倫理規範應該是違法性判斷的基礎，而且社會倫理有必要從國家的角度進行規制，因為他今日的刑法作為國家的刑法，是有國家確立並維持的，支撐它的社會倫理規範也必須受到國家的制約。這顯然受到M.E.邁耶「被國家所承認的文化規範」論述的影響。大塚仁還認為國家·社會倫理規範不是靜止和固定的東西，而是具有與時代一起變動不止的動的、發展的性質。他指出，在風險社會中，被允許的危險（或者適度危險）正是立法者在按照國家·社會的倫理規範被視為相當的範圍內進行即使伴有侵害法益的危險，也必須認為是法所允許的，是合法的。[16]大谷實認為，違法性是違反社會倫理規範的侵害、威脅法益的行為。他指出，刑法是通過刑罰——這種將道義上的譴責具體化的痛苦——來防止法益侵害的，因此，將所有侵害法益的事態都認定為違法，並將其作為刑法的評價對象，這顯然是不妥的。因此，無視社會倫理的方面來把握違法性的實質，必須以將社會倫理規範和法益侵害相融合的形式來理解違法性的實質。[17]木村龜二認為違法是指「違反國家所承認的社會生活目的」。福田平認為違法是「偏離社會相當性的法益侵害」。[18]

（三）法益侵害說：對規範違反說「法規範」的批評

平野龍一深受英美自由主義、功利主義深刻的影響，他曾是日本結果無價值和法益侵害說最有影響力的代表。[19]平野對規範違反說的「法規範」概念中的社會倫理價值進行批評。當然，平野並不否認刑法和倫理之間的關係，他認為殺人、盜竊不成為人們意識中的倫理上的惡，則對其處罰不會有效果。但同時認為，這並不意味著刑法的目的就是實現倫理，處罰殺人或盜竊，是為了實現倫理。他指出，僅以行為違反倫理為由而對其進行處罰，就是將自己的價值觀強加於他人。這正好威脅到近代社會的「共同價值」即個人自由。以國家的名義，決定倫理上的正確和認為國家是倫理源泉的國家主義的見解一脈相承……平野的結論是刑法的目的不是維持「倫理秩序」，對以法律來實現倫理的文化道德主義，以及核保護個人利益無關的刑罰家長主義式的干涉的父權主義見解，應當堅決反對。[20]西田典之認為：「刑法的首要任務是保護現實社會中重要的而且是最基本的價值與法益」。「作為普通的倫理價值不容置疑，但認為是應當由刑法來保護的價值則會產生疑問。從這種觀點出發，認為有必要再探討的刑罰法規不少。按照以個人主義為基礎的現行憲法的規定，何種價值具有倫理的正當性，不同的人可能會得出不同的結論」。山口厚認為：「判例和學說之中，對於社會倫理觀念的關心乃至執著依然是根深蒂固的，以違法論為首，這樣的論調常常在各式各樣的解釋論的場麵粉墨登場」。[21]以平野龍一為代表的法益侵害說一脈刑法學者對規範違反說的批判不乏合理和恰當之處。這也從另外一個角度揭示，規範違反說論者的「法規範」概念中的「社會倫理」「國民生活的道義」「公共秩序及善良風俗」，抑或「國家所承認的社會生活目的」「偏離社會相當性的法益侵害」都存在一些問題。換言之，關於什麼是社會倫理，什麼是國民生活的道義，什麼是公共秩序及善良風俗等問題包含在仁者見仁、智者見智的話語體系之中，不同的時代有著不同的內含和外延。如果將內涵不清，外延含糊的概念體系植入違法性理論之中，它帶來的後果是不言而喻的。

由於社會倫理說將法律與倫理不同程度地混淆，因此持規範違反說的學者也意識到將「社會倫理」等相關的價值直接植入違法性的實質理論之中具有的不妥當性，繼而有學者立基於韋爾策爾的社會相當性理論，提出社會相當性說。社會相當性說認為，在歷史地形成的社會倫理（生活）秩序的範圍內，被這種秩序所允許的行為（社會的相當行為），就是正當的。比如福田平就採取了該說。[22]對於福田平等學者主張的社會相當說，當代學者松原芳博認為：「這種社會相當性，是指行為『處於歷史形成的社會倫理秩序的框架之內』，或者『在各個生活領域、職業領域、經濟活動領域等，被認定具有日常性、通常性，這種類型的行為，不會換氣任何處罰感情』，也就是，『因為具有日常性、通常性，不會受到社會倫理的責難』」。松原指出：「社會相當性這一概念的內容過於抽象、概括，不能作為具體的判斷指南而發揮作用，也難以事後驗證實際的判斷過程」。[23]基於此，曾根威彥也曾指出：

「傳統的行為無價值論，從刑法的任務是維持社會倫理的立場出發，認為違法的本質是違反倫理、道義，從違反規範（社會倫理）中尋求違法性的本質。但是現在的規範違反說，如認為違法就是『偏離社會相當性的法益侵害』一樣，也考慮到法益論的內容。該見解認為，這種理解的長出在於，規範違反說可以將行為人的意圖、動機、行為形態之類的有關法益之外的要素全部納入違法評價的範圍之內，同時，通過僅僅將（偏離社會相當性的）違反規範的法益侵害理解為違法，能消除所有的法益侵害都是違法的結論上的不足，從而在違法評價上起到適當的限定作用」。曾根威彥還認為，「最近的行為無價值論，在違法的本質問題上，又盡量淡化其倫理特徵的趨勢。但是，它仍然拒絕僅僅依據法益概念說明違法實質的方法，仍然主張在違反規範的內容上，也必須把侵害、威脅法益意外的要素在內。這樣說來，最近的行為無價值論，在違法觀念上，仍然不免具有倫理色彩。因為，在使用『社會相當性』一語取代『倫理』一語的時候，如果說社會相當性具有和法益侵害性不同的獨立意義的話，為了將其立足於侵害原理的法益侵害性區別開來，就不得不用道德主義（或者家長主義）的概念」。[24]

三、「倫理價值」和文化因素對法規範本質的影響

從小野清一郎到福田平，持規範違反說或者以規範違反說為基礎的二元論的學者，他們的「法規範」中的社會倫理價值的因素在逐漸褪色。最為重要的原因就是，自第二次世界大戰結束以來，日本作為戰敗國的國家哲學從崇尚集體主義逐漸往個人主義方向轉化，在這種有力的意識形態的推動下，影響到法哲學的思潮的轉向。從集體主義到個人主義的轉化，也帶動了法哲學中濃厚的倫理主義的褪色。對於這一點來講，學界普遍沒有爭議。本文認為，除了這種意識形態推動哲學思潮的變革之外，還有更深層次的文化的、傳統的動因，本文以下論述都和這種「動因」相關。本文分別從歷史和文化的進路出發，深入日本社會的文化之中去探求為何這些學者「偏愛」社會倫理。日本犯罪論體系的奠基人物小野清一郎對日本的違法性的實質理論產生了深刻的影響。小野在梅茨格爾、韋爾策爾等德國學者構成要件理論體系的影響下，開創了日本具有獨特個性的犯罪論體系。同時，他的違法性的實質理論也絕非是無根之木和無源之水，其理論深植於其自身文化和傳統中，並且影響了學術思潮和司法判例。

（一）日本刑法理論的歷史溯源

西原春夫指出，日本的國家制度、法的體系，是在公元7世紀左右以中國《唐律》為藍本建立起來的。中華法系刑法思想以「德主刑輔」「法律倫理化，倫理法律化」為重要特徵，大化改新後的日本刑法思想也深受這種精神的影響，繼而以中國儒家為代表的傳統文化思想開始深刻地影響日本社會。[25]中國傳統文化思想已經與日本本土文化有效地結合，形成日本極具東方特徵的文化現象。[26]

（二）日本刑法理論中的倫理思想

日本具有近代意義的刑法典的制定以及刑法思想的轉型並沒有照搬西方的法律，這是因為，日本在這種轉型過程中並未喪失獨立的政治地位。也就是說日本的刑法典的西化和近代化，是在危機意識中自發產生的。相比較中國近代一波三折的法典轉型，日本沒有像中國這樣經歷過文化斷檔。因此，日本在法制改革的過程中吸收了大量的傳統或者保守的因素。日本現代社會中傳統法律文化的影響不僅深刻，而且通過不同方式體現在方方面面。而最能集中表現日本社會傳統法律文化特徵的就是所謂的「義理（ぎり）」觀念。[27]直到20世紀中後期，在日本關於法和社會倫理之間關係的討論，不僅沒有完全消退，後來又延續了很長的時間。正如那個時期著名的法理學學者川島武宜指出：

「有必要站在承認法和倫理都同樣是社會規範的立場之上。法在這種意義上，具有作為社會程序的現實性，這已被許多學者從法社會學的角度加以強調。倫理同樣具有作為社會秩序的實在性，在這一點上與法有共同的分母，但在這個問題上至少對法學家來說，並不能說獲得了一般的自明的承認。康德哲學理論強調倫理的特質是法規範的外在性相對立的內在性，使倫理專屬於個人的精神世界——『自由意志』，這樣一來在社會秩序方面倫理與法的共性就被淡化掉了。……倫理與法共同構成社會的統一秩序，倫理與法同樣存在於規範、強制和秩序之中。正是在這種意義上倫理與法有其可比性，倫理也是立足於歷史的、社會的經驗的現實基礎之上」[28][29]。

四、日本理論新近「法規範」含義的轉向

承前所述，從20世紀90年代至今，日本持規範違反說立場的當代學者意識到，如果將社會倫理對接違法性的實質，或者將社會倫理直接作為違法性的實質的依據的認識是有問題的。因此，這些青壯派的學者掀起了在違法性的實質中去社會倫理化的學術思潮。這種思潮反映在規範違反說之中就是將「法規範」去倫理化。因此，近年來這種思潮伴隨著被稱為「規範違反說的復興」又登上了日本的學術舞台。這場學術思潮的代表人物是應義塾大學的井田良、京都大學的鹽見淳，以及日本專修大學的日高義博、早稻田大學的松原芳博和立命館大學的松宮孝明等學者。

（一）井田良和鹽見淳等學者的見解

由於井田良曾留學德國，是韋爾策爾的學生希爾施的弟子。因此，在不法論上，井田深受德國通說人的不法理論的影響。從井田良的學說中，不難看出他與傳統日本刑法理論的分野，換句話說，井田良的學術立場更加接近德國刑法教義學理論。井田良規範違反說二元論的有力支持者，他認為：違法性的實質在於「逸脫了刑法向國民所要求的社會生活中的規則」，「不能肯定為違反了相當於行為基準的規範的行為，逆言之，為社會生活所必要的行為本不屬於違法……行為無價值論將人的行為的規範違反性置於評價的基礎，在這一點上，屬於『人的不法論』」[30]。「行為無價值論和結果無價值倫的分水嶺，不在於是否採取道德主義的立場，也不在於是否傾向於以『社會的相當性』這種一般條款得出的結論；二者分道揚鑣之處在於：是否認可將『事前向國民告知行為的允許性的機能』作為違法論的指導原理，與此同時，是否儘可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規範的一般預防的要求浸透到犯罪論中」[31]。他還認為，違法性的實質是行為人對行為規範的違反，刑法的任務是通過規範的一般防禦作用來保護法益。應該通過規範的控制行為人的行為從而達到保護法益的目的。而他認為的法規範，就是一種「提示和告知」行為規範。[32]井田良「立足於法益保護主義，但認為刑法為了達到保護法益的目的，而採取了經過提示行為規範，以統制人們的意思、行動的方法，因而主張違反了行為規範的『行為』才是違法評價的對象，進而主張規範違反說、行為無價值論」。井田良對法益保護的理解已經十分接近德國理論通說。關於違法和責任之間的區別，井田良認為：「以目的行為論為背景，認為無論違法還是責任，都是對行為人個人為標準的規範違反，同時主張，違法是對規範的義務賦予機能的違反，責任是對規範的動機形成機能德違反」。因此，早稻田大學的松原芳博指出，「若按照井田良的觀點，所謂違法，是指意思所操控的行為對命令規範的違反，對於不具有設定一定目的，並選擇達到此目的的手段行為之能力的人（義務滿足能力），可否定違法」。[33]

京都大學的鹽見淳所提倡的行為無價值論，也是將違法性的實質理解為違反規範。他同時強調，行為無價值的發展方嚮應該是排除行為無價值中的道德要素，引進法益侵害的視角。鹽見從此立場出發提倡重構法益侵害的概念，認為「在社會中產生的對法益安全的信賴的動搖」，這才是法益侵害。換言之，法益侵害的實質在於，行為所造成的社會對法益的安全感的動搖。可見在鹽見的違法論中，結果無價值被本身被行為無價值化了。但重要的是，再次提倡行為無價值的概念，已經和道德主義告別，是和保護法益相聯繫起來的概念。同時，鹽見對福田平等傳統的行為無價值在否定違法性時，所使用的「社會相當性」這一概念也進行了重新解釋，認為具有「社會相當性」是指對法益安全的社會信賴並為受到損害的場合。[34]需要再次指出的是，日本學者對結果無價值和行為無價值的立場往往就是他對法益侵害說和規範違反說的態度，甚至規範違反說和行為無價值可以互換，這一點和德國不同。其原因前文已經詳細闡述。

不可否認，社會倫理和道德「固屬見仁見智，因社會的倫理或道德，每隨時代與環境而變動，其內涵亦不斷地隨之發生遞嬗，並無一致及明確的判斷標準。如果強調刑法的這種社會倫理機能，不問行為對於法益有否侵害或者危險完全以其有否違反社會倫理作為認定犯罪的標準，不僅容易導致認事用法的不一，且可能擴大犯罪的處罰範圍，並使刑法與倫理或者道德限於混淆。」[35]井田良和鹽見淳在其規範違反說的見解中排除了社會倫理的因素，使他們的違法性的實質理論往理性化和客觀化的道路上前進了一步，但同時也能看到，他們的規範違反說理論或者行為無價值論也往法益侵害說和結果無價值論的方向走得更近了。

（二）日高義博和松宮孝明等的學者的見解

如前所述，違法性的實質的核心在於該當構成要件的行為對整體違法性的違反是當代德國違法性的實質的通說。其實團藤重光時就曾指出，違法性「從實質上，是對整體法秩序的違反，是對法秩序基礎的社會倫理規範的違反」。團藤的見解顯然受到德國刑法理論的影響，他認識到違法性的實質和「整體法秩序」之間的關係，而他的法規範的概念是整體法秩序和社會倫理的結合體。團藤的弟子小暮得雄繼承了團藤的觀點，並發展了團藤的違法性的實質的思想。但是小暮得雄將形式違法性理解為行為對構成要件中的法規範的抵觸，而實質違法性的基礎在於整體法秩序。[36]小暮直接指出，形式違法性為『各構成要件，與內含及前提之規範相互矛盾或抵觸』，實質違法性為「『從更具體或實質的觀點，否定阻卻違法是由之存在，而維持構成要件之違法性的推定，給予行為最終違法性之特色』……亦即，形式違法性乃依據構成要件該當性判斷而確認的範圍內之『類型』的違法性。而實質違法性為『以全體法秩序之理念為背景之具體或內容的違法性』」。[37]繼而，小暮得雄的觀點成為日本的少數說。

但是事態發生轉機的是，在1978年的「外務省機密泄漏事件」（即外務省機密泄漏事件最高法裁決『最決昭和53·5·31刑集32-3-457/百選ⅠNO.19』）一案中，確立了「法秩序整體的精神」。[38]使得整體法秩序成為實質的違法性根據的決定性的判決，從而開始深刻地影響日本學界。這種德國學界的通說在日本獲得越來越多的支持者。

在規範違反說和行為無價值論範疇中，在同屬去社會倫理化方向，日高義博、松宮孝明卻和井田良、鹽見淳卻走向了德國理論的道路。而日高義博和松宮孝明的學術理論往德國方向走得更近，這不是偶然的現象。因為日高和松宮兩位學者都曾在德國留學，尤其是松宮孝明的受業於德國當代著名刑法學家雅科布斯（Günther Jakobs）。因此他繼受了德國的理論，他對違法性的實質的見解偏向於德國的學術通說。松宮認為，如德國1927年的超法規的緊急避險判決所示，實質的違法性是這樣一種觀點：法秩序整體上所承認的「優越利益保護」的違法性阻卻原理，對就此未做明文規定的刑法來說也是妥當的（將這一觀點予以文化規定的是刑法第35條。與此相對，符合構成要件的行為如果不屬於明文規定的違法阻卻事由就被看做違法的觀點，成為形式的違法性）。由於這種實質的違法性是以超出刑法領域之外的法秩序整體的實質判斷為前提，因而絕非像部分學者主張的那樣屬於僅在刑法領域就予以終結的「值得刑罰處罰的違法性」。「值得刑罰處罰的違法性」，必須源自於違法性的實質，還必須對刑罰目的及形勢政策的合目的性加以考量後的可罰的違法性[39]。

通過日高義博的一些論述，可見其立場與德國的通說非常接近，他明確地指出：

「刑法規範是裁判規範與行為規範的複合體。刑罰規範首先是以法官為對象的裁判規範，明確規定一定的行為要以犯罪來處罰，從而明示出該行為在法律上是反價值的，作為評價規範發揮其機能。對此，以行為人為對象，禁止或命令一定行為的行為規範，在刑罰法規上並沒有直接明確的規定。因此，嘗試著尋求刑罰法規以外的，即文化規範或社會倫理規範來作為行為規範的依據。但是，並不是所有的社會倫理規範違反都能作為犯罪來處罰。處罰的對象限定為具有社會危害性的當罰的行為。並且，在罪刑法定主義之下，某一反社會行為不管如何受到社會的責難，如果沒有處罰規定，則都不成立犯罪。因而。在刑法里，沒有制裁規範做後盾的行為規範是毫無意義的。只能這樣來解釋，行為規範處於裁判規範的背後，其內容是以刑罰規範的文本為參照被推定出的。以裁判規範為依託的行為規範，並不單是社會倫理規範，而是取得了具有作為他律性的『法』規範的性格，被編入整體法秩序之中。這裡所說的整體的法秩序，不單是實定法的總體，而應當理解為由法的理念所統御的法規範的總體」。[40]

五、規範違反說放棄「社會倫理主義」及成因

（一）規範違反說放棄「社會倫理主義」[41]

在規範違反說的立場之下，日本學者關於的「法規範」含義早期駛離了德國學術通說，並形成一種獨特的「社會倫理主義」學說。[42]但由於結果無價值論者猛烈地批判，以及社會倫理主義自身的問題，當代持規範違反說（以及二元論）的青壯派學者意識到「社會倫理」所具有的不足：無論「社會倫理」「國民生活的道義」「公共秩序及善良風俗」抑或「國家所承認的社會生活目的」都無法被普遍接受的一致性的標準。在對具體案件的解釋過程中，都會過度依賴社會相當性理論，使社會相當性理論不堪重負。因此持規範違反說、行為無價值論立場的青壯派學者轉向去倫理化，又向德國的理論靠近。日本將違法論本土化以後，為什麼會出現又有重回德國理論的趨勢呢？本文認為，刑法理論的背後必須有哲學的支撐，而哲學的根基在於文化之中。行為無價值論者之所以對規範違反說中「法規範」的含義從「社會倫理主義」轉向德國學說，具有深刻的哲學和文化動因。

（二）規範違反說放棄社會倫理主義的動因

日本在明治維新之前深受中華法系的影響，在明治維新之後逐漸轉向西學。尤其是在1945年日本戰敗之後，日本在哲學和文化領域全面的西化，尤其是受到美國文化的強勢介入。正如日本著名刑法學家西原春夫指出：「1868年明治維新之後，日本為了抵制歐美髮達國家的殖民政策，匆忙引進了歐洲的法律制度和審判制度，整合確立了近代國家的體制。在此過程中，處於歐洲近代法之基礎地位的權利和自由的觀念也確實進入了日本。但是，因為當時以農業為中心的經濟、政治體制還處於支配地位，遍布全國各地的農村共同體一直是社會組織的中心，所以，江戶時代以來的古老的習慣和意識，以及構成人與人之間的上下主從關係的封建性的制度都還殘留著，儒教作為指導這些思想的理念受到人們的尊崇……使這種現象發生根本性變化的是1945年的戰敗。戰敗後的日本，一方面幾近被佔領軍的美國強制性地引進了權利和自由的理念；另一方面，將一直以來作為道德原理依據的儒教，至少從社會的表面進行了掃除。說到原因，我想那是為了消除戰爭前及戰爭中的國家主義、軍國主義，就必須驅逐作為這些精神的基礎而起重要作用的儒教。」[43]西原春夫繼而明確指出，在日本戰後五十年間，由於人們明顯看到拋開儒教等道德，把「富足的追求」及「權力自由的確立」定位為最大的目標，從而使人們「克制慾望的能力」逐漸衰退，造成戰後五十年前所未聞的異常犯罪突然增多。西原春夫認為，日本拋棄儒教中的道德秩序，從而建立起了一元的法秩序是失敗的，並奉勸中國「千萬不要像戰後日本那樣陷入法秩序一元主義中去，應該毫不猶豫、充滿自信地提倡法秩序和道德秩序的二元主義」。[44]

不論是西原春夫指出的儒教思想，還是明治維新之後的日本的《假刑律》（1868）、《新律綱領》（1870）、《改定刑律》（1873）中體現的中華法系濃重的烙印，這些法典都是「王朝時代以中國古代唐律為基礎制定的具有傳統特點的法律」，都明顯具有深受中國文化孕育的中華法系的特點。而中華法系最重要的價值核心就是「儒法合流、『禮法合治』，並形成了『禮法合治』的雙元的法律價值觀」。[45]但是中華法系中的「禮法合治」並不是空洞的，或者說並不能僅僅靠「社會倫理」這種極其寬泛和空洞的概念所能容納。尤其是「禮法合治」中的「禮」在儒家文化中是極其精密和繁雜的行為規範的體系。可見，在中華法系中的「禮法合治」中的「禮」並不是徒有其表、空洞無物的社會倫理的表徵。在日本，尤其是在小野清一郎之後所形成的「社會倫理主義」由於缺乏中國傳統文化中「禮」所指向的行為規範體系，導致「社會倫理主義」的空洞。沒有中華法系中相關的「禮」作為規範違反說中的「法規範」作為載體，日本的「社會倫理主義」最後必然走向理論上的窮途。從哲學和文化的角度來講，這不能不說是日本當今行為價值論者拋棄傳統的「社會倫理價值」的重要原因。

六、結語

日本的規範違反說（行為無價值論及二元論）在違法性的實質的問題上走向獨具特色的道路。但由於「社會倫理主義」缺少「禮」作為行為規範和價值體系的指引，導致建立在「社會倫理主義」基石上的違法性的實質理論的坍塌。如果按照日本老一輩持規範違反說學者的立場，將規範違反說中「法規範」的本質理解為「社會倫理」，那麼「禮」就應當是社會倫理的核心。也就是說，「法規範」本質就是「禮」。但是，中國作為「禮制」的發源地，在中國古代任何一個朝代，甚至每個朝代的不同時期都要損益修禮，即依據社會、歷史背景的變遷而制定能夠適應時代需要的禮制，隨著社會生活的變遷，不斷地變革有關「禮」的制度。這就是所謂的「禮從宜，使從俗」[46]思想的體現。但是，顯而易見的是，「禮法合制」的時代不僅在日本還是在我國早已成為歷史，「禮法合制」的思想並在在現代的國家中已經被湮沒得無影無蹤。儘管近年來有復興的聲音，但是沒有相「配套」的中國傳統文化，復興禮制，損益禮儀不僅難以成為現實。繼而具有德國「學術血統」的井田良、日高義博和松宮孝明等學者又轉向德國學說，該理論在當今的日本具有強大的生命力。他們將日本理論中的社會倫理的價值消融在整體法秩序之中，重新構築自己的違法性理論。在這種形勢之下，筆者認為日高義博、松宮孝明和井田良等提倡的德國實質違法性理論學說能夠為我國的犯罪的本質理論的構建提供理論鏡鑒。

當今我國的違法性的實質理論尚未建立完備的理論體系，我國的實質犯罪理論並沒有找到廣受承認的解釋路徑。這就導致學者依據各自對德日理論的、碎片化的理解，在不同的學術語境體系下展開研討，導致該問題域出現混亂。這種現象的出現，主要是由於沒有嚴格界分德國教義刑法學理論和日本刑法理論中的相關問題域。[47]再從我國傳統刑法理論來看，自從我國的刑法理論脫離以「階級」為主導的政治話語體系以來，我國的刑法理論究竟保護什麼價值還沒有達成共識。我國的違法性的實質主要依靠我國《刑法》第2條「刑法的任務」和第13條「犯罪的含義」，以及社會危害性理論進行解釋。但我國《刑法》第2條和第13條主要關注點仍然在形式違法性的討論之上；我國的社會危害性理論由於缺乏立法依據，缺少明確的價值體系的指引，導致社會危害性理論內容的空洞。本文通過對日本規範違反說之「法規範」的概念和本質的梳理，將日本的學術理論變遷過程進行總結和述評，這樣或許能為我們提供學術創新的「靈感」。

新中國成立以來，無論是我們對蘇聯刑法理論的學習，還是新近二十年來對德日理論的借鑒，我國的理論創新能力還有待於提升。自我國刑法典頒布至今，已經積累了三十多年的刑法判例，在這些判例中逐漸豐富了我國的司法實務經驗。在重新塑造我國的違法性理論過程中，我們可以通過兩種進路進行完善：首先，在司法實務上，整理和總結法院的判例，提取這些法院判例中的一些優秀的、具有共識性內容的成分，使之成為判例領域立場的通說。繼而擺脫我國當今的司法實踐對司法解釋的過度地依賴；在學術理論上借鑒德國教義刑法學，並參考日本的刑法理論，深植於我們的傳統文化之中，形成我國具有特色的學術理論。這種進路體現在違法論中，即將我國的傳統文化和刑事政策消融在統一的法律秩序之中，進而完善我國的社會危害性理論存在的固有不足。

注釋：

[①]日本的刑法理論不能稱為刑法教義學，刑法教義學是以德奧刑法理論為重要載體的刑法理論。因此，日本學者鮮有將日本刑法理論稱為「日本教義刑法學」。

[②]日本多數學者將違法性的實質與實質違法性在相同的含義下討論，他們的這種理解是對刑法教義學上相關理論的偏離。當然這種偏離不能說是一種錯誤，本文將之理解為一種特色。由於二者問題域不同，從教義學的角度來看二者是要嚴格區分的。但既然日本學者大多在違法性的實質的層面研究法益侵害說和規範違反說上形成共識，因此本文就以日本學說理論體系之中研討。

[③][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第79頁。

[④]勞東燕：「結果無價值與行為無價值論之爭的中國展開」，《清華法學》2015年第3期，第57頁。

[⑤]在德國，行為無價值理論包括一元的行為無價值理論和二元的行為無價值理論，其中一元的行為無價值理論，比如波恩學派以及真正的「人」的不法理論等派別已經幾乎沒有學者再堅持。而二元的行為無價值理論仍然是德國的通說。

[⑥][日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第100-101頁。

[⑦]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第108頁。

[⑧]關於日本理論不法論中的社會倫理思想，日本理論受到韋爾策爾理論的強烈的影響，韋爾策爾曾經認為不法的實質也具有對社會倫理的違反的特性。但是韋爾策爾明確地指出，「違法性是指，對構成要件的實現違反了作為整體的法秩序」，「違法性是指，實現禁止規範之構成要件的行為與作為整體的法秩序之間存在的衝突」。（參見[德]韋爾策爾：《目的行為論導論》，陳璇譯，中國人民大學出版社2015年版，第23頁。）顯然，韋爾策爾絕非有學者批評的那樣，其違法性的實質是對社會倫理的違反。這種對韋氏的誤解，在我國理論界普遍存在。實際上，德國所謂的「真正的人的不法理論」所堅持的不法才是純粹的倫理的不法觀。

[⑨][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第80頁。

[⑩][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第81頁。

[11]所謂的人的不法理論是由德國刑法學大師韋爾策爾所創立的，人的不法理論是在對梅茨格爾等學者的結果無價值論的批判的基礎上而創建的。韋爾策爾的人的不法理論主旨是，不法的成立由行為無價值和結果無價值的共同作用下而證成的。而行為無價值在不法的成立的過程中起到關鍵性的作用。後來經加拉斯、施特拉騰韋特、耶塞克等學者的完善，最終成為行為無價值和結果無價值並立的二元論，並成為德國不法理論的通說，直至今日。在人的不法理論陣營中，多數說認為刑法的目的和任務在於保護法益，以免遭法規範遭到破壞。但是，除了人的不法理論中的「波恩學派」，包括韋爾策爾在內，並沒有將法規範的實質性內容等同於社會倫理。韋爾策爾的立場雖然在語言表達上曾將法規範的本質性內容理解為於社會倫理，但縱觀韋氏的著述，他實際上是將社會倫理和刑事政策的內容進行法律化處理，以整體法秩序作為法規範的實質性內容。當然，整體法秩序的概念與德國法哲學有近親關係，因此，整體法秩序的概念具有抽象性和模糊性。故而，韋爾策爾創建了社會相當性理論，他試圖以社會相當性理論作為橋樑來溝通整體法秩序和法規範之間的鴻溝。當代德國刑法著名學者羅克辛（Roxin）對韋爾策爾的理論進行批評，認為整體法秩序和社會相當性理論太過模糊和抽象，進而指出，不法的成立應當依據具有實質性內容的法益來擔當，法益的實質性內容來自憲法原則的賦予。也就是說，不法的實質在於結果無價值和行為無價值，但是結果無價值為不法提供實質性的內容。但是這種理論遭到施特拉騰韋特等學者的質疑。實際上，建立在以憲法為原則上的實質性法益的內容，不僅擺脫不了抽象性和模糊性的特徵，而且無論是憲法的原則還是憲法的法條都是概括性的內容，施特拉騰韋特指出，憲法原則幾乎可以使用任何一個刑法法條，因此以憲法為基礎的實質性法益的概念和結果無價值是無法承擔證成不法成立的任務的。

[12]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第154頁。

[13]黎宏：《日本刑法精義（第2版）》，法律出版社2008年版，第125頁。

[14]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社,2002年版，第154頁。

[15][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第349頁。

[16]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第348-350頁。

[17][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第214-215頁。

[18][日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第125頁。

[19]在當今的日本，關於結果無價值和行為無價值，法益侵害說和規範違反說之間的對立比德國更為緊張。這是因為，在德國，純粹的結果無價值論或行為無價值論立場都偏離教義學的通說甚遠，因此至今已極少有學者持這種極端的觀點。在20世紀50-60年代以至今日，以東京大學的平野龍一脈，幾乎所有東京大學一系的學者大多堅持結果無價值論（或者法益侵害說）；而非東大學派的學者則以行為無價值立場更多，兩個學術派別的觀點分野涇渭分明。由於行為無價值論和結果無價值論的論爭，深刻地影響著對違法性本質的認識，因此對法益侵害說和規範違反說之爭論產生重要影響。在學派傳承脈絡的圖景之下，逐漸形成了以小野清一郎為宗，以小野清一郎門下兩位傑出的弟子：團藤重光和平野龍一為主的兩脈學術派別。團藤重光是小野清一郎的嫡系弟子，他全面繼承了小野的學術觀點，並對其師的違法性的實質的觀點中的極端強調道義和道德的部分進行改造。後來成以團藤重光為代表，堅持行為無價值立場的學派。由於團藤重光在日本有巨大的影響力，團藤系在學派論爭中逐漸成為日本當時學界的通說，並影響到其他學術派別。包括木村光江、福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄，大谷實等。當今青壯派學者，有如井田良、高橋則夫、松宮孝明、鹽見淳、日高義博等刑法名家都是站在行為無價值和規範違反說（二元論）的立場。而平野龍一早年就讀於東京大學，在法學部求學期間，參加刑法的小野清一郎、民法的我妻榮等討論課，並表現出其廣泛的學術興趣。1942年9月，平野從東京大學畢業，留校擔任小野清一郎的教學助手。平野早期受到小野的影響，也傾向於行為無價值。但之後由於平野去軍隊服兵役的緣故，日本戰敗後，他才回到東京大學開始了中斷3年的學術生涯。期間恰逢小野清一郎由於政治原因被迫離開東京大學。在1954年，平野作為第一批日美法學交流計劃的學者，去美國學習了兩年。（參見黎宏「平野龍一及其機能主義刑法觀——《刑法的基礎》讀後」，載《清華法學》,2015年第6期。）在美國求學的兩年的時間裡，平野的思想發生急劇的轉向。轉而接受了西方的自由主義、實用主義、功利主義的思想。因此平野龍一對違法性本質的認識不同於小野，帶有鮮明的自由主義的特徵。平野龍一曾經擔任過東京大學的校長，使得東京大學成為傳播他的學術思想的基地。事實上也是如此，東大系的松尾浩也、堀內捷三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等無一不是站在結果無價值立場或偏向於結果無價值的二元論立場。儘管東大系在日本刑法學界地位特殊，但是在日本學界和裁判所判例的通說行為無價值和規範違反說是不爭的事實。綜上，無論是對結果無價值和行為無價值的論爭，還是規範違反說和法益侵害說的爭論，德國和日本存在著顯而易見的差異。

[20]黎宏：「平野龍一及其機能主義刑法觀——《刑法的基礎》讀後」，載《清華法學》,2015年第6期。

[21][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第5頁。

[22]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第147頁以下。

[23][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第87-88頁。

[24][日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第93-94頁。

[25]當然會有學者指出，中國的儒家思想對日本的社會和法律文化所產生的影響是極其有限的。即儒家思想並沒有在日本生根結果。有學者質疑，「日本是儒教國家嗎？」該學者指出，「長期以來，我們似乎已經形成一種慣性思維：日本文化淵源於中國，甚至有同文同種說」，「然而這不過是一個美麗的童話，甚至是有些有害而長期得不到糾正的空話」。（參見李卓：《「儒教國家」日本的實像》，北京大學出版社2013年版，第483頁。）事實上，這種觀點混淆了「日本是不是儒教國家」，與「日本是否歷史上長期受中國文化影響」這兩個問題。該學者將「日本不是儒教國家」的這種觀點來否定日本歷史上曾長期接受中國文化影響的事實。實際上，即使在中國，也不能斷言：中國自秦漢至有清以來就是儒教國家。「儒教國家」這個概念的本身就是對中國的誤讀。儒家思想或有論者稱為儒教，僅僅是中國古代百家學說之一家之言。即儒家學說當然不能認為是中國文化的全部。除了儒家思想、道家思想、法家思想，甚至被中國化的佛家思想都曾作為中國文化的組成部分影響日本。中國文化在在對日本刑法理論的影響，尤其在小野清一郎的理論中可窺一斑：（1）儒家思想的體現：「人們所謂的『法』，是以維持人倫的社會的外部秩序為直接目的的」（[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社，2004年版，第59頁。）「法屬於人倫的、倫理世界中的一種規範秩序，是被政治和權力所保障的秩序」。他還指出，「違法性和道義責任，同時屬於倫理的、規範的判斷。這裡所講的倫理，是人倫生活的事理、道理和道義，也就是社會生活的條理」，（[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社，2004年版，第29-30頁。）（2）道家思想的體現：小野使用「道義責任」作為責任的概念。所謂的道義責任就是，「對已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進一步去考慮人主觀的、內部的一面……而來評價其倫理的、道義的價值」。（[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社，2004年版，第32頁。）所謂的「道義」是一個道家哲學上的概念。小野借用對行為道義價值的判斷，來確定行為的主觀上對「道」的修正。在我國的道家重要經典《黃帝四經·道法》中明確指出：「道生法。法者，引得失之繩，而明曲直者也」。在道家經典文獻《管子·心術上》指出：「事督乎法，法出乎權，權出乎道」。在《管子·霸言》中指出：「立政出令用人道，施爵祿用地道，舉大事用天道」。小野的道義責任就是受到這種「人道」觀念的表徵。（3）佛家思想的體現：小野借用佛家思想的「身業」「語業」「意業」來揭示刑法中的行為的概念的本質，實際上就來自中國佛家思想中的「身業」「口業」「意業」。在公元6世紀中期，佛教從中國經朝鮮向日本傳播已經為學界定論。基於以上分析，所謂的以儒家對日本社會和法文化影響有限來否定中國文化對日本的影響的觀點是值得商榷的。

[26]公元645年6月，日本孝德天皇宣布模仿中國建立年號，定年號為「大化」。確定645年為大化元年。大化二年（646年）孝德天皇頒布《改新之詔》勵行改革，史稱「大化改新」。這一事件又稱乙巳之變。孝德天皇縱覽中國聖賢典章，對中國儒家文化極為敬仰。甚至其年號「大化」皆取自《尚書》中的「施教化，大治天下」之句。此後，大化革新之後的日本的革新派以唐朝律令制度為藍本，參酌日本舊習，從經濟到政治方面進行了改革，規定了中央集權的封建國家體制，並詔書公布改新的內容，律令嚴格劃分良賤的身份制。因此我國有學者認為，「唐代的律令制在唐初即傳到了日本，如天智天皇時期，當時的日本政府原樣照搬了唐律，而對唐令卻作了修改。經過數十年的發展變化，到文武天皇、元正天皇養老年間，終於形成了具有本國特色的法典《大寶律令》」。（鄭顯文：《唐代律令制研究》，北京大學出版社2005年版，第1-2頁。）大化改新開啟了日本法律的新紀元，從而以中國傳統法律文化為基石的中華法系源源不斷地為日本提供理論支持。這樣一來，日本的法律體制深受我國傳統的法律思想的影響。明治維新之前，雖然日本天皇制一直存在，但在封建時代里，其權力逐漸弱化，政治權利基本上被分散到地方上，此時產生了統領地方政治權力的武將，並通過世襲，形成一定製度上與天皇制並存的中央集權式的武士階層的政治勢力，德川家族在封建時代末期，建立了這種政治形態，其體制持續了250年之久。在19世紀中期，日本處於德川幕府時代的末期。（參見[日]西原春夫：「日本與德意志刑法和刑法學》」，林亞剛譯、李國勝審校，載《法學評論》2001年第1期。)掌握大權的德川幕府對外實行「鎖國政策」。隨著西方資本主義的崛起，美國海軍准將馬休·佩里（Matthew Perry）率領艦隊進入江戶（東京）岸的浦賀，把美國總統米勒德·菲爾莫爾(Fillmore,Millard 1800-1874年，美國第13任總統)寫給日本天皇的信交給了德川幕府，要求同日本建立外交關係和進行貿易。這就是日本歷史上的「黑船事件」。以此事件為契機，日本意識到改革的緊迫性，時值當時的孝明天皇去世，明治天皇即位。當時民眾要求還政於天皇，經過系列的鬥爭，最終通過沒有流血的方式「倒幕運動」成功，明治天皇成功執掌政權。明治天皇於1868年日本又開始了明治維新，明治維新是日本在受到西方資本主義工業文明衝擊下所進行的，由上而下、具有資本主義性質的全面西化與現代化改革運動。由於明治維新的目標是為了富國強政，在社會、文化、土地、教育、軍事、交通、宗教等政策進行現代化革新，但是在刑法方面，並沒有進行近代化徹底的改革。因此，和其他政策的現代化相比，「近代化刑法思想在日本出現稍晚一些」。1868年，明治政府頒布了《暫定刑律》（《仮刑律》），《淡定刑律》在參考日本律令法時代的《大寶律》《養老律》的同時，也採納了江戶時代的《公事方御定書》以及明清律令的內容。《暫定律令》由相當於總則的《名例》與盜賊、鬥毆、人命、訴訟、捕亡、犯奸、受臟、詐偽、斷獄、婚姻、雜訟12律組成。《名例》中還規定了中國古代法律的「八逆六議」。 參見（周振傑：「日本近代刑法與刑法思想史研究」，載《刑法論叢》,2011年第3期，第420頁。）1870年明治政府又編纂了又制定了《新律綱領》和《改訂律例》，但是很多學者批評這三部法典都充斥了「復古、回歸律令的氣味」。顯然，日本在這一段的法律革新，並沒有面向西方法律體系有實質的轉向。但是,由於當時的歐美各國在國外進行殖民地擴張。「因為當時作為殖民地化的手段所使用的，是關於外國人犯罪由該外國才有裁判權的所謂領事裁判權。」他們的理論依據就是認為歐美意外國家沒有保障人權的法律制度和裁判制度。日本避免被歐美國家的殖民地化，因此在1880年，明治政府聘請法國巴黎大學鮑索納德（G.E.Boissonade）以《法國刑法典》為藍本，幫助日本起草的《日本刑法》才得以頒布，這就是日本所謂的舊刑法。不過這部刑法典在審判工作中遭到批判，說它不符合日本的實際情況。因為當時日本政府目標是富國強兵，政府將它視作實現這一目標所需要的基本國家結構，也就是建立以天皇製為中心強有力的官僚國家。從這種觀點來看，與其採納法國的總統制，不如採納德意志承認的帝制方式更符合要求。因此又重新啟動了刑法修改的工作，當時日本認為應當以德意志法為典範。於是在1908年又通過了以1870年《德國刑法典》為藍本的新刑法典。（參見馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社2004年版，第241頁。）從此日本的刑法理論才逐漸過渡到近代時期。以上簡要地回顧了日本刑法變革背後的歷史，可以看出日本刑法從大化改新開始一直接受中國古代傳統的法律思想，直至近代，才完成刑法理論的轉型。由於日本的刑法理論轉型過程中是漸進性的，因此中國傳統刑法思想中的倫理觀念深深地在日本刑法學界打上烙印。

[27]「義理」既是人頭腦中的一種規範觀念，也是一套能產生某種社會拘束力的外在規範。義理主要有「對社會的義理」和「對名譽的義理」。義理的觀念原本產生於中國，隨著中國宋學傳入日本後，義理思想逐漸與日本本土文化相融合，形成既保持東方本色，又帶有日本特點的文化現象，成為紮根於日本社會和文化的基本倫理道德觀念，和風俗、社會規範。（參見黃寶珍：「日本人的義理觀解讀」，載《貴州大學學報（社會科學版）》,2009年第6期。）但是，作為特定的規範，其本身並沒有明確的規定，更多地是表現為一種原理和價值。某種意義上可以將其稱之為日本社會的秩序原理。現代日本法可能是非西方國家嘗試對西方法規模最大、最成功的繼受者之一。（陸發奎：「『義理』秩序原理——對日本傳統秩序原理的社會學考察」，《西南政法大學法學碩士論文》。）日本文化中的「義理」思想奠定了其刑法與倫理之間不可割捨的牢固的關係。由此，我們不難理解後來的小野清一郎為什麼對違法性本質的闡述得如此「另類」。當然小野清一郎認為犯罪不僅是侵害國家的危險性行為，而且也是國民道義不允許的行為，他完全排斥違法的本質是侵害和威脅法益，走向了過於極端的立場。儘管小野清一郎的學說被後人多有批判，但是，他的一些重要的學術理論，諸如犯罪論體系經由其弟子團藤重光的改造，長時期成為日本刑法學界的通說。

[28]通過上述對日本近代思想史的變遷做簡要而且必要的梳理，可以看出日本犯罪理論在繼受德國學說過程中產生了變異的歷史、文化因素。這種變異背後存在著深刻的文化動因。德國在刑法的目的或任務中形成廣泛認同的實質違法性理論，即法益保護理論。因此，德國極少學者完全否定法規範在保護法益不受侵害或威脅所發生的作用。但在日本堅持規範違反說的學者，由於社會倫理的參與，從歷史上一直堅持的、行之有效的人與人之間應當具有的關係中去揭示永恆的價值。實際上已經達到重新對法規範這個概念「賦意」的效果。儘管持規範違反說還是法益侵害說對實務判例的結果不會帶來巨大的偏差，但是違法性的實質畢竟是一個刑法理論的基本問題，它對其他的理論影響之大，有牽一髮而動全身之效果。

[29][日]川島武宜：《現代化與法》，申政武、李旺等譯，中國政法大學出版社2004年版，第5頁。

[30][日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第99頁。

[31]張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第108頁。

[32][日]山口厚：「日本刑法學中的行為無價值論與結果無價值論」，金光旭譯，載《中外法學》2008年，第4期。

[33][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2015年版，第83頁。

[34]以上是山口厚對鹽見淳的觀點的評析。山口還認為，在日本井田良和鹽見淳是行為無價值重新復興的代表人物。井田和鹽見所代表的行為無價值論與結果無價值論的爭論從一般的違法性的討論，轉移到具體違法阻卻要件的解釋問題，從而不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞解釋論的爭論。山口厚還指出，現在的行為無價值論和結果無價值倫的爭論兩種立場共同排斥道德主義，都將保護法益作為刑法的任務。見山口厚：「日本刑法學中的行為無價值論結果無價值論」，金光旭譯，載《中外法學》2008年第4期，第590-595頁。

[35]余振華：「違法性之理論基礎」，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學出版社2008年版，第43頁。

[36]小暮得雄其實混淆了實質違法性和違法性的實質的區別，在德國理論中，違法性的實質和實質違法性是兩個概念體系，他們各自對應兩個不同的問題域。在這裡儘管他所使用的是「實質違法性」的概念，其實他試圖揭示的是違法性的實質。另外需要指出的是，小暮得雄將形式違法性理解為行為對構成要件中的法規範的抵觸，這種見解可以說是錯誤的。在德國，耶塞克和羅克辛都明確對這種理解表達過反對態度，而在當今的德國，基本上沒有學者持這種見解。

[37][日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯、甘添貴監譯，中國政法大學出版社2003年版，第155頁。

[38]所謂的外務省機密泄漏事件：在該案中，身為新聞記者的被告使與其有肉體關係的外務省女性事務官泄露了有關歸還衝繩的秘密協定的內容（即所謂的日本政府背著國民代為承擔了一部分美軍駐軍費用），結果被以教唆違反國家公務員法泄露秘密予以起訴。本案爭點在於，被告人所泄露的秘密協定的內容原本是否屬於應對公民保密，進而不能成為報道機構可以正當獲得的新聞素材的對象。一審判決在通過取材活動所獲得的利益與被暴露的協定內容加以保密的利益予以考量的基礎上，以不能證明系非正當行為這一理由而宣判被告人無罪。對此，上訴審及最高法院則以利用肉體關係教唆作為採訪活動的方法不相當為根據，認定被告人有罪。最高法院裁決理由的邏輯是：該手段、方法「雖然沒有觸犯一般的刑罰法令，但依照法秩序整體的精神，在實施嚴重踐踏採訪對象的個人人格尊嚴等在社會觀念上不被容許的行為的場合，亦超出了正當採訪活動的範圍，具有違法性」。（參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版）》，錢葉六譯、王昭武審校，中國人民大學出版社2013年版，第76-77頁。）

[39]參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版）》，錢葉六譯、王昭武審校，中國人民大學出版社2013年版，第83頁。

[40][日]日高義博：違法性的基礎理論，張廣雲譯，法律出版社2015年版，第10頁。

[41]日本刑法理論中的社會倫理主義是指，「違反社會倫理規範是規制包括意思在內的人的行為東西，因而違法評價指向包括主觀方面在內的行為」，「違反社會倫理規範的行為就屬於應被法律所禁止的行為，應被評價為違法」。（[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第79頁。）

[42]在德國也不乏學者將不法的實質看作對社會倫理規範的違反，比如韋爾策爾曾認為違法性的本質在於違背社會倫理。在韋爾策爾之後的奧托和哈德維希所主張的所謂的「真正的人的不法理論」也將不法的實質看作對倫理的違反。但是，第一，韋爾策爾事實上將這種道德倫理放置在整體法秩序的觀念之下進行考量，也就是說韋爾策爾的道德倫理實際上是被法秩序化的道德倫理，韋爾策爾有時又稱為「法的觀念價值」。第二，韋爾策爾堅持不法的實質在於行為無價值的同時，並沒有完全否認結果無價值的作用。當然有學者指出韋爾策爾是一元論的行為無價值論者，但是他明確地指出：「刑法法條的實體內容不是純粹的法益保護，而是遵守法的觀念價值；其中法益保護從本質上看，只是一種條件」。（Welzel:über Substantiellen Begriff des Strafgesetzes,in:Festschriftfür Eduard Kohlrausch,1944.參見王安異：《刑法中的行為無價值與結果無價值研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第58頁。）由此可見，韋爾策爾並不是純粹的一元的行為無價值論者，他是二元行為無價值論立場的堅持者。

[43][日]西原春夫：《刑法·儒學與亞洲和平》，山東大學出版社2008年版，第232頁。

[44][日]西原春夫：《刑法·儒學與亞洲和平》，山東大學出版社2008年版，第234-235頁。

[45]參見武樹臣：「論中華法系的多元性格與時代意義」，載《人民論壇·學術前沿》2013年1月下。

[46]《禮記·曲禮》。

[47]本文認為，所謂的刑法教義學的概念，在我國有被濫用之虞。只有德國哲學和德國哲學中產生的特定的方法論為路徑所形成的刑法解釋學才能被稱為「教義刑法學」，而有學者將日本的刑法理論體系也稱之為刑法教義學，筆者認為是不妥當的。