烏爾斯·金德霍伊澤爾：論犯罪構造的邏輯

　　 【摘要】行為不同於舉止，行為在語義上便是有意圖的。規範只能通過行為而得到遵守，卻不一定需要由行為來違反。結果不法和未遂不法屬於歸屬的對象，而將結果不法認定為可罰、有責的義務違反而加以責難，則涉及歸屬的標準。對可罰的錯誤舉止的負責性，稱為罪責。規範分為舉止規範和制裁規範，前者的目的是保護法益，後者的目的在於維護舉止規範的效力。刑罰是對違反規範的交談性回應，它表明規範應不受侵犯地繼續有效。當事人具備相應的行為能力(身體和認識能力)卻未實施其若具有避免構成要件實現的意圖時所應為的行為時，則成立義務違反；而犯罪人未在行為層面上形成自己原本能夠形成和落實的避免構成要件的意圖，則應受責難。與此對應，歸屬的兩個基本條件是行為能力和動機能力。犯罪意味著犯罪人有相應能力卻沒有合乎規範地行為，亦即違反義務且有責地未以其行為遵守某一規範，這不同於傳統上那種認為犯罪是犯罪人違法且有責地行為的見解。

　　 【關鍵詞】舉止；行為；規範；交談；歸屬

　　 導論

　　 在理論上，圖像可以發揮神秘的作用。哲學家路德維希·維特根斯坦將一個為圖像所困擾的人，比作是一個絕望地想要逃出房間的人。[1]他嘗試了所有可能的逃跑路徑，卻忽略了房間的門在這期間一直是敞開著的。德國刑法理論也被圖像所支配，深深為這些圖像所著迷。這裡的圖像便是將犯罪理解為行為，該圖像在絕大多數情況下造成了許多混亂。[2]在過去的一個世紀中，還沒有哪一個概念像行為概念這樣一方面普遍為人們所虔誠地信仰著，另一方面又被加以不同的解釋。[3]在黑格爾主義者、以自然科學為導向的因果論者以及以實質倫理價值觀念為導向的目的論者所主張的諸種行為概念之間鮮有共性，因此在「犯罪即行為」這一教義背後實際上並不存在任何實際的共識，有的只是形式性的口號而已。

　　 如果人們要為「犯罪即行為」這一教義辯護，我們可以用一個簡單的例子來說明這一教義所陷入的困境：汽車司機K為了能行駛更多的路程而在夜間疲勞駕駛。一段時間後他睡著了，車撞上了迎面開來的貨車，並導致了交通事故，造成人員傷亡。無疑K並非是通過行為實現了殺人罪的構成要件，因為他是在睡夢中導致了事故的發生。K也並不是通過一個行為而睡著的。入睡被認為是一種意識的轉換，這並不是人們能夠有意進行操控的。如果犯罪必須是一個行為，那麼K便沒有實施任何犯罪。但這一結論並不為德國的判決以及文獻所接受。人們一方面試圖通過各種解釋來肯定K的刑事可罰性，而另一方面又想要堅持犯罪即行為這一立場，例如認為殺人罪構成要件的實現始於以過度疲勞狀態駕駛車輛，[4]但這種將構成要件行為前置的嘗試是不妥當的——疲勞駕駛這個行動頂多處於犯罪預備階段，特別是，K在事故發生之前隨時都能將車停下並結束駕駛。此外，疲勞狀態下駕駛車輛的行為，較之具體導致事故發生的原因而言，完全是另外一個行為，而後者才是實現了殺人罪構成要件的行為。

　　 以特定的理論原則(例如「犯罪即行為」這樣的信條)為前提而構建起來的教義學，一旦發現基於這些原則無法得出理想的結論時便犧牲掉這些理論原則，這種做法是極其可疑的。可以明確的是，「犯罪即行為」這一信條並不為本文所主張。[5]相反，需要進行範式上的轉變，從而發展出一個更為簡潔且更富有解釋力的教義學上的歸責結構，在這個歸責結構中，需要澄清的是它對一個守法公民遵守規範的能力提出了何種要求，以及何時能夠認為存在對這些要求的違反。而從中不能得出的結論則是，這種對要求的違反本身——也就是犯罪——必須是一個行為。但問題在於應以何種概念來取代行為概念在犯罪概念中的核心地位呢？如果犯罪不是行為，那麼它又是什麼？

　　 對於這一問題的回答(將在下文中予以論證)是：犯罪是對規範的違反，也就是一個身體舉止(Verhalten)，犯罪人通過這一舉止表明特定的規範在特定的情況下對自己而言是無效的。犯罪人因為犯罪而受到譴責，他通過自己的舉止表明自己並不願意遵守特定的規範。這一責難以及由此形成的犯罪構造，是一個負責的分層歸屬的結果，這和施加責難的立論邏輯是相一致的。犯罪構造的目的以刑罰的目的為導向：在滿足了必要且充分的條件時，可以認定構成犯罪，也只有在滿足這些條件時才能夠動用刑罰。

　　 一、規範與歸責原則

　　 首先在形式上可以將犯罪概念精確化為「犯罪是對一個特定的違法舉止的刑事負責性(strafrechtliche Verantwortlichkeit)」。由此，犯罪可以通過下面兩個規則系統加以構建：其一規定了認定一個舉止違法的所有條件；其二規定了認定某人應對該舉止負責的所有條件。評判某一舉止對錯、好壞與否的規則，在語言邏輯上具有規範性(vorschreibend/pr?skriptiv)和評價性(bewertend/axiologisch)的特徵，因此被視為規範，例如：你不得殺害任何人。認定某人必須對該舉止負責的相關規則，在語言邏輯上具有歸屬性(zuschreibend/askriptiv)，因而被視為歸屬規則，例如：你殺死了一個人，這意味著你必須對一個致他人死亡的行為負責。[6]

　　 刑法規範的內容正是分則所規定的具體犯罪構成要件的反面。實現了構成要件的舉止是不允許存在的，例如殺人、搶劫或強姦。這些規範在下文中亦被稱為舉止規範(Verhaltensnormen)。

　　 困難在於如何確定歸屬規則的內容。假設一個人在一家瓷器鋪突然暈倒並因此打碎了一隻貴重的花瓶。顯然這一舉止是不允許的一不得損壞他人的花瓶，即使損害是因為他暈倒而造成的也不能使這一舉止變得正當。但問題在於，該「犯罪人」是否要因為他客觀上錯誤的舉止而受到譴責。讓人不快的是，這一問題在立法上並沒有得到(明確的)回答。如果人們特別地認為，因為暈倒而打碎了花瓶並不需要在刑法上負責，這便表明了(責任)歸屬的社會的相對性。根據日常生活的非正式規則，犯罪人通常期待免除罪責，從而排除對單純的導致損害發生的行為或者只是在錯誤的時間出現在錯誤的地點的情況負責。在古典悲劇中，例如俄狄浦斯，便是純粹地對導致損害發生的外部事實施以懲罰。主觀能為意義上的罪責(Schuld im Sinne eines subjektiven Dafür—K?nnens)——總需進一步加以定義——從來不是責任(Haftung)條件。現代民法發展的趨勢也是如此——如在環境責任以及產品責任中——損害賠償義務的有無不再取決於導致損害發生者是否具有過錯。[7]

　　 但在打碎花瓶的事例中，人們通常不會籠統地承認責任的豁免。可以想見，犯罪人也可能在進入瓷器店時就已經計劃好了自己暈倒的情形。這種情況下，既然犯罪人自願進入了這種狀態，即使他自己無法有針對性地避免暈倒，他也必須對此負責。類似的還有開篇所提到的疲勞駕駛的司機，他也沒通過行為引發交通事故的發生，但仍然需為自己無能力避免交通事故發生而負責。

　　 至此，已經闡明的犯罪構造中複雜且疑難的這部分，並不涉及確定某一舉止在法律上是否錯誤的規則，而只是認定某人是否要對自己的舉止在刑法上負責的規則。對可罰的錯誤舉止的負責性被稱為罪責(Schuld)。不過，在這裡還要對簡單的部分，也就是各種規範略加補述。

　　 刑事立法所規定的犯罪構成要件被認為是刑法規範的反面表述，這些規範或是針對所有人——例如殺人禁令；或是針對負有特定義務的人——例如禁止枉法裁判這一禁令針對的便是法官。除了這些命令或禁止規範之外，還存在關於容許以及豁免的規範，像允許對違法的攻擊進行防衛的規範即是此類，即使這以攻擊者受到確實的傷害甚至導致攻擊者的死亡為代價。這些規範在刑法上具有使違反了禁止或命令性規範的舉止正當化的功能，因而被稱為正當化事由。

　　 即使這些正當化事由客觀上已經存在，還必須在主觀上得到歸屬。例如，對正當防衛的認定，並不僅僅基於客觀上存在正當防衛情形(Notwehrkge)就輕易推導出這一客觀上容許的舉止主觀上也能作為正當的舉止歸屬給犯罪人。設想這樣的情況：犯罪人(在形式上不違法地行為的情況下)激怒對方、挑起了對方對自己的攻擊，從而利用隨後形成的正當防衛情形而使自己的殺人或傷害行為得以正當化。因此，不是單純地僅當滿足特定的責任條件時，某人才對其違法的行為負責，而是要反過來問，是否存在一定的理由認為，對於一個本身合法的行為，某人主觀上仍然無法排除自己的責任。

　　 小結：作為判斷一個舉止在法律上的對錯的標準，規範還必定分別與該舉止在法律上給其帶來利害的那些犯罪人有關。[8]正如已經明確的那樣，這種關聯體現為一個複雜的規則作品。將這些複雜的規則予以系統地研究，便是刑法學的核心任務。

　　 二、規範目的與制裁目的

　　 誰欲規制，就必須拷問這樣規制的目的。這樣，人們便得知，刑法既無法建立在某一法定前提(gesetzliches Fundament)上，也無法只是建立在不受限制的學術共識基礎上，因為體系化的目標在於澄清關於刑法上的責任問題。如果對責任這一問題得出肯定的答案，其結果便是施以刑罰。如果人們理性地設定歸屬規則，那麼歸屬的規則即以刑罰的目標為指導。

　　 刑罰的目的並不等同於舉止規範的目的。就舉止規範的目的而言，理論上今天已經達成了廣泛的共識：舉止規範應當保護法益。雖然對於法益這一概念在細節上仍存在爭議，但下述定義則是沒有異議的：法益是人、物以及制度所具有的特性，這些特性對於個人在社會中的自由發展具有基本性的意義。換言之，法益是個人得以參與到社會以及國家生活之中從而獲得自由發展的條件。在這個意義上，法益是生命、身體的完整性、行動與處分自由(Bewegungs—und Dispositionsfreiheit)、財產所有權(Eigentum)以及司法的正常運作(Funktionsf?lligkeit der Rechtspflege)等。刑法規範規定避免對法益造成損害和危險，由此法益通過刑法規範得到了保護。

　　 歸屬原則的目標顯然也必須與法益保護相關。問題在於這種關係是如何的，這點可以通過17世紀的一個文學作品加以說明。約翰·奧伯雷(John Aubrey)在一篇遊記中這樣寫道：「一位女士(我想這應該發生在義大利)想要毒死她(患有水腫的)丈夫，便將蟾蜍放進湯里一起煮，結果卻治好了她丈夫的病。」奧伯雷補充道：「這就發現了對症的藥物」。[9]客觀上，這名女士——以下稱她為F——所做的，恰恰保護了相關的生命健康法益，因此，客觀上並不存在違法的行為。但F仍然滿足了現行刑法所設置的所有責任條件。在本案中，如果F的計劃成功，那麼她將因構成殺人罪而受到懲罰。而在本案中，則是未遂。

　　 現行法下殺人罪的未遂是可罰的，因此，處罰F女士的目的與保護法益的目的是不一致的。如果僅以法益保護為目的，則本案中F的行為不僅不可罰，而且在刑法意義上還是值得褒獎的。

　　 傳統上認為刑罰的目的可以是：報應、特殊預防以及威懾。上述任何一種目的都無法合理地證立依照現行刑法對F科以的刑罰。狹義上的報應旨在對已經出現的損害進行補償，由於本案中缺少法益的損害，因而不需要考慮報應。而根據特殊預防的觀點是否需要對F進行處罰，以防止其今後實施類似的行為，也存在疑問。也許她已經因為這一意外事故，失去了殺人的欲求。特殊預防總是需要就個案進行判斷，這與現行刑法中絕對性的刑罰命令(kategorisches Strafgebot)並不一致。不能排除的是，對F的處罰能夠對潛在的殺人者產生威懾作用。但要對第三人進行威懾，前提在於關注第三人的行為動機，這種方法看上去會導致不公平的後果，也就是可能並未考慮到犯罪人F的特定情況；而且F的舉止也表明，此前對於殺人者的處罰並未對她產生威懾作用。

　　 同樣，針對社會、個體心理學與刑事制裁機制之間關係的更深入的研究，也幾乎不能為上述刑罰目的提供一個足夠精確且意識形態無涉的合法化理由。這樣，人們就在一個科學上不確定的領域內行動。不過，如果人們使刑罰著眼於保護法益的規範，而非每個具體法益，那麼，刑罰的說理難題就不存在了。在事例中F儘管沒有損害生命法益，但已經損害了禁止殺人這一禁令的效力，她通過自己的行為表明，禁止殺人這一禁令對她是無效的。她通過其殺害丈夫的舉止，違反了殺人的禁止規範。

　　 若以此種方式將問題上升到規範性——交談性(normativ—kommunikative )的層面，可以確定的是，在事例中的確存在特定的損害：規範的效力被犯罪人F所否定。效力並非無法侵犯的規範，便喪失了它的社會功能。人們無法再相信該規範是指引行為的確定標準。作為指引行為的確定標準，規範的效力無疑必須作為社會現實(soziale Realit?t)加以理解。當規範被遵守時規範是有效的，這意味著規範乃是針對行為的具有約束性的理由或者義務性理由。而相應地，犯罪則是對規範的違反。犯罪人通過自己的舉止表明自己並不承認規範對其行為的約束。

　　 當然有理由認為，在犯罪人處於人身被強制的狀態下時，並不能因為規範的違反而責難犯罪人。換言之，可以存在免除犯罪人罪責的理由。這樣，雖然行為仍然違反了規範，且沒有被正當化，但對於「這個」犯罪人在「這種」特定條件下對規範的違反可以不受到譴責。「譴責」(Vorwurf)這一交談性要素，在構建犯罪的過程中也就被凸顯出來。

　　 在這一規範性—交談性的犯罪模型中，刑罰的意義也就明確了：刑罰是對違反規範的回應——也是交談性的——它表明，規範應當繼續不受侵犯地有效。對此，黑格爾將刑罰視為對法律的否定之否定，也包含有交談性的意義：[10]刑罰是對於犯罪人的違反規範的反對，因而也就象徵著對被違反的規範之效力的恢復。由此，報應的思想也重新獲得了合理的解釋。懲罰表明了被破壞的規範的價值，刑罰的強度則與規範效力所失去的多少相應。刑罰使得犯罪人對自己的行為承擔一定的代價。由於通過刑罰恢復規範的效力，是象徵性地針對所有規範的接受者(Normadressaten)的，這表明這樣一種信息，即宣告規範是有效的，繼續遵守規範是正確的，因此，如此解讀的刑罰的目的，被稱為積極的一般預防。與消極的積極預防將刑罰的目的理解為對潛在犯罪人的威懾不同，積極的一般預防在於強化對規範效力的信賴。

　　 規範效力的主張不得超過社會交往中對個體所能期待的限度，因此需要形成一些(標準化的)例外。在這些情況下，根據具體情況，即便是對於法忠誠的公民也不期待其遵守規範，如面臨生命危險之時。這些例外——被稱為免責事由——與刑罰目的相關。集體性宿命不可能成為個人的免責事由。如果只是像二戰的空中轟炸或者是獨裁製這樣的事實，那麼——略去其特殊性不說——無論情況多麼悲慘，也不能免除個人的責任。相反，集體性宿命可以成為集體的免責事由，但這並不是法律的而是政治的決策，例如大赦。

　　 三、分層級的意圖(gestufte Intentionen)的模型

　　 首先，需要確定的是建構一個規範性—交談性的犯罪模型所需要的各種前提假設。接著，需要建構一個邏輯框架，從而將犯罪的各種具體要素安置在恰當的位置上。由於犯罪被理解為具有象徵意義的舉止也就是意義的表達(eine bedeutungshaltige Erkl?rung)，因此，就本文所關切的目標而言，可以追溯到對言語行為(Sprechhandlung)的語言學分析上。[11]也就是說，這裡所關注的是這樣一類言語行為，行為者在這些行為中涉及了規範。本文選取允諾(Versprechen)這一言語行為作為例子。

　　 A向B允諾下午4點會去拜訪B。這樣的允諾首先意味著，A預設了一個特定的行為即拜訪行為。行為則被定義為通過身體舉止實現這一意圖。「拜訪」這一行為是到某人家並在那停留的意圖的實現。但該允諾還有另一維度。因為A不僅提出了一個行為，而且表達了他想要實現這個行為的意願。通過允諾，他表示他想要隨後實現這一意圖。這尤其意味著，他將優先實現拜訪這一意圖，而不是做其他他想做的諸如下午讀書或看電影之類的事情。人們可以將「將該意圖優先於其他意圖加以執行」的意圖稱作更高層級的意圖(eine Intention h?herer Ordnung )——這裡稱為第二層級的意圖。[12]這個事例中的更高層級的意圖就是，遵守這一作出的允諾。允諾，亦即一個自我設定的規範，是較之其他意圖A之所以要優先執行拜訪意圖並為此負責的理由。

　　 第一層級意圖(亦即實施某個行為的意圖)與第二層級意圖(亦即將第一層級意圖優先於其他意圖的意圖)之區分，恰恰對應於在犯罪中所區分的兩個不同的歸責層面。這裡首先涉及的也是一個行為，即避免構成要件實現的行為。此外，還需要一個更高層級的意圖，以為了遵守規範而避免實現構成要件。從這個雙層的歸屬模型中，可以相對更容易確定哪些要素對於犯罪模型而言是必要的，以及它們在邏輯上應如何排列。

　　 在第一個歸屬層面上所要譴責的是，犯罪人並沒有實現避免構成要件實現這一意圖。這個歸屬層面，被稱為義務違反上的歸屬(Zurechnung zur Pflichtverletzung)0當犯罪人並未按照其若具有避免構成要件實現的意圖時所應為地行為時，則存在義務的違反。這時，這一譴責具體需要哪些條件呢？

　　 設想A用槍朝B射擊。需要滿足哪些條件，才能譴責A當時沒有形成避免殺害B的意圖呢？首先A對情況要有一定的認識，這樣他才有可能形成相應的意圖：A應當認識到，B是一個人——而不是稻草人——他手裡拿著的是槍以及B在被槍射擊後會死亡。如果A認為，槍並沒有上膛，則他缺少對因果關係的認識，而該認識對於形成避免射殺他人的意圖而言是必要的。簡言之：將某一舉止歸屬為義務違反的前提是，規範接收者具備避免實現構成要件的認識能力和身體能力。這一前提，可稱為行為能力。

　　 在肯定了犯罪人的行為能力從而將其行為認定為是對義務的違反之後，則需要在第二個歸屬層面上考慮，為什麼犯罪人沒有在行動層面上形成——自己原本能夠形成和落實的——避免實現構成要件的意圖。第一種可能是，犯罪人完全不知道自己本來應當形成並落實這種意圖。例如，犯罪人不知道相關規範存在時或者當他雖然知道存在這一規範，但錯誤地認為自己的舉止能夠被正當化，即屬於此類情形。這類阻礙犯罪人形成行為意圖的情形，被稱為禁止錯誤。犯罪人也可能因為疾病性的缺陷而無法形成相應動機，犯罪人在心理上無法形成遵守規範的意圖的各種情形，被稱為排除罪責事由。最後還有第三組情形，被稱為免除罪責事由。這種情況下，即便是對於法忠誠的公民，也不能期待其在行動層面上形成避免實現構成要件的意圖。這方面的例子是《德國刑法典》第34條所規定的免除罪責的緊急避險，這時，在合乎規範的行為的情形下，犯罪人自己的基本法益受到了威脅。

　　 以上是簡要介紹了一下根據這裡所提出的犯罪模型，在案例分析中應當按照何種教學法上的步驟來檢驗一個人的犯罪是否成立。首先要確定的是歸屬的對象，即客觀的法律事態——這意味著，正如傳統的犯罪構造那樣，需要問的是是否實現了犯罪的構成要件。但在如傳統的犯罪構造體系那樣對主觀的犯罪的構成要件要素進行檢驗之前，首先需要考慮，是否也滿足了正當化事由的要件。在對所有的客觀法律事實進行檢驗之後則可以確定是否存在結果不法。

　　 如果肯定了結果不法的存在，或者所涉及的罪名中未遂可罰，則在邏輯上該檢驗從歸屬的對象轉移到歸屬的標準。這意味著，此時要問的是，將犯罪人實現的現實的結果不法或(在未遂的情形時)只是犯罪人角度所估計的結果不法視為可罰、有責的義務違反而加以責難的各種條件是否得到了滿足。這一歸屬可分為兩個層面：第一個歸屬層面考慮的是，犯罪人是否具備了各種智力以及體力上的條件(也就是行為能力)，使犯罪人本來在實際行為上必須形成避免實現構成要件的意圖。如果肯定了這一點，則存在對義務的違反。歸屬的第二個層面則需要考慮是否存在規範或者心理上的理由，使得犯罪人因此不能[13]或者不必[14]在實際行為上形成避免實現構成要件的意圖。如果這些事由對犯罪人並不成立，則可以認為犯罪人行為是有責的。[15]

　　 四、例外性規則(過失、錯誤、原因自由行為以及不作為)

　　 本文所構建的犯罪模型在基本結構上是非常簡單的：犯罪被認為是具有意義的舉止，通過該舉止，犯罪人表明其不願遵守某個特定的規範。當其一，犯罪人如果具有避免實現構成要件意圖就必須採取不同的舉止；且其二，能夠且允許期待犯罪人在實際行為上形成這種意圖時，這一舉止便具有此種意義。

　　 因此，歸屬的兩個基本條件是(第一個層面上的)行為能力與(第二個層面上的)動機能力。

　　 歸屬責難(Zurechnungsvorwurf)所針對的是，犯罪人不是出於遵守規範的考慮運用這兩種能力。犯罪人的舉止必須已經在客觀上越出了社會相當的範圍，只有這樣，人們才允許提問(畢竟受處罰的只有行為而非思想)：犯罪人為何沒有出於遵守規範的考慮運用其能力。犯罪人的舉止必須已經表現出客觀的不法(即結果不法)，儘管可能還存在使該舉止得以正當化或免責的理由。

　　 每當犯罪人在客觀上實現了犯罪構成要件時，與結果不法的必要關聯便已經存在——正如前述在瓷器店暈倒的事例中那樣。如果不存在正當化事由，那麼客觀的不法便已經存在，剩下的就只有主觀的負責性問題。更有疑問的則是下述情形：犯罪人尚未製造任何客觀不法，但主觀上想要實現這種不法，也就是未遂的情況，如前述的蟾蜍案。對此需要解決兩個問題：一方面涉及到如何區分不可罰的犯罪預備與可罰的未遂；另一方面則涉及到當犯罪人使用了完全不合適的手段時，應如何將這類案件從可罰性領域中排除出去。

　　 對於後一種情況有一個簡單的基本規則：如果犯罪人如此過度愚昧無知，以致他的行為雖然在主觀上可以被視為是著手實現構成要件，但由於其所選擇的手段使人們無法將其視為規範的破壞者，因而對此必須放棄動用刑罰。一個在認知上完全沒有能力客觀地實現規範違反的人，也不能被視為是有能力否定規範效力的人。[16]

　　 更困難之處在於區分不可罰的預備與可罰的未遂，本文中僅對這一問題作簡要的說明。藉助程序法上的標準來進行區分是有意義的。當犯罪人以某種方式執行了超出社會相當進而違反規範的步驟時，而該方式可被視為著手實現構成要件的證據，則可以肯定構成未遂。它與構成要件的實現之間必須具有事實上(ex re)顯而易見的密切聯繫。因此，也有構成要件的實現之前不存在未遂階段的情況，例如犯罪人想要用手捏碎他正在用來喝水的貴重而脆弱的杯子，在社會相當的行為(將杯子拿在手上)與結果不法(即財物損害發生)之間，完全不存在可以認定犯罪人著手實現構成要件的任何中間環節。相反，一個帶著面具持有武器進入銀行的人與其所計劃的搶劫已相去不遠，即使他還沒有採取任何強迫手段。

　　 就歸屬而言，另一個在教義學上未得到很好處理的問題是如何處理犯罪人的缺陷。原則上，僅當犯罪人當時——即在犯罪人必須決定避免構成要件實現的時點上——具有行為能力與動機能力，才可認定其舉止違反了規範。根據公認的「沒有人能超出其所能而擔負義務」(ultra posse nemo obligatur)這一原則，沒有人能夠承擔其能力以外的義務。但這一原則在刑法上並非完全不受限制，因為即便行為當時沒有能力避免構成要件實現，也可能被認定為是缺少規範的認同的表現。也就是說，當犯罪人雖然能夠預見到需要避免實現某一構成要件的情況，但他對此卻沒有採取任何注意，以使自己有能力避免該構成要件時，便缺少對規範的認同。如果犯罪人以自己負責的方式製造了這種缺陷，則他便不能援引該缺陷而阻礙歸屬。

　　 這種情況在行為能力層面的範例是過失。[17]德國的刑罰法規還明文規定了各種認識錯誤或者免除罪責事由等其他例子。不過，有爭議的是，像在排除責任事由的情況下，即便在法律沒有明確規定時，這種例外性的規則是否也能夠適用。與此相關的情形是，犯罪人由於飲酒過量而失去動機能力，從而實施了犯罪行為，亦即所謂原因自由行為(acho libera in cawsa)的情形。[18]

　　 還需簡單提及一個重要的歸屬問題：對於實現構成要件而言，不僅是積極實現構成要件的人應當受到譴責，沒有阻止構成要件實現的人也應當對此負責。[19]刑法在規範接收者上區分了兩種承擔義務者。原則上講，每個公民都有其自己的自由領域，亦即其可以自行安排的行動空間。這一自由的反面，則是不得以給他人的法益造成損害或者危險的方式干涉他人的自由。每個人都應當安排好自己的自由領域，以不對他人造成損害。因而顯然的是，任何積極地造成的法益侵害是被禁止的。但此外，每個人還需要防止所有從其自由領域所產生的危險，以使其不會以社會不相當的方式波及他人的自由領域。因此，每個人都有義務主動地將自己所管轄的領域內所生之危險減少到社會所能容忍的風險範圍內。沒有這樣做的人，便應當對原本可以通過減少危險而得到避免的損害承擔責任。除此以外，刑法還規定了這樣的(規範)接收者，他們有責任確保他人的自由領域免受一般的或在特定領域內發生的損害。這些義務通常是通過合同或者法定的特別管轄(Sonderzust?ndigkeiten)從制度上加以確立的。像父母或配偶，便是此類接收者。當這類保證人沒有履行其保護義務時，便需承擔責任。

　　 五、告別「犯罪即行為」的信條

　　 上面所勾勒的犯罪模型與傳統做法之間存在不小的差別。這一模型的特殊性並不在於它放棄了本體論的、心理學乃至人類學的前提而轉向社會行為的規範性—交談性結構——這種思考在當前的刑法理論中日益獲得重視——而主要在於，如本文開頭所提及的，它告別了傳統的「犯罪即行為」這一信條。

　　 依照本文所主張的犯罪模型，刑法上的責難意味著犯罪人違反義務且有責地沒有在行為上遵守某一規範。傳統的「犯罪即行為」這一信條則認為，刑法所譴責的是犯罪人是違法且有責地行為的。在日常用語的理解中，「行為」總是被認為是有意圖的身體舉止。這種意圖、目的是某人之所以以某種方式作出某種舉止的目標或原因。[20]不受意圖控制因而無法以意圖加以解釋的舉止，不是行為；忽略了這一點，便偏離了我們對於負責性的日常認知，其所使用的因而是一個無論是在正式的還是非正式的歸屬語境中都缺少日常語言根據的行為概念。

　　 刑法上僅在少數情況下以實現了有意圖的行為作為不法的要件。例如，在盜竊罪中，犯罪人必須以非法佔有目的拿走他人的動產(《德國刑法典》第242條)。在本罪中，意圖屬於刑法上舉止描述的一部分。而在絕大多數其他犯罪中，不法並非以這種意圖為標誌。很明顯，所有的過失責任情形即是如此。人們可以設想這種情況：A因對槍支疏於管理導致槍支走火而殺死了 B。在這裡，A雖然有意地做了很多事情，但對於殺人肯定是無意的。犯罪即行為這一信條，還試圖承擔界分可罰與不可罰舉止的功能，而它顯然無法實現這個功能。這種廣泛而無益的爭論，聚焦在究竟是否能將反射的舉止與自動的舉止認定為是刑法上的行為這一問題上。[21]顯然，在疲勞駕駛的汽車司機或者暈倒於瓷器店的案例的責任問題上，犯罪即行為這一信條更是無法得出令人信服的答案。

　　 如果人們換種方式定義刑法上的負責性，那麼，上述這些似乎存在的問題便迎刃而解。根據本文所勾勒的犯罪模型，犯罪人之所以受到責難，乃在於他儘管有相應能力但卻沒有遵守規範地行為。這裡起作用的行為，只能是一種有意圖的行為，即出於遵守規範的目的，而有針對性地避免實現構成要件。這樣，犯罪人並不是因為他違反規範地行為而受責難，而是因為他沒有實施合乎規範的行為。因此，犯罪人的導致或本能導致實現構成要件的舉止應否被升格認定為行為這一問題，就得到解決了。這種舉止可以是無意識的、自動的、反射性的，也可以是有目的的；所有這些都不重要，除非某一犯罪的構成要件明文要求存在一個有意圖的舉止。例如，在前述的瓷器店事故中，需要討論犯罪人是否能夠預見到自己暈倒和造成財物損毀的結果，並因而本來能夠避免這一損壞的發生。同樣，基於該模型，在汽車司機案中要問的是，司機是否本來能夠為了避免事故而不在疲勞狀態下駕駛汽車，進而不會處於欠缺避免能力的狀態和導致事故發生。

　　 這樣一種順暢的解決方案表明，將犯罪理解為責任歸屬的目的論結構，不僅在科學和法學理論上是有效的，而且在教義學的功用上，也較之於傳統方案，更具有優越性。

　　 作者：烏爾斯·金德霍伊澤爾，德國波恩大學法學院教授；

　　 譯者：徐凌波，北京大學法學院、德國維爾茨堡大學法學院博士研究生；蔡桂生，北京大學刑事法治研究中心研究員。

　　 【注釋】

　　 [1]Malcolm , Ludwig Wittgenstein. A Memoir，1958，S.51； vgl. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Schriften, Bd .1，1960，S.103，115，309.

　　 [2]區分「行為」(Handlung)與「舉止」(Verhalten)這兩個語詞對於理解本文的觀點具有核心意義。所謂舉止，是指人的物理性的身體運動過程；而所謂行為，則是一個有意圖的(目的的)舉止，也就是說，必須是一個人出於特定的理由(動機、意圖)而實施的舉止。

　　 [3]一個概覽，參見 ，Strafrecht AT，Bd. I，§8 Rn.7 ff.，以及最後 Jakobs，Der strafrechtliche Handlungsbegriff，1992.

　　 [4]所謂的接手過失，對此，參見Jakobs，Strafrecht AT，2. Aufl.1991，6/39；(Fn.3)，§24， Rn.36 m.w.N.

　　 [5]赫魯斯卡同樣主張，過失並不是行為，至少不是「正常」的行為(尤其參見其Strafrecht nach logisch—analytischer Methode，und passim，2. Aufl.，1988. S.304 ff.)。他因此將過失責任理解為「非常規歸責」。在赫魯斯卡看來，在過失犯罪中缺少一個行為要素，即選擇合規範的替代舉止的能力從而避免結果的發生，但由於犯罪人因為違反了注意義務而必須對這種能力的闕如負責，因此該犯罪人被認為是以「行為」實現了犯罪的構成要件。這個結構與罪責原則是很難兼容的，因為這個結構以不利於犯罪人的方式推斷：犯罪人在做出決定時，是有能力避免構成要件實現的，但他卻沒有避免。

　　 [6]歸屬規則上的基礎性分析，參見 Hart，「The Ascription of Responsibility and Rights」，Proceed- ings of the Aristotelian Society 49(1948/49)，171 ff.；亦見 Hruschka，Strukturen der Zurechnung,1976.

　　 [7]關於結果責任，參見 Jakobs，Das Schuldprinzip，1993，S.10 ff.

　　 [8]瑙克對罪責概念的功能化提出了尖銳的批評，他認為，這種功能化提前到了構成要件和違法性層面之前。解釋很簡單：不同於(主觀的)責任層面，(客觀的)不法層面受制於其他的任務Naucke Die Wechselwirkung zwischen Straf ziel und Verbrechensbegriff,1985，S.187ff.)。

　　 [9]參見 Dick，Das Leben： Ein Versuch. John Aubrey und sein Jahrhundert，1988，S.22.約爾登博士、教授(Prof. Dr Jan C. Joerden )提示了這一案例，對此我要表示感謝。

　　 [10]G.W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts，Moldenhauer/Michel (Hrsg.),1986，§§97 ff.,218.

　　 [11]對此，尤其參見 Searle , Sprechakte, Ein sprachphilosophischer Essay,1982.

　　 [12]針對更高層級的意圖的基礎性分析，見 Frank fürt, Willensfreiheit und der Begriff der Person，in： Bieri (Hrsg.)，Analytische Philosophie des Geistes，1981，S.287 ff.

　　 [13]例如排除罪責事由的情況。

　　 [14]例如免除罪責事由的情形。

　　 [15]而對於其他的犯罪成立條件(例如客觀處罰條件)，本文所主張的觀點與傳統見解無異。

　　 [16]參見《德國刑法典》第23條第3款。

　　 [17]對此，亦見 Toepel, Kausalit?t und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrl?ssigen Erfolgsdelikt,1992，S.23 ff. und passim m.w.N.

　　 [18]對此，詳見Kindhauser，Gef?hrdung als Straftat，1989，S.120 ff. m.w.N.

　　 [19]對於該問題，詳見 Vogel，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten,1993，S.93 ff. und passim.

　　 [20]對此，詳見 Kindh?user，Intentionale Handlung,1980，S.153 ff. und passim m.w.N.

　　 [21]一個概覽，見Wessels, AT，26. Aufl.1996，Rn.85ff.

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