互聯網路金融---「P2P」金融模式的法律風險

　　文 | 劉踴儐律師　　一、「P2P」金融模式的概述　　P2P（即Peer-to-Peer 或Person-to-Person）網路借貸平台是依託於網路形成的新型民間借貸模式。P2P網路借貸平台是出借人通過互聯網平台向借款人提供小額借貸，實現個人對個人借貸的網路平台，是一種新型的金融模式，在性質上屬於小額民間借貸。　　（一）「P2P」金融模式的沿革　　「P2P」金融模式於2005 年首次出現在英國。這一信貸模式因其市場准入條件低、程序簡便、方式靈活等特點，一經推出便得到廣泛的關注和認可，迅速在其他國家複製。目前國外知名的P2P 網路借貸平台主要有英國的Zopa、美國的Prosper和Lending Club、德國的Auxmoney、日本的Aqush、韓國popfunding等。其中，以英國的Zopa和美國的Prosper 最有代表性。其中，Zopa是2005 年3 月在英國成立的全球第一家P2P 網路借貸平台。　　P2P網路借貸平台這一新型金融模式在2006年左右傳入我國，第一家成立的P2P網路借貸平台在2007年8月——拍拍貸。自此，多家P2P網路借貸平台在我國相繼湧現，影響範圍不斷擴大，交易數額飛速增長。目前，國內P2P 借貸網站主要有拍拍貸、宜信、人人貸、紅嶺創投、365易貸等多家網路借貸平台，其中，拍拍貸、宜信和紅嶺創投成立時間較早、規模較大、知名度較高，並代表了國內三種不同的P2P網路借貸模式。　　作為一種新型民間借貸模式，P2P 網路借貸為個人提供了新的融資渠道和融資便利，極大解決了借貸雙方信息不對稱的困境，是現有金融體系的有益補充。　　（三）「P2P」金融模式的特點　　1. P2P金融是民間借貸的中介平台；　　嚴格意義上的P2P只是依託網路為民間借貸活動提供信息匹配、諮詢、價格評估、及交易後服務業務。這裡P2P平台的核心作用是中介，不作為交易的主體。這是P2P的靈魂所在，也是規避法律風險重要依據之一。　　2. 借貸雙方的廣泛性；　　P2P的借貸雙方並不是針對特定的主體，參與者極其分散和廣泛。目前的借貸者主要是個體工商和工薪階層以及小微企業，用途多基於短期周轉。借貸雙方通常呈現多對多的形式，即一個投資人將資金分散到多個借款人，一個借款人的融資來源於多個投資人。這一形式充分降低了投資人的風險，也滿足了借款人的融資需求。這一形式使得具體業務的形式更加分散，參與群體更加廣泛。　　3.以信用貸款為主　　P2P 網路借貸主要是以個人信用評價為基礎的貸款，多數小額貸款不需要抵押擔保，即使涉及抵押擔保標的也相對較小。目前國外主要是根據個人徵信服務平台記錄的信用檔案來發放貸款，目前我國並無這一體系，主要是沿用了線下民間借貸基於信用發放貸款的的模式。　　4.交易方式的靈活高效　　P2P網貸業務往往淡化繁瑣的層層審批模式。在信用合格的情況下，手續簡單直接，高效率滿足借款者的資金需求，省掉了信用評估調查所需的時間和成本，高效便捷是其主要的優勢。　　5.收益率與風險性均高　　我國長期存在存款利率上限管制，而房地產市場調控長期僵持、股市持續走低，投資者缺乏有效的投資渠道。相比之下，網路借貸平台因其自身可以充分利用互聯網技術撮合資金需求所帶來的高效率以及低成本的優勢，同時為投資者提供的年收益率達8%——20%，甚至更高，因此，受到大量投資者的青睞。　　不容忽視的是高收益的同時也蘊藏著高風險。一方面，P2P網貸平台上的借款者普遍是不被傳統金融機構接納的，其往往缺乏有效擔保和抵押，甚至可能是傳統金融機構篩選後的「次級客戶」，故願意承受更高的利率獲得貸款。另一方面，P2P網貸平台也面臨高成本的線下盡職調查的缺失或者不夠細緻的問題，對客戶信息真實性的核查能力較低，一定程度上增大了這一交易模式的風險性。　　綜上所述，P2P網貸滿足了市場需求，實現了社會效益，是普惠金融的有效補充。但上述特點中亦包含參與者廣泛，資金進出靈活，風險較高的特點。這三點構成了監管層面最擔憂的問題，也是監管技術上最難操作的方面。　　二、我國網路借貸平台的運行模式選擇　　P2P網貸進入中國已6年之久，隨著國內互聯網的崛起和民間金融的繁榮，我國P2P網貸行業，在我國現有的經濟體制背景下，模式上產生了巨大變化。　　（一）純線上無擔保模式　　2006年至2007年，以「拍拍貸」代表的首批網路借貸平台在中國出現。這些網路借貸平台主要的作用是信息樞紐，即需要資金者在平台上發布資金需求信息，列明借款原因、借款金額、預期年利率、借款期限，並且需要提供自己有足夠還款能力的各種證據，這批人稱為借款人，而資金富裕者在平台上發布資金可借出的信息，這批人被稱為投資人。投資人和借款人在平台上溝通並達成交易。網站只負責制定交易規則和提供交易平台，不負責交易的成交以及貸後的資金管理，也不承擔借款人違約帶來的損失。　　這種模式被業界稱為「線上模式」。在這種模式下，P2P公司主要靠向借款人收取傭金盈利。　　純信用無擔保模式，平台自身風險很小，互聯網特性使其幾乎不受地域限制，因此也很容易發展壯大。然而，基於目前國內個人徵信體系並不健全的實際情況，借款人信用評級不準確，很難對其進行準確的風險定價，因此這類平台的風險控制能力顯得較弱。　　該種運營模式的特點在於：平台運營成本低，自身風險較小；借貸更高效便捷；受地域局限小。但是，因只做純信用貸款交易，平台缺乏個人信用評估系統，故難以保障出借人資金安全，使出借人承擔較大的風險。　　（二）純線下模式　　2006年，唐寧創立宜信財富。應該說，宜信業務本質上還是傳統的民間借貸，對宜信而言，網路只是一種宣傳渠道，旨在吸引出借人和借款人到公司洽談業務，也幫助其拓寬融資來源。但的後來易信將借款需求和投資打散組合，通過資金和期限的交錯配比，一邊發放貸款獲取債權，一邊不斷將金額與期限的錯配對債權進行拆分轉讓，相當於一個小型銀行。相比拍拍貸純信用線上模式，宜信在風險定價上更容易把控，平台收益及出借人資金安全上保障性稍強，然而，也正因其對資金期限及資金額度的錯配拆分、債權轉讓，宜信飽受非法集資詬病。　　（三）線上有擔保模式　　線上有擔保模式對借款人逾期的呆壞賬出資墊付。這類公司不再是單純的中介而成為參與交易的第三方，一方面對出借人的資金提供擔保，另一方面也重視貸後資金的管理，同時扮演了擔保人、聯合追款人的複合中介角色。網站發布的借款項目也大多由平台自身開發。但是，本金保障的承諾要求平台承擔擔保責任也無形中增加了公司風險控制的壓力。採用這種模式的如2009年成立的深圳紅嶺創投。　　在這種模式下，網貸平台充當著後台管理者、擔保人等多重角色，雖然有助於吸引投資人出藉資金，但卻加大了自身的風險和運營成本。　　（四）線上線下相結合模式　　線上線下相結合模式是目前國內大多數平台的主流模式。這種模式又分兩種情況：其一以北京人人貸公司為例，資金入口線上開發，線下尋找借款人對接，線上結合線下完成撮合流程；其二以阿里小貸為代表，京東、蘇寧緊跟其後的電商金融，這類公司掌握了大量小微企業的交易、信用數據並能依此合理定價。　　這種模式的問題在於因參與主體較為分散多元，P2P的存在早已衝破了參與者的地域限制，那麼線下的撮合流程顯然會因地域的限制而增加磋商的成本，更難以整合多方投資主體，從而模糊了P2P金融模式成本低、效率高的優勢。　　（五）擔保機構合作交易模式　　擔保機構合作交易模式，即通過開展與小貸公司、擔保機構的合作，由他們提供項目和擔保，網貸平台給予一定比例的渠道費和擔保費，平台逐步剝離自身發掘考核項目的工作，這既節省了風控和業務成本、降低了平颱風險，又搭建起了借款人、風險控制機構、人人聚財、理財人等多方共贏的平台。相應的，平台也面臨對合作夥伴的篩選難題，與第三方機構的合作一定程度上削弱了平台盈利能力。深圳市人人聚財採用的便是這種模式。　　三、我國P2P金融模式的法律風險分析　　通過對以上五種模式的分析，我國網路借貸平台無論採用何種模式，都在選擇一條規避自身經營風險的的路徑，這與我國目前相關信用評級制度缺失、民間借貸監管機制缺失有極大的關係。　　日前，《中國銀監會辦公廳關於人人貸有關風險提示的通知》中，列舉了這一新型金融模式存在的七大風險：一是影響宏觀調控效果；二是容易演變為非法金融機構；三是業務風險難以控制；四是不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；五是監管職責不清，法律性質不明；六是貸款質量遠遠劣於普通銀行業金融機構；七是風險隱患高。　　本文中我們主要將P2P模式存在的法律風險進行解析。　　（一）平台運營商面對的刑事法律風險　　1、平台運營商不參與借貸活動無法律風險　　針對平台運營商的風險，很多人會首先考慮到其運營合法性的問題，事實上，網路借貸平台作為民間融資的一種新型形式並不存在法律上障礙，P2P網貸平台承擔的是信息公布、信用認定、法律手續和投資諮詢等服務，收取一定服務費，並不參與到借貸的實質經濟利益中，只充當中介的職能。　　關於民間借貸的合法性，《合同法》第十二章關於「借款合同」對此已有明確規定。此外，《民法通則》中也有「合法的借貸關係受到法律保護」的模糊表述。當然，出借人只能是自然人，若是企業法人作為出借方，則需要滿足其他法律要求，比如小額貸款公司可以作為法人出借方。　　2、平台運營商參與借貸活動涉嫌「非法集資」　　首先我們要明確一下「非法集資」不是嚴格意義上的法律術語，目前，我國並沒有規定統一的「非法集資罪」。　　根據最高人民法院2011年1月4日生效的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）的規定，涉及非法集資的罪名主要有以下六個：第160條的欺詐發行股票、債券罪，第176條的非法吸收公眾存款罪，第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪，第192條的集資詐騙罪，第225條的非法經營罪。　　而在P2P運營過程中，可能涉及的主要是非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙罪。　　（1）非法吸收公眾存款罪　　如果P2P平台運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款本質上沒什麼區別，這就有被司法部門認定「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」，易信的「線下債權轉讓」模式就有此法律風險。另如P2P運營商通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平台的中間賬戶，產生資金池，這種模式同樣也涉嫌「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」。　　（2）非法經營罪　　如果P2P平台運營商在借貸活動通過投資理財產品形式融募資金，或充當融資性擔保人，由於P2P運營商大部分不具備「融資、理財」經營範圍且所涉業務又是特管行業，這就很容易被扣上「非法經營」的罪名。　　（3）集資詐騙罪　　如果P2P平台運營商發布虛假的高利「借款標」募集資金，並採用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金後用於自己生產經營，有的經營者甚至捲款潛逃，這種行為是集資詐騙罪的典型案例。　　3、P2P平台運營商涉嫌洗錢　　洗錢（Money Laundering）是指將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為。　　如果通過P2P平台出借的資金真的是「黑錢」，P2P平台運營商如果僅是提供的中介服務而未參與其借貸活動，根據《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條規定：「在借貸關係中，僅起聯繫，介紹作用的人，不承擔保證責任。」規定，網貸平台即使被動參與了洗錢服務，因不具有主觀上「洗錢」故意，無需承擔法律責任。但是如果P2P平台運營商主動參與到「洗錢」過程中，那肯定是要承擔相應的刑事法律責任的。　　（二）投資人投資行為面臨的民事法律風險　　1.投資收益保障係數較低　　P2P業務主要是針對小微客戶的小額貸款服務，較大比例貸款業務是無抵押無擔保和純信用性的。即使是幾個國外運營較為成熟的P2P網貸平台，其逾期率和壞賬率仍達到3%以上甚至更高。國內社會信用壞境和客戶金融行為習慣更加不成熟，單純依靠網路來實現信息對稱性和信用認定的模式的難度和風險較大，很難保證借出的資金能按約收益。當然風險大，收益高，這還主要是看投資人自己承擔風險程度的高低，是否出借，由出借人自己選擇。　　2.易觸發「高利貸」的紅線　　《合同法》在第211條上規定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。最高人民法院發布的《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。」《合同法》和該司法解釋也就基本構成了「高利貸標準」的定義和自然人之間合理利率借貸的合法性。由此，在P2P網貸的模式中，各方只要守住基準貸款利率4倍的邊界，則其在《合同法》及相關司法解釋框架下，合法性問題得到初步解決。　　在國內P2P實踐中，出現了實際利率不超過4倍，但加上P2P平台的服務費用超過4倍基準貸款利率的情形，目前沒有能判斷其違法的法律依據。因此，這部分資金究竟是否屬於「高利貸」的性質，目前暫無法律或者司法解釋給予界定，依處於法律的邊緣地帶。　　（三）借款者面對的民事法律風險　　1.隱私權保護問題　　為確保交易雙方身份的真實性，P2P平台往往要求客戶上傳自己的個人信息，這些信息包括個人的真實姓名、身份證號碼、家庭住址、工作單位、財產狀況、電話號碼等。如果P2P網路貸款平台沒有對客戶的個人信息做好保密措施，那麼將極易造成個人信息的泄露。就目前運營情況看，P2P平台只需登錄註冊即可隨意查看借款人的相關信息，這對借款人個人信息及隱私權的保護是相當不利的。　　2.高額的貸款利率　　借款者通過P2P平台所借款的利率一般銀行要高得多，加上平台的費用很少有低於3分利的即（年利率36%）。如此高的利率很少有哪個行業利潤能承受得了的。作為借款一方，一定要慎之又慎，如確需這筆錢且時間不太長並有把握按期償還，可以考慮，否則建議通過其他途徑融資。　　四、P2P金融模式發展建議　　（一）P2P平台與第三方支付平台合作　　作為民間金融的試水者，一定要在創新的同時防範必要的法律風險，尤其是刑事法律風險。根據以上分析，平台為了避免「非法集資」之嫌，建議平台自己不要經手資金，將投資人的資金託管給有正式支付資質的第三方支付平台進行託管，將風險分散。　　（二）政府主管部門　　1.出台法律法規、將P2P納入監管　　P2P金融實質上是民間金融的一種形式，如今民間金融已經成為國家金融體系必不可少的一環。國家應當給予民間金融活動合法的生存發展空間,明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任調整修訂現行法律中有關民間金融的法律依據, 鼓勵民間金融陽光化發展。例如，美國將P2P的管理等同於對證券市場的監管，根據證券法Sections5（a）and（c）的規定，「禁止任何人在沒有有效註冊或獲得豁免的情況下要約（提供）或出售證券」。要求P2P平台必須經過註冊後才可進入市場。我國也可借鑒國外立法經驗結合本國實際情況，出台利國利民的法律法規。　　2.建立、完善徵信體系　　市場經濟是信用經濟, 徵信市場的培育對市場經濟的發展至關重要，英美兩國P2P 之所以能夠迅速發展,基礎就在於國內有成熟的個人信用體系，良好的徵信服務既有利於授信者業務發展, 也有利於消費者更方便和快捷地獲得信貸服務。而我國現在尚未有權威的企業（個人）徵信體系，作為政府應當儘快建立並不斷完善徵信體系，以重塑誠信社會，推動民間金融健康發展。　　3.引導建立民間金融協會　　當前我國民間金融市場混亂、魚龍混雜，很多有錢但無金融操作技術的企業與個人都在參與，這樣極易給這個行業帶來很大的負面影響。而政府監管難度很大，所以成立相應協會成為不二之選，讓參與者自定規則，自行管理，這樣順市場者活，逆市場者亡。　　4.加強參與者風險防範意識　　投資有風險，入市需謹慎。這句話同樣適用民間金融。無論是投資者還是借款者，都要對進入這個市場有充分的認識。莫貪心投資，莫盲目借錢。鄂爾多斯、溫州、神木之前車之鑒，應給政府及相關參與者以警示。