王利明：論習慣作為民法淵源
論習慣作為民法淵源
作者：王利明(1960—)，男，漢族，湖北仙桃人，中國人民大學常務副校長，法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究人員。
來源：《法學雜誌》2016年第11期，原刊責任編輯：李輝。
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【內容提要】
我國正在制定民法總則，我們有必要確認習慣是重要的民法淵源，這有利於豐富民法規則的內容，保持民法規則體系的開放性和有效實施。習慣要成為民法淵源，其應當具有長期性、恆定性、內心確信性以及具體行為規則屬性，且不違反法律的強制性規定和公序良俗。在法律適用方面，習慣應當優先於民法的基本原則而適用，但其適用順序應當在具體法律規則之後。
我國民法總則的制定揭開了新一輪民法典編纂的序幕，重新開啟了民法典編纂的進程。在民法總則制定的過程中，對於習慣能否作為民法的淵源、哪些習慣可以作為法律淵源以及習慣與民法基本原則的關係等問題學界存在諸多爭議。筆者認為，將習慣作為民法淵源，不僅有利於豐富民法規則的內容，而且可以保持民法規則體系的開放性，保障民法規則的有效實施。我國民法總則有必要借鑒比較法的經驗，承認習慣的民法淵源地位，並進一步明確習慣作為民法淵源的具體條件。
一、民法總則應當確認習慣是重要的民法淵源
民事習慣是指在某區域範圍內，基於長期的生產生活實踐而為社會公眾所知悉並普遍遵守的生活和交易習慣。習慣是人們長期生活經驗的總結，它既是人與人正常交往關係的規範，也是生產生活實踐中的一種慣行。此種慣行得到了人們的普遍遵守，尤其是對一些習慣而言，其效力在長期的歷史發展過程中已經得到了社會公眾的認可，長期約束人們的行為，因此也被稱為「活的法」。法諺雲:「習慣乃法律之最佳說明」。習慣可以被看作是社會發展的紐帶，無論社會發展變化多麼迅速，其都無法擺脫與過去的紐帶關係，也不可能同過去的歷史完全割裂。許多法律規則都根植於習慣，並從習慣中汲取營養。習慣是重要的法律淵源。
從比較法的經驗來看，各國在法典化的進程中大都注重對本國既有習慣做法的梳理和總結。習慣法是羅馬法的重要組成部分，是羅馬法的法源(Rechtsquelle)之一。根據羅馬法記載，「古老的習慣經人們加以沿用的同意而獲得效力，就等於法律」。習慣是法律解釋的重要依據。薩維尼指出:「如果羅馬法承認有權解釋(authentische Auslegung)和習慣解釋(usuelle Auslegung)的決定性力量，則在此承認中並未包含特殊的法觀點，毋寧說，它僅僅是以下事實的一個簡單推論，即制定法和習慣被承認為法律淵源。」普通法又稱為判例法，其主要是在先例的基礎上形成的法律體系，但先例大量都是以習慣為基礎的。故此，有學者就指出:「英格蘭普通法實際上就是習慣法體系延續而來的結果(result of the survival of a system of customary law)。」時至今日，在現代英國法上，習慣仍屬於一種重要法源，在許多領域與成文法具有同樣的權威。
近代以來，習慣的作用也得到了確認。尤其是在商事領域，習慣具有非常重要的作用。可以說，近代商法(lex mercatoria)就是從習慣法發展而來的，其基本內容就是商事習慣。法國法學家波塔利斯曾言:法國民法典實現了成文法和習慣法的折中，習慣法成為民法典的重要內容。民法典中的習慣法尤其集中於所謂的「固有法」領域，如家庭法(如夫妻財產制度、收養制度)和繼承製度(如長子繼承製、配偶在繼承法上的法律地位等)等領域。在物權法領域，人役權制度也是典型的習慣法產物。
在德國法中，習慣也佔有重要地位。在歷史法學派的理論中，習慣法是基於民族確信(Volksu?berzeugung)直接產生的法，法律本身就是民族習慣的產物，故習慣法和制定法、法官法都是法源，甚至可以說，習慣法甚至是最優位的法源(Rechtsquelle par excellence)或原始的法源(urspru?ngliche Rechtsquelle)，因為制定法是間接體現民族確信的法。在《德國民法典》制定之時，關於是否應當將習慣法納入其中，曾經引發了人們的爭議。《德國民法典第一草案》第2條只是有限度地承認了習慣法的法源地位，即僅在法律援引習慣法時，習慣法上的法規範才能適用。但該規定在第二草案中被刪除。按照《民法典施行法》第2條的規定，民法典中的法律是指法規範(Rechtsnorm)，因此習慣法所生的法規範也屬於《民法典》和《民法典施行法》中的法律。但《德國民法典》的起草者最終接受了Windscheid的觀點，認為司法適用習慣法並不會導致習慣法具有獨立、自洽的權威(eigene，autonome Autoritt)，即習慣法的效力並非因司法適用而產生。德國法上保留了大量的習慣，例如，德國物權法中的不少規則如土地債務、定期土地債務等規則都來源於習慣法。在當今德國實踐中，習慣法也可以通過法官法(Richterrecht)產生。例如，對商業確認函的沉默可能導致合同成立，這一規則是當前德國法中習慣法的典型。
《瑞士民法典》第1條明確承認了習慣法(Gewohnheitsrecht)為法律淵源，使習慣法在瑞士法律體系中的地位得以正式確認。該法第1條第2項規定:「法律無規定之事項，法院應依習慣法裁判之。」該條規定開創了大陸法系國家確認習慣法為民法淵源的先河，同時明確了習慣法是一種補充性的民法淵源。從該條規定來看，其保持了民法淵源的開放性，除制定法之外，習慣法也可以成為法官裁判案件的依據。當然，該條對習慣法的司法適用進行了限制:一是只有在法律沒有就某種事項作出規定時法官才有可能援引習慣裁判;二是並非所有的習慣法都可以作為案件裁判的依據，只有公認的慣例(即習慣法)可以成為裁判依據。該條確立了習慣法的法源地位，既在一定程度上賦予了法官在運用習慣法裁判時的自由裁量權，也建立了一種將習慣法導入司法的制度機制。
《日本民法典》也注重藉助習慣保持民法典的本土性和適度開放性。在《日本民法典》制定時，日本東京大學的畢業生團體法學士會在其發表的《關於法典編纂的意見書》中解釋道:「因我國社會脫於封建舊制，於百事改觀之際，變遷不宜過急......若勉強完成民法，則恐有悖民俗，致使人民受法律繁雜之苦。所以不若以近日必要事務為限，以單行法加以規定，法典應待民情風俗穩定時完成之。」《日本民法典》的規則雖然整體上照搬了西方民法，但在家庭法等領域則藉助習慣保持了一定的本土性，大量吸收了習慣的內容。《日本民法典》的許多物權規則也來源於習慣。
總之，「在現今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規定，幾無不承認習慣為法源之一種。」當然，儘管習慣在現代社會中作為一種法律淵源得到了法律的認可，但其適用範圍仍然受到嚴格限制，主要原因在於:一方面，現代社會成文法的調整對象越來越龐雜，調整程度越來越詳盡，留給習慣調整的空間日益縮小;另一方面，隨著現代社會經濟的發展，社會變遷日益劇烈，社會分工日益精細，規則也日益具體，傳統社會中習慣的適用空間因而被大大壓縮。這就是說，習慣直接作為案件裁判依據的功效正在逐步減弱。美國大法官卡多佐曾經宣稱，「在普通法發展中，習慣在今天的創造能力已不如它在過去的年代了」。事實上，大陸法系國家也是如此。不過，習慣仍然是重要的民法淵源，其在民法規則的創設和解釋方面仍然具有重要作用。
從我國民事立法的歷史來看，我們也曾經注重對民事習慣的整理。早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三將制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即「注重世界最普遍之法則」「原本後出最精確之法理」「求最適於中國民情之法則」「期於改進上最有利益之法則」。其中，「中國民情」就包括了習慣。沈家本在《裁判訪問錄序》一文中曾經指出:「夫必熟審乎政教風俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達其聰，損益而會通焉，庶不為悖且愚乎。」其觀點旨在強調在民法典制定中，只有注重善良風俗，才能使法律不悖於民情，充分吸納民情民意，以符合現實需要，展現時代特色。清末民初曾經進行過兩次全國性的民事習慣調查活動，民國時期曾經整理出版過民事習慣調查報告。雖然國民黨「民法」大量借鑒了《德國民法典》等法典的經驗，甚至一些條款直接照搬他國，但其不少規則仍然來源於本土的習慣。以「物權編」為例，地上權、永佃權、典權等主要來自於習慣。
新中國成立以來，我國多部民事立法也充分考慮到了對生活習慣和交易習慣的尊重，早在1951年，最高人民法院西南分院在《關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批複》中指出:「如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。」有些地方法院曾經專門整理民風民俗，並研討其對民事審判的影響。一些法院的法官也重視援引民間習慣來解釋法律或填補漏洞。我國現行法律也明確規定，在某些情形下可以適用習慣，如《婚姻法》第50條也曾經規定:「民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定。」這實際上強調對少數民族婚俗習慣的尊重。再如，《合同法》的許多規則也都特彆強調當事人的約定和交易習慣可以優先於合同法的規定而優先適用。尤其需要指出的是，我國《物權法》中有多個條款都確立了習慣的法律地位，如該法第85條在處理相鄰關係時也規定:「法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。」該法第116條規定:「法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。」但是，由於我國尚未制定民法總則，習慣在民法規則體系和司法裁判中究竟處於何種地位尚不明確，司法實踐中法官不敢大量直接援引習慣裁判。在許多雖然找不到法律依據但可以尋找到習慣的情況下，法官不敢援引習慣裁判，而是直接援引法律原則裁判，這樣看似「依法裁判」，實則會使法官享有過大的自由裁量權。
筆者認為，我國制訂民法總則時，應當借鑒比較法的立法經驗，承認習慣的民事法律淵源地位，從而為習慣的司法運用提供基本依據。《民法總則(草案)》第10條規定:「處理民事糾紛，應當依照法律規定;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」這實際上也確立了習慣的民法淵源地位。在總則中確認習慣的民法淵源地位具有如下重要意義:一是豐富民法規則的淵源，保持民法典的開放性。法律的發展史已經證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的願望是難以實現的。正如德國著名學者拉倫茨所指出的:「沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結。」社會生活紛繁複雜，一部法典不可能解決未來社會的全部問題，將習慣作為重要的民法淵源使得民法典的規則既能根植於社會生活、適應社會經濟發展的需要，又能不斷與時俱進。二是有利於豐富法律規則內容，降低立法成本。將習慣納入民法淵源體系，有利於實現立法的簡約。例如，《合同法》的許多規則都規定了當事人另有約定或者有交易習慣的除外，實際上是認可了其具有優先於法律的任意性規則的效力，這就有利於補充成文法在調整私人關係方面的不足，實現立法的簡約。三是限制法官自由裁量權，保障法律的準確適用。相對於法律原則，習慣的內容較為具體和明晰。在缺乏具體的法律規則時，適用習慣有利於防止法官直接援引法律原則裁判，有利於保障法律的準確適用。司法裁判中習慣法的效力應弱於成文法規則，其只有在無具體的法律規則時才能適用，故此，肯定習慣的法律淵源地位並不會削弱成文法的地位，相反可以豐富成文法的內容，並對成文法形成有益的補充。四是有利於法律的遵守和實施。習慣通常是指特定群體在特定時期所普遍遵守、約定俗成的習俗。由於有些習慣已經內化為人們的行為準則，將此類習慣的內容部分上升為法律規則，符合群體的法感情，有利於人們自覺遵守法律規則，提高民眾對法律規則的認同感，也有利於保障法律規則的有效實施。
二、民法總則應當規定習慣成為淵源的條件
民法總則不僅應當確認習慣的法律淵源地位，而且還應當明確規定習慣成為法律淵源的條件。並非所有的習慣都能成為習慣法並被認可為民法淵源。習慣作為千百年來人們生產、生活經驗的總結，林林總總、包羅萬象。不可能將所有的習慣都認定為民法淵源，更不能將所有習慣都直接作為司法裁判的依據。嚴格地 說，「習慣」一詞主要是一個事實概念，不具有價值上的褒貶評判，它是人們日常生活中經過反覆實踐的交往規則。這些習慣能否被承認為習慣法，還需要區別對待。習慣法是指長期和恆定、獲得特定群體內心確信為行為規則的習慣。按照德國學者的觀點，習慣法具備三項要件:該習慣在相當長的時間內持續適用，參與的法共同體成員對該習慣的適用具有法的確信，以及按照這一法的確信，在法共同體成員的觀念中，該習慣是具有約束力的規則。筆者認為，並非所有的習慣都能成為民法淵源，能夠作為民法淵源的習慣應當具備如下條件:
(一)積極條件
1.具有長期性、恆定性、內心確信性。按照薩維尼的觀點，在認定某一行為規則是否屬於習慣時，其必須存在較多數量的行為，不間斷的同樣行為，能在足夠長的時間內重複出現、基於內心確信而作出的行為等特徵。習慣要成為民法淵源，應當具有長期性、恆定性和內心確信性的特點。一是長期性，即習慣是在人們長期的生產生活實踐中形成的一些行為規則。習慣應當有一定的歷史積澱，如果某一行為規則只是偶爾的適用，則不應被視為習慣。二是恆定性(constant)，也稱為慣行性、「反覆適用性」，即習慣是人們行為中確信某個習慣為生活規範，從而自覺或不自覺受其約束，屬於在長期的歷史中形成的內容恆定的規則。習慣是人們在長期的生活和交易過程中逐步自發形成的。例如，在有些地方建造糞坑、汪溏、灰堆等，不能正對鄰居家的門窗;煙囪的安置不得對準鄰居的大門；航行中，裝有糞便等污穢物品的船隻應當避讓其他船隻等等，這些習慣都是人們在生產、生活過程中自發形成的。三是內心確信性(conviction)。習慣要成為民法的淵源，則其應當是基於長期的適用而產生的，而且應當被所涉及的圈子認為具有法律拘束力，即該圈子對這一習慣形成了統一的、占統治地位的法的確信。這就是說，特定的群體具有將其作為行為規則、約束自身行為的內心確信。由於習慣是在共同生活中反覆實踐的基礎上產生的，並為這一群體內心所確信，也在實踐中為他們所遵循，從這個意義上說，其也是這個群體共同意志的體現。有的習慣已經作為行為規則存在，並受到了普遍認可，有的習慣僅僅是在特定條件下、特定時期內形成的，其適用需要滿足一定的條件。
2.具有具體行為規則屬性。某一習慣要成為民法淵源，其應當具有具體行為規則的屬性。能夠作為法律淵源的習慣不同於人們內心的道德規範，其並非寬泛的道德評價標準，而應當能夠具體引導人們的行為，即具有具體行為規則的屬性。習慣法作為人們生產生活中實際遵守的行為規則，相關內容應當是預先明確的，行為的界限是清晰的。它已經在社會生活實踐中自發地調整人們的行為，是為特定區域、行業、圈子內的社會成員所普遍認可的規則，成為了這些社會成員的共同法律信念。如果某一習慣並不具有行為規則的屬性，則不應將其納入民法淵源的範疇。同時，習慣並非由國家通過法典的形式確定下來，其只是通過長期的適用而形成的，這種適用具有持續性、穩定性、統一性和普遍性，從而被參與的法共同體成員承認為具有約束力的法規範。習慣發揮著規範人們行為、指導人們生活的作用，雖然其沒有國家強制力保障實施，但它仍然具有一定的約束力。
3.具有可證明性。由於作為習慣法本體的習慣是長期形成的，而且人們對此具有內心確信，因此習慣法具有可證明性。同時，習慣法的本體是長期適用的習慣，是一項事實問題，應該遵循「誰主張誰舉證」的規則，因此援引習慣法的當事人應當舉證證明習慣法的存在。當然，審判實踐中經常出現一方當事人主張存在某種習慣，而對方當事人否定該主張的情形，此時如果法官內心存在疑問，可以依據職權進行調查。正如王澤鑒先生所言，習慣法不得悖於公序良俗，主張習慣法者，對於習慣法的存在，「固應負舉證責任，惟法律亦應依職權調查之」。
與成文法的規則不同，習慣的內涵往往並不確定，而且不同主體對某一特定習慣的認識也可能存在一定的差異，這也導致習慣的適用不同於法律規則的適用:法律規則的適用並不需要當事人證明存在特定的法律規則，法官可以直接援引適用;而在習慣的適用過程中，當事人主張存在某種習慣時，其應負擔相應的證明義務，即當事人應當舉證證明存在該特定的習慣。在司法裁判過程中，習慣的證明與事實的證明類似，二者均需要當事人舉證證明。每一方當事人都有義務證明和質證該習慣的存在和內容。不過，對習慣的證明不同於對事實的證明，因為一方面，對事實的證明應當在特定的訴訟環節內進行，而習慣則可以在訴訟的任何階段對判決產生影響。另一方面，在司法裁判過程中，當事人所證明的事實屬於司法三段論的小前提，而習慣在司法裁判中則屬於司法三段論的大前提，也就是說，不論習慣被用於解釋法律規則還是被用於填補法律漏洞，其實際發揮司法三段論中大前提的功能。此外，事實應當由當事人舉證證明，而在司法裁判中，由於習慣主要起到案件裁判法律依據的作用，因此其既可以由當事人舉證證明，也可以由法官依據職權予以查明。
(二)消極條件
習慣要真正上升為習慣法，應符合公序良俗，而且不得違反法律的強制性規定。雖然習慣可以作為法律淵源，但並不意味著所有的習慣都可以直接作為法律規則來填補漏洞。能夠作為習慣法來填補漏洞的習慣，都是符合法律規定和公序良俗的習慣。那些符合公序良俗原則、和國家整個法制精神相統一的習慣，可以被承認為習慣法；反之，那些違背公序良俗，與一國整體法制精神相違背的習慣，則無法被承認為習慣法。除法律有特別規定外，地方性或職業性的習慣也不能發生法的效力。因此，習慣要轉化為習慣法並成為民法的淵源，必須經過「合法性」判斷，即不得違反法律的強制性規定和公序良俗。
1.不違反法律的強制性規定。不論是作為具體裁判規則的習慣，還是用於填補法律漏洞的習慣，都應當與其他法律淵源保持一致性，而且其內容都不得違反法律的強制性規定。違反法律強制性規定的習慣不能作為漏洞填補的依據。例如，在我國，法官不得運用習慣來填補法律漏洞從而將典權和居住權認定為物權。這是因為，我國《物權法》第5條明確規定了物權法定原則，即物權的種類和內容由法律規定。這一法律規定屬於強行性規範。法官如果依據習慣將典權和居住權認定為物權，就違反了這一強制性規定。再如，按照有的地方的習俗，「拜師學藝期間，馬踩車壓，生病死亡，師傅概不負責」，此類習慣顯然與我國現行法中僱主應當對僱員在執行工作任務中遭受的人身傷害承擔賠償責任且當事人不能約定免除人身傷害的賠償責任的法律規則之間存在衝突，因此不得作為民法的淵源。
2.不違反公序良俗。德國法學家普赫塔曾經指出，如果習慣法與宗教規定不符、或與善良風俗相悖、或與位階更高的法原則存在衝突，那麼就不應該承認習慣法的效力。美國法理學家博登海默認為，法院不能以一種不合理的或荒謬的習慣去影響當事人的法律權利。因此，習慣要上升為習慣法，其內容就不得違背公序良俗。比較法上普遍承認習慣不得違背公序良俗。因為公序良俗是從民族共同的道德感和道德意識中抽象出來的。如果承認與該公序良俗相悖的習慣具有法的確信，則會產生損害法秩序的後果。在我國，公序良俗在內涵上是由社會公共秩序和生活秩序以及社會全體成員所普遍認許和遵循的道德準則構成的。它是中華民族傳統美德的重要體現，也是維護社會安定有序的基礎。習慣作為法律淵源，能夠彌補法律規定的不足，使法律保持開放性，但如果習慣本身與法律規則和公序良俗相衝突，甚至與整個社會公認的倫理道德觀念相衝突，將其引入法律淵源體系就可能導致體系違反的現象，也會破壞現有的法秩序。例如，個別地方的習慣不允許寡婦改嫁，禁止嫁出去的女兒享有繼承權，允許買賣婚姻，對宗族械鬥者予以獎勵，對違反族規者實行肉體懲罰甚至加以殺害等。這些陳規陋習不僅不能成為法律淵源，還應當被法律所禁止。因此，法官在適用這些習慣時，應當通過法律規定和公序良俗對其效力進行審查。
總之，從法律淵源的角度來看，區分習慣和習慣法的意義在於，只有那些合法的、符合公序良俗的習慣才能成為民法的淵源。因此我國的民法總則應當明確規定，只有符合法律規定和公序良俗的習慣才能成為民法的淵源。正如拉倫茨所說，不遵守交易慣例者，可能會因此遭受損害，因為法律制度通常保護那些期待或可以期待其對方當事人遵守交易慣例的一方的利益。然而，違反交易慣例還不足以使某項行為「違法」，也就是說，交易慣例和商業習慣只有在符合法律制度的價值標準的範圍內才具有意義，其本身並不當然屬於習慣法。
三、民法總則應當明確習慣法與基本原則的關係
習慣法不得違反法律的強制性規定，這些規定是否包括民法的基本原則?在具體的法律適用過程中，如何協調習慣與民法基本原則的關係?從原則上講，習慣法應當符合現行法規定，包括符合法律的基本原則和價值。由於民法的基本原則通常都反映了民法的基本價值理念，因此習慣法通常不會與民法的基本原則相衝突。習慣法和基本的法律原則和具體的法律規範在邏輯上具有一致性，習慣法的適用結果不能和法律精神和具體的強制性法律規範相衝突，否則當事人可能會藉助於習慣法而規避法律的規定。習慣法之所以要符合民法基本原則，是因為民法基本原則體現了民法規則體系的基本精神和價值。如果某一習慣不符合民法的基本原則，可能導致該習慣與具體的法律規則相衝突，就不能將其認定為習慣法。雖然習慣法應當在無具體法律規則的情形下才能適用，但如果適用該習慣將違背其他具體的法律規則，則該習慣的適用也欠缺正當性。
在具體法律適用過程中，習慣與基本原則也可能產生一定的衝突。例如，在「丁某某、盧某某訴丁某某、於某某房屋居住權案」中，原告請求被告搬出原告三間五架梁瓦房中的西房間，被告提出，子女在原居住地居住生活已是當地的習慣，即使被告在別處已有住房，被告對原房屋仍有居住權。法院認為，習慣不得違反法律的規定，被告所主張的習慣與法律關於財產權的相關規定和精神相衝突，因此對該習慣不予採納。在該案中，法院實際上是以基本原則否定了相關習慣的適用。筆者認為，因為當事人之間沒有租賃關係，被告繼續居住他人房屋，即使存在借用合同關係，在被告已經另有新居的情況下原告也有權解除借用合同。因此，本案中被告的行為並非是違反民法基本原則的問題，而是違反具體法律規則的問題。
就習慣與民法基本原則的適用關係而言，在司法實踐中，習慣法在作為法律淵源的適用過程中，常常涉及其與民法基本原則之間的關係問題，即在二者都可以適用的情形下，究竟何者優先適用的問題。在上例中，假如被告的行為並沒有違反法律的具體規定，其繼續居住符合當地習慣，但原告提出此種行為與民法的公平原則不符，在此情形下究竟應當適用該習慣還是適用民法的基本原則，值得探討。
筆者認為，確定習慣法與民法基本原則的關係的主要目的是為了確定二者的適用順序。對於習慣法與民法基本原則的適用關係，學界存在不同觀點:一種觀點認為應當優先適用法律原則，畢竟法律原則是法律明確規定的，其可以看作是法律的組成部分;另一種觀點認為應當優先適用習慣法，畢竟法律原則較為抽象、概括，不利於具體確定當事人的權利義務關係，而習慣法則較為具體，優先適用習慣法有利於保持法律秩序的穩定。
關於習慣法與法律原則在法律適用中的順序問題，筆者認為應當優先適用習慣法，主要理由在於:
第一，從法律規定來看，在填補法律漏洞時，我國相關的法律強調習慣法具有優先於法律原則適用的效力。例如，《物權法》第85條確立了「法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣」的規則。此處所說的法律法規是指具體的法律規範，而不應包括法律的基本原則。因此，從該條規定來看，習慣法的適用順序雖然在「法律、法規」之後，但應當在法律原則之前。同時，如果承認習慣法作為法源，即習慣法雖然不是具體的法律規則，但也是「法律」的一種，其適用順位應當優於抽象的法律原則。
第二，從內涵來看，習慣法較之於法律基本原則更為具體。肯定習慣法具有優先於法律基本原則適用的效力，可以有效防止案件裁判出現「向一般條款逃逸的現象。「向一般條款逃逸」是指在存在法律規則的情況下，法官不援引法律規則而直接援引法律原則來作出判決。在司法實踐中，習慣作為法律淵源的地位不明確，所以在缺乏具體的法律規則時，法官不會主動尋找相關的習慣規則，甚至在當事人舉證證明存在習慣規則時法官也拒絕援引，而直接依據法律原則裁判。此種做法可能導致具體規則被虛化、架空，而法官自由裁量權過大，甚至被濫用，也因此出現同案不同判的現象。法律原則是高度抽象的，通常只有在存在法律漏洞而又無法通過習慣等填補漏洞的情況下才能適用。在存在習慣可以援引的情況下，習慣比法律原則更為具體、明確，以此作為裁判依據有利於克服法官裁判的恣意，保障裁判的統一性。當然，在習慣的內容體現民法基本原則的情況下，可以將該習慣理解為基本原則的具體化從而直接適用，無須再適用法律基本原則。與民法基本原則相比，習慣法更為具體，確定習慣法優先於民法基本原則適用有利於儘可能地限制法官的自由裁量權，保障法院嚴格「依法裁判」。
第三，從方便法官具體操作來看，在運用法律的基本原則進行漏洞填補時，法官雖然可以尋找到可供適用的法律的基本原則，但是法律的基本原則都是法律的價值取向的體現，具有抽象性的特點，法律的基本原則要運用於漏洞填補還必須經過一個程序，即將法律的基本原則具體化為可供適用的規則。而在運用習慣法進行漏洞填補時，法官雖然也需要尋找、確定習慣法的存在，但這些習慣作為客觀事實是已經實際存在的，且必然在審判中為當事人所提及和辨認，故法官在適用習慣法時相對更為便捷，法官運用習慣法來填補法律漏洞的可操作性較強。可見，即使是從法律適用經濟性的角度考慮，法官也應當首先選擇以習慣法來作為法律淵源，而不是法律的基本原則。
總之，在民法總則起草過程中，如果承認習慣法的法律淵源地位，則需要妥善處理其與民法基本原則之間的關係。如果存在比法律的基本原則更為具體的規則，就應當適用具體的規則。與民法的基本原則相比，習慣的內容更為具體確定，因此在存在習慣法可以適用的情形下，法官不應當直接適用民法的基本原則。
四、民法總則應當明確習慣法與法律規則的適用順序
(一)有法律依法律，無法律依習慣關於習慣
法與法律規則的適用關係，有的國家和地區立法對此作出了規定。例如，我國台灣地區「民法」第1條規定:「民事活動，法律有規定的，依照法律;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。」從該條規定來看，習慣法的適用順序是在具體法律規則之後、法理之前。我國現行立法沒有對習慣法與具體法律規則的適用關係作出具體規定，但《民法總則(草案)》第10條借鑒比較法的經驗，採納「有法律依法律，無法律依習慣」的規則，也就是說，在存在具體法律規則時，應當優先適用該具體的法律規則，而不能直接適用習慣法——此處所說的「法律」是指具體的法律規則，不包括法律的基本原則。只有在不存在具體的法律規則時，法官才考慮適用習慣法。之所以採納這一規則，主要原因在於:
首先，法律的地位優於習慣法。雖然在歷史法學派看來，法律和習慣法都是民族精神和人民意志的體現，二者在這方面並不存在本質區別，但法律是立法機關通過法定程序制定出來的，且具有普遍適用性;而習慣法雖然可能是世代相傳所形成的行為規則，但其並沒有經過法定程序予以確定，且具有區域性、行業性等特點。正如有學者所指出的:「在視禮與法何為最高標準之前提下，二者同時並行，或將互相矛盾，難定一尊。然非謂崇法律即不必有習慣。與法律互相矛盾的習慣之存在，固足以阻礙法律之推行;法律之徹底浸透民眾意識，成為普遍的社會行動規範，亦須以與法律互相適應的習慣為先鋒。」在司法裁判中，法律規則的適用順序應當優先於習慣法，即在法律就某事項設置具體規則的情形下，除非立法者允許通過習慣法來變通該規則的適用，否則法官應當嚴格依據法律規則裁判，不能忽視該具體規則而直接依據習慣法裁判。這不僅是合法性原則的要求，也是分權原則的具體體現，即在存在具體法律規則的情形下，法院應當受該具體法律規則約束，而不能以適用習慣法為由變相規避制定法規則的適用，否則將構成對立法者許可權的侵奪。
其次，現代法律體系中，習慣法並非主要的法律淵源，而只是補充性的法律淵源，其發揮的是補充成文法的作用，並非替代成文法規則。因此，在法律已經就某事項作出規定時，即便存在某種習慣法，也應當優先適用該具體的法律規則。例如，《婚姻法司法解釋(二)》第10條規定:「當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬於以下情形，人民法院應當予以支持......」此處所稱「當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的」，表明必須「按照習俗」來決定婚前給付的禮物哪些屬於彩禮、應當返還多少以及如何返還等問題，這實際上就是授權法院可以直接依據當地的「習俗」作為裁判相關彩禮返還案件的依據。但這只是在法律沒有作出規定的情況下，習慣法才能起到補充作用。雖然習慣法也包含一定的行為規則，而且與法律原則相比更為具體，但無論如何其效力顯然低於具體的法律規則，確認法律規則效力優先有利於維護法律的權威和秩序，這也是建設法治社會的基礎。優先適用法律規則也有利於對法官的自由裁量權進行必要的限制以維護法律秩序的穩定。在法律已經就某事項作出規定的情形下，法官不應當直接援引習慣裁判，即便相關的法律規則屬於任意性規範，其適用也應當優先於習慣。
再次，習慣不得與法律規則相抵觸，明確具體法律規則優先於習慣適用，也為法官通過法律規則對習慣進行審核提供了依據。
綜上，法官在適用習慣時，首先應當窮盡具體的法律規則，即便是任意性規範，原則上也應當優先於習慣法而適用。當然，如果法律明確規定應當依據習慣裁判，或法律明確規定在適用時應當考慮習慣，則該習慣法已經成為具體法律規則的組成部分，不再是純粹的習慣法了。此時，法官可以直接援引該習慣法做出裁判。需要指出的是，雖然習慣法的適用順序在法律規則之後，但習慣法可以作為解釋法律規則的依據。例如，一些交易習慣已經成為慣例，成為商事法的重要內容，這對於解釋商事規則具有重要意義，如在拍賣行業中，「三聲報價法」是行業慣例也是交易習慣，可以直接用於解釋拍賣法的規則。也就是說，習慣可以成為法官解釋適用法律規則的重要依據。
(二)當事人的特別約定和商事交易習慣應當優先於法律的任意性規定
民法規則可分為強行性規則和任意性規則。對任意性規則而言，從尊重當事人私法自治角度看，如果當事人的約定不同於該任意性規則，則應當優先適用當事人的約定。就習慣法的適用而言，如果當事人約定按照某種習慣法確定權利義務關係，基於私法自治原則，應當肯定當事人約定的效力，則該習慣法可以成為確定當事人權利義務的依據。因此，如果當事人約定依據某種習慣法確定其權利義務關係，則應當尊重當事人的約定。
此外，在商事交易中，商事交易習慣也應當優先於任意法規則而適用。瑩瑒商事習慣是當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。按照系列交易理論，如果當事人之間多次或重複進行某類交易，由此所形成的習慣將會使當事人產生一種合理的信賴，即相信此次法律行為將會發生與以往相同的法律效果，因此系列交易所形成的習慣可以自動納入合同之中，成為彌補合同漏洞的條款。在商事交易中，對當事人意思表示的解釋應當考慮當事人之間的交易習慣。系列交易理論以該交易具有「規則性」和「一致性」為基礎。我國《合同法》的相關規則也確立了商事交易習慣優先於任意法規則適用的效力。例如，《合同法》第61條規定:「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」再如，就買賣合同而言，依據《合同法》的相關規定，如果當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確，則可以根據交易習慣加以確定(《合同法》第139條);如果當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，則可以根據交易習慣來確定(《合同法》第141條);如果當事人對標的物質量要求沒有約定或約定不明確，則可以依據交易習慣加以確定(《合同法》第154條);在當事人對包裝方式沒有約定或者約定不明確時，可以依據交易習慣加以確定(《合同法》第156條);如果當事人對價款的數額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確，則可以根據交易習慣加以確定(《合同法》第159~161條)。由於法律的任意性規則主要用於彌補當事人約定的不足，主要適用於當事人就特定事項未作約定或者約定不清晰的情形，而當事人在交易時都知道存在特定的商事習慣，並且在交易時有適用該商事習慣的意願，因此應當尊重當事人的意願，肯定商事習慣具有優先於法律任意性規則適用的效力。對於此項規則，如果民法總則不便做出規定，可以考慮將來在民法分則中予以規定。
(三)將習慣法作為解釋和適用法律規則的參考
法官在解釋和適用民法典具體條文的過程中，可以參考某一特定的民事習慣，賦予民法典特定條文在具體案件中的具體涵義。「法無解釋不得適用」。法律規則的解釋需要準確理解法律規則、概念、術語的內涵。一些法律規則所使用的概念、術語直接來源於習慣，此時就不應當按照該術語的通常文義來理解，而應當結合其所產生的背景加以理解，這可能需要考慮相關的習慣。例如，國際貿易中的許多貿易術語都來源於商事慣例，如果某一交付條件蘊含了風險負擔規則，在當事人選擇該交貨條件時，實際上選擇了風險負擔規則，發生爭議時可以依據貿易術語裁判。當然，在將習慣法作為狹義法律解釋的根據時，其本身不是直接作為一個法律淵源存在的，而只是作為闡釋法律規範的根據和輔助手段，是為了幫助法官更好地理解、說明法律文本的含義。例如，在「李金華訴立融典當公司典當糾紛案」中，當事人就絕當後當戶能否再單方要求贖回當物發生爭議。對此，《典當行管理辦法》沒有做出明確規定，上海市靜安區人民法院認為，絕當後消滅當戶基於典當合同對當物的回贖權，既不違反法律規定也符合典當行業的慣例和社會公眾的一般理解。典當行業有自己的一些行業習慣，這些行業習慣在不違反現有法律、法規禁止性規定的前提下，應當作為處理典當糾紛時的參照。再如，關於家庭共有財產的分割，哪些人屬於家庭成員並可以參與共有財產的分割，哪些財產屬於共有財產並可以分割，以及在實際分割中應當採用哪些方法，也可以考慮當地的習俗。因此，即便法律沒有規定將習慣規定為法律淵源，習慣仍然可以作為解釋法律規則的參考因素。
「問渠哪得清如許，為有源頭活水來。」習慣就是民法規則的一脈源頭活水、一根法律規則與社會生活之間的紐帶。一部科學的、符合現實需要的、面向未來的民法典，也應當是一部忠於歷史傳統、尊重民間習慣的法典。只有從習慣中汲取營養，以習慣作為法律淵源，民法典才能深深植根於社會生活之中，保持其旺盛的生命力和開放性。
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