7種遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響

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作者：郭明瑞，山東大學法學院、煙台大學法學院教授、博士生導師

來源：家事法苑（ID: famlaw）

原始來源：《求是學刊》2013年3月第2期

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我國現行《繼承法》規定了5種形式的遺囑，每種遺囑都有對應的形式要求。然而現實中存在各種遺囑形式瑕疵，這些形式瑕疵會對遺囑效力產生影響。本文總結了7中遺囑形式瑕疵下的效力，值得學習收藏。

摘要：法律規定遺囑形式旨在確保遺囑為立遺囑人的真實意思表示。遺囑形式符合法律規定為遺囑有效的前提。形式有瑕疵的遺囑是否有效，應依其瑕疵是否能影響判定遺囑為立遺囑人的真實意思而定。法律對不同形式遺囑的要求不同，形式瑕疵的表現不同，形式瑕疵對遺囑效力的影響也不同。

關鍵詞：遺囑形式；遺囑形式瑕疵；遺囑效力；遺囑繼承

遺囑是立遺囑人生前做出的處分自己的財產及安排與此相關的事務並於其死亡後才發生效力的意思表示。由於遺囑是單方民事行為，且是於立遺囑人死亡後才能發生效力的意思表示，因此，為保證遺囑的內容確為立遺囑人的真實意思，各國法律無不對遺囑的形式予以嚴格的規定。只有符合法定形式的遺囑才能是有效的。也就是說，遺囑的形式是否符合法律的要求，是遺囑是否有效的一個前提條件。現行《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第17條規定了五種遺囑形式。然而在現實中有的遺囑形式並非完全符合法律的要求或者說有一定的瑕疵，有的遺囑人則以不同的形式先後設立了不同的遺囑。在此情形下，這些形式上有瑕疵的遺囑是否有效呢？一種觀點認為，最高人民法院《關於貫徹執行??中華人民共和國繼承法??若干問題的意見》（以下簡稱《執行繼承法的意見》）第35條規定：「繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。」依此規定的反面解釋，繼承法實施後訂立的形式上稍有欠缺的遺囑，難以認定遺囑有效。另一種觀點則認為，對於繼承法實施後遺囑人所立的形式上有瑕疵的遺囑，若僅以遺囑形式稍有欠缺就完全認定無效，就會完全違背遺囑人的真實意願，因此，不宜僅以遺囑形式上有一定瑕疵就認定遺囑無效。可見，遺囑形式有瑕疵並不一定遺囑就無效。遺囑形式瑕疵對遺囑的效力有何影響，這仍是值得研究的問題，立法上也應予以明確規定。為此，筆者擬結合《繼承法》對遺囑形式的規定與現實中存在的遺囑形式瑕疵的類型，就相關問題予以探討，以供修改繼承法時予以考慮。

在研究此問題之前，先要說明的是，遺囑形式屬於遺囑的形式要件，遺囑形式有效並不意味著遺囑內容有效，它僅表明可以執行遺囑，但不意味著必定執行遺囑。因此，認定遺囑形式是否符合要求，一般只涉及繼承人及受遺贈人利益，而不涉及社會利益和其他人利益。也正因為如此，若當事人對於遺囑的形式是否符合要求並無爭議，不論該遺囑是否符合規定的形式，他人無權主張該遺囑因形式不合要求而無效，人民法院也不應主動審查遺囑形式是否符合要求。因此，這裡所談的遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響是指在當事人發生爭議時應如何確定遺囑是否有效的問題。

一、沒有註明年、月、日的遺囑的效力

依《繼承法》第17條規定，自書遺囑、代書遺囑要註明立遺囑的時間，即年、月、日。有的自書遺囑或代書遺囑中並未註明立遺囑的年、月、日。此種遺囑可否有效呢？對此，實務中有不同的做法，理論上也有不同的觀點。筆者認為，我們不能簡單地評價各種做法和觀點的對錯。確認缺乏註明立遺囑時間的遺囑是否有效，應從法律規定註明立遺囑具體日期的意旨上分析。法律何以規定遺囑中要註明立遺囑的日期呢？其意旨有二：一是根據設立遺囑的時間予以判定遺囑人是否有遺囑能力。遺囑人具有遺囑能力，是遺囑有效的一個基本條件，而遺囑人是否有遺囑能力以立遺囑時有無相應的意識能力為準。①也就是說，遺囑人立遺囑時有遺囑能力，即使其後雖喪失遺囑能力的，該遺囑仍可有效；相反，立遺囑時無遺囑能力，即使其後具有遺囑能力，該遺囑也不能有效。二是根據設立遺囑的時間確定遺囑是否為遺囑人的最終意思表示。在遺囑人立有數份遺囑時，遺囑人是以後一遺囑改變了前一遺囑，自應以最後的遺囑為準。如何判斷數份遺囑中哪一份是最終的遺囑呢？當然應根據遺囑中註明的具體日期來判斷。由此看來，遺囑中註明的立遺囑日期只有涉及上面兩種意旨時才有意義。因此，筆者認為，對於未註明具體日期的遺囑效力應區別自書遺囑和代書遺囑兩種不同情形來分析。

（1）自書遺囑。自書遺囑的遺囑人只設立過一份遺囑，在其生前成年後從未出現過無遺囑能力情形的，那麼，該遺囑中即使沒有註明立遺囑的日期，也應是有效的，不應因遺囑存在未註明立遺囑日期的缺陷而無效。因為未註明立遺囑日期並不影響對遺囑人立遺囑時遺囑能力的判斷。如前所述，遺囑的形式是否符合要求，僅涉及利害關係人的利益，因此，也應只有利害關係人才有權主張因遺囑形式不合要求而不能執行遺囑。筆者認為，對於未註明立遺囑日期的自書遺囑，利害關係人主張該遺囑無效的，必須提供證據證明遺囑人設立遺囑是在不具有相應的意識能力的情形下所為，而不能僅以遺囑未註明設立日期就主張無效。如果利害關係人能夠證明遺囑人生前曾有無相應意識能力的情形，難以保證遺囑人不是在此無相應意識能力的時間內設立遺囑的，則該遺囑無效；如果利害關係人不能證明遺囑人設立遺囑時不具有相應的意識能力，則該遺囑可以有效。

在遺囑人立有數份遺囑時，如果數份遺囑中均未註明遺囑的設立日期，也未說明其他遺囑的效力的，而就遺囑是否有效有爭議的當事人又不能證明數份遺囑設立的先後時間，那麼，數份遺囑都應歸入無效，因為在此情形下無法判定遺囑人的真實意思；如果數份遺囑中雖均未註明設立日期，但其中一份遺囑中明確指出其他遺囑無效的，那麼，可以推定遺囑人是以這份遺囑撤回了其他遺囑，該份遺囑為遺囑人的最終意思表示，也就應認定該份遺囑有效，而不應認定各份遺囑全無效，因為在這種情形下可以判定遺囑人的真實意思。

（2）代書遺囑。依《繼承法》第17條第3款規定，代書遺囑應有兩個以上的無利害關係人在場見證，並由其中一人代書。代書遺囑的見證人不僅為立遺囑人記載立遺囑人的意思，並且在場見證該遺囑確為立遺囑人的真實意思，遺囑見證人的證明無疑應具有證據效力。因此，代書遺囑中未註明年、月、日的，可以由見證人證明該遺囑是否確為立遺囑人的真實意思表示。如果各見證人均能獨立地一致證明遺囑人於設立遺囑的時間內具有相應的意識能力，或者在遺囑人立有數份遺囑情形下能夠一致證明該遺囑為立遺囑人最終的意思表示的，則該代書遺囑應為有效。否則，該代書遺囑應不發生效力。因為遺囑見證人為無利害關係人，其證明的效力應高於有利害關係人證明的效力，能夠反映遺囑人立遺囑時的真實狀態。

二、列印遺囑的效力

現行《繼承法》未規定列印遺囑。實務中有的立遺囑人不是親筆書寫遺囑，而是將遺囑內容列印出來。對於列印的遺囑是否認可呢？對此有三種態度：一是將列印遺囑視為自書遺囑；二是將列印遺囑視為代書遺囑；三是不認可列印遺囑，視列印遺囑為無效遺囑。筆者認為，如何看待列印遺囑，還是應從遺囑形式是否能保證遺囑內容是遺囑人的真實意思上考慮。通常所言的自書遺囑、代書遺囑都是指將遺囑內容用筆書寫在紙張或其他載體上的遺囑，而列印遺囑的特殊性在於是通過打字機或印表機將遺囑內容列印在紙上的。《繼承法》第17條第2款規定：「自書遺囑由遺囑人親筆書寫。」立遺囑人親自以筆書寫的遺囑，從字跡上就可以判斷出該遺囑是否為立遺囑人的意思表示；而列印的遺囑無法從字跡上判斷是否為遺囑人的意思表示，這是列印遺囑與自書遺囑的根本區別。就不能從遺囑的字體上判定遺囑是否為遺囑人的意思表示而言，列印遺囑確實如同代書遺囑一樣。因此，有的人主張，列印遺囑應與代書遺囑的要求一樣，即不僅須有遺囑人的簽名，還須有見證人在場見證。這是有道理的。但是，筆者認為，對於列印遺囑既不能完全不認可，也不能完全視為代書遺囑或自書遺囑，應區分為兩種情形。

（1）有遺囑人親筆簽名的列印遺囑。列印遺囑如果有遺囑人的親筆簽名，可以視為自書遺囑。當然，遺囑人須在列印的各頁遺囑上都親筆簽名，且不能留有空白。因為，從其簽名的筆跡可以判定該遺囑是否為遺囑人的真實意思。在現實生活中，對於由本人親筆簽名的文書，不論是親筆書寫的，還是列印的，普遍認定為本人的意思，也就是將由本人親筆簽名的列印的文書也視同本人親筆書寫的文書。遺囑也不應例外。

這裡還涉及遺囑人簽名的方式。現行《繼承法》第17條規定，自書遺囑、代書遺囑都要由本人簽名。遺囑人簽名的方式是否可包括蓋章、按手印呢？對此也存有爭議。實務中，有的遺囑人不會寫字或者不能寫字，只能蓋章或按手印，以證明遺囑為其意思表示。如果完全不承認這種形式的簽名，有寫字困難的人不僅不能設立自書遺囑，也不能設立代書遺囑。因此，筆者認為，應當認可遺囑人以蓋章或按手印方式的簽名。但是，對於列印遺囑，只有遺囑人在列印遺囑上親筆簽名的，才可視為自書遺囑，與自書遺囑有同樣的效力；若遺囑人僅在列印遺囑上蓋章或按手印，則不能視為自書遺囑。

（2）遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的列印遺囑。如上所述，遺囑人以此方式的簽名不同於親筆簽名。因此，由遺囑人蓋章或按手印的列印遺囑的效力應不同於親筆簽名的列印遺囑的效力。筆者主張，列印遺囑如果並非立遺囑人親筆簽名而是蓋章或按手印的，應視同代書遺囑，即須有兩個以上的無利害關係人在場見證，由見證人證明該列印遺囑確為遺囑人的真實意思表示。

這裡又涉及對代書遺囑的要求。依現行《繼承法》第17條第3款規定，代書遺囑要由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。筆者認為，如果代書遺囑是由遺囑人親筆簽名的，應當視為自書遺囑。實務中，有的代書遺囑僅有代書人一人在場見證，但遺囑人親筆簽名確認，法院僅因該代書遺囑不能滿足兩個以上見證人在場見證的要求就不承認該遺囑的效力的做法並不妥當，違背了遺囑人的真實意願。否認這種代書遺囑效力的主要理由是，非由本人親筆書寫的遺囑僅由本人親筆簽名並不能完全證明該遺囑為遺囑人的真實意思，因為遺囑人可能並未了解和清楚遺囑內容就提筆簽名。這一理由並非完全沒有道理。但筆者認為，利害關係人若能證明遺囑人親筆簽名的遺囑並非遺囑人的真實意思表示的（如遺囑人是在受脅迫或欺騙的情形下簽名的），該遺囑當屬無效；但利害關係人不能僅以遺囑人親筆簽名的遺囑非由本人親筆書寫為由主張遺囑無效。筆者認為，代書遺囑的遺囑人可以蓋章或按手印方式簽名。只有遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的代書遺囑，才須由兩個以上的無利害關係人在場見證。

三、口頭遺囑的效力

《繼承法》第17條第5款中規定：「遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。」依此規定，只有在危急情況下設立的口頭遺囑才能有效，在非危急情況下設立的口頭遺囑不能有效。因此，如何界定危急情形至關重要。從比較法上看，一般都對可設立口頭遺囑的情況做出具體的界定。例如，依《德國民法典》規定，由於特殊情況與外界隔離以致在公證人前為遺囑成為不可能或有重大困難者，處於緊迫的死亡危險中的人，在遠洋航行期間處於國內港口以外的德國船舶上的人，可以立口頭遺囑。②瑞士繼承法規定，被繼承人因生命垂危、交通障礙、傳染病或戰爭等特殊原因，不能採用其他方式訂立遺囑時，得口授遺囑。③我國台灣地區「民法典」第1195條中規定，遺囑人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得為口授遺囑。筆者贊同繼承法修改時應明確規定可立口頭遺囑的情況。從解釋上說，現行繼承法中的所謂危急情況，應是指遺囑人設立遺囑時所處的一種難以或者來不及以其他形式設立遺囑的情況，而不能是指其後發生的緊急情況。例如，有這樣一個案例。某甲與乙、丙、丁同車出行。甲在車上對其他三人說，我若出事故死後，從我財產中拿出30萬元給乙。途中發生交通事故，甲當場死亡。丙、丁作為見證人都證明甲確實口頭表示將30萬元遺贈給乙，並且甲也確實並無條件再以其他方式設立遺囑。甲於此種情況下以口頭形式做出的將30萬元遺贈給乙的意思表示是否可以有效呢？這決定於甲的意思表示是否屬於在危急情況下設立的口頭遺囑。顯然，本案中儘管甲在做出此口頭意思表示時也確實有會發生事故的風險。但是，甲做此口頭意思表示時並非處於危急情況下，因為甲所面臨的風險僅是潛在的，而非現實的，因此，甲的這一口頭意思表示只能屬於一種「戲言」，而不屬於危急情況下設立的口頭遺囑，當然也就不能發生遺囑效力。然而，本案中，若甲在發生交通事故中未直接死亡而是受重傷，甲在被搶救中對乙、丙、丁做出上述內容的意思表示，則應認定為甲在危急情況下設立了口頭遺囑。

《繼承法》第17條第5款中規定：「口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。」依此規定，只有有兩個以上無利害關係人在場見證的口頭遺囑，才符合形式上的要求。然而，因口頭遺囑是遺囑人處於危急情形下做出的，此時未必能有兩個以上的無利害關係人在事發現場。例如，甲遭遇車禍，現場並無他人或無甲熟悉或信賴的人，甲自覺生命垂危，遂以手機聯繫朋友向其交代了身後財產處置的事項。在此情形下，可否認定甲設立了口頭遺囑呢？或者說這種形式上有瑕疵（因見證人並非在現場）的口頭遺囑可否有效呢？筆者認為，應當承認這種情形下設立的口頭遺囑的效力。也就是說，應當對「在場」這一概念做擴張解釋。遺囑人在危急情況下以通信方式將其設立遺囑的真實意思告知見證人的，見證人雖不在遺囑人的身邊，但只要見證人能夠一致證明事發時收到遺囑人的真實意思表示，遺囑人的口頭遺囑也可成立有效。

由於口頭遺囑畢竟是遺囑人在危急情況下做出的意思表示，遺囑人可能會就遺囑中表述的相關事項缺乏足夠周密的考慮，並且只有在危急情況下才可設立口頭遺囑，因此，《繼承法》第17條第5款中規定：「危急情況解除後，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。」何為能夠用其他形式設立遺囑？實務中對此會有不同的理解。因此，從法律上明確危急情況解除後多長時間內立遺囑人應當以其他形式重新設立遺囑，實有必要。關於這一時間，我們曾主張為「兩周」，即「危急情況解除後，遺囑人能夠以其他形式設立遺囑的，自危急情況解除之日起兩周後所立的口頭遺囑失效」［1］（P192）。我國台灣地區「民法典」第1196條中規定：「口授遺囑，自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，經過3個月而失其效力。」大陸也有學者主張繼承法應規定口頭遺囑的有效期為危急情況解除後3個月。筆者認為，3個月時間過長，還是以兩周為宜。

四、未經審批的公證遺囑的效力

公證遺囑是經公證機關公證的遺囑。依司法部2000年3月發布的《遺囑公證細則》規定，辦理公證遺囑需經申請、受理、審查、出具公證書等程序。依該細則第6條規定，遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場見證，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。依該細則規定，公證遺囑自公證處審批人批准遺囑公證書時設立。該細則第19條規定，公證處審批人批准遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應當終止辦理遺囑公證。遺囑人提供或者公證人員代書、錄製的遺囑，符合代書遺囑條件或者經承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發給遺囑受益人，並將其複印件存入終止公證的檔案。但是，在此情形下，不成立公證遺囑是否可承認成立其他形式遺囑呢？法無規定。有這樣一個案例：某甲陪同其父親到公證處設立公證遺囑。甲的父親在公證處向公證人員表示其房屋由甲繼承。公證員依公證程序記錄了甲父的遺囑內容，製作了遺囑，但該遺囑需經審批人審批。在審批期間，甲的父親死亡。公證處終止辦理公證遺囑。公證處將製作的遺囑發給甲。甲主張依遺囑繼承父親的房產，而其他繼承人主張遺囑不成立。法院最終認定遺囑不成立，房產依法定繼承辦理。顯然，該案中甲父的房產未能按照甲父的真實意願處分，依法定繼承處理甲父的房產明顯違背了甲父的真實意願。但是，我們也不能認為法院的判決就不正確。筆者認為，本案之所以發生裁判結果不符合被繼承人真實意思的後果，其主要原因是法律規定不明確。就本案來說，認定公證遺囑不成立是正確的，但能否認定成立其他形式的遺囑呢？筆者認為是可以成立其他形式遺囑的。因此，筆者主張，對於公證遺囑應從以下幾個方面考慮完善：其一，公證遺囑僅表明遺囑的形式符合法律要求，並不表明遺囑內容就是有效的。這樣可免去公證處審查遺囑內容的責任，簡化公證程序。其二，明確規定公證處辦理公證遺囑的時間，如規定公證人員應即時辦理公證或在24小時內應出具公證書。其三，未經公證處出具公證書的，公證遺囑不成立。但遺囑符合其他形式的，成立其他形式的遺囑。

五、錄音遺囑的效力

《繼承法》第17條規定，以錄音形式設立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。這一規定也就承認了錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音（含錄像、光碟等，以下同）方式製作的遺囑。錄音遺囑的優點在於方便遺囑人設立遺囑，任何人只要能講話，就可以採用錄音方式設立遺囑；但錄音遺囑也有一個致命的缺陷，即錄音帶、錄像帶等可以被剪輯、偽造，難以保障錄製的遺囑是遺囑人完整的真實意思表示，也就是說，難以保證錄製的遺囑未被篡改。現行《繼承法》為保證錄音遺囑的真實性，在第17條第4款特別規定：「以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。」但是有見證人在場見證只能保證遺囑錄製時的遺囑真實性，並不能保證遺囑設立後未被篡改。也正因為錄音遺囑有此缺陷，有的學者主張不認可錄音遺囑。筆者認為，根本不承認錄音遺囑不符合現實需求。隨著現代科技的發展和錄音機、錄像機的普及，錄音遺囑可能會逐漸增多。但是也確有必要對錄音遺囑予以嚴格要求，以保證錄音遺囑不被篡改。因此，筆者主張，可吸收域外密封遺囑的立法經驗，對錄音遺囑可採用密封遺囑的形式要求。所謂密封遺囑，又稱「秘密遺囑」，是遺囑人將自書遺囑或者代書遺囑署名後密封，然後經見證人證明並經公證人簽證的遺囑形式。［2］（P333）密封遺囑的根本特點在於秘密性，即在遺囑開啟前，他人不能知曉遺囑內容。有學者主張，我國繼承法上也應規定密封遺囑。筆者認為，我國繼承法上沒有必要將密封遺囑作為單獨的一種遺囑形式，因為這種遺囑形式除具備秘密性外，並未在保障遺囑內容為遺囑人真實意思表示上發揮特別作用，實際上任何以其他形式作成的遺囑都可採用密封的方式，即使在規定密封遺囑的國家或地區也規定密封遺囑不符合密封要求的，可以轉換為其他形式遺囑。但因密封遺囑有能夠防止或避免被他人篡改的優點，可將「密封」的要求適用於錄音遺囑。對於錄音遺囑，遺囑人在錄製完遺囑後，應將記載遺囑內容的磁帶或光碟封存，遺囑人、見證人在封口上簽名。錄音遺囑在繼承開始後應在見證人、繼承人、受遺贈人以及其他利害關係人到場的情況下當眾啟封。錄音遺囑未密封或者密封的錄音遺囑在繼承開始前被拆封的，遺囑無效。

六、以非公證遺囑撤回、變更遺囑的效力

由於遺囑是遺囑人單方做出的意思表示，因此，遺囑人可以對已設立的遺囑予以撤回或變更。遺囑人撤回或變更遺囑有兩種方式。一是以事實行為撤回或變更。例如，設立遺囑後遺囑人於生前將遺囑中處分的財產全部處分掉，是為事實上撤回遺囑；將遺囑中處分的財產部分處分掉，則為事實上變更遺囑。《執行繼承法的意見》第39條規定：「遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失，部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。」這一規定應予以堅持。二是以法律行為撤回或變更遺囑。立遺囑後，立遺囑人又設立一份遺囑說明以前所立遺囑作廢的，是為以新遺囑撤回原遺囑；新設立的遺囑內容與原遺囑內容不同的，是為以新遺囑變更原遺囑。《繼承法》第20條第2款規定：「立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最後的遺囑為準。」該規定即是說明遺囑人可以新遺囑撤回或變更原遺囑，但這一規定不夠準確。筆者認為，該規定應修改為：「立有數份遺囑，內容相抵觸的部分，以最後的遺囑為準。」這也就是說，新遺囑中未涉及的原遺囑內容應仍然是有效的。例如，遺囑人在一份遺囑中指定其房屋由甲繼承，其存款10萬元贈與乙。遺囑人在其後的一份遺囑中僅指定其房屋由丙繼承，而就前一遺囑中涉及的存款如何處置未做表示。這兩份遺囑內容是相抵觸的，但不應認定遺囑的內容就全以最後的遺囑為準，而應是僅對於遺囑人處分房屋的意思表示以最後的遺囑為準，前一遺囑中處分存款的內容仍應有效。

遺囑人以遺囑撤回、變更原遺囑的，應采何種遺囑形式呢？這涉及不同形式的遺囑是否具有同等的效力。遺囑形式是遺囑人做出意思表示的方式。法律之所以規定遺囑的形式，是為了確保以一定方式表示出的意思為遺囑人的真實意思。因此，法律對遺囑形式的要求既要能使該形式有利於表現遺囑的內容，又要能方便遺囑人設立遺囑。由於遺囑人及立遺囑的情形各不相同，法律也就不可能僅規定一種遺囑形式而須規定多種遺囑形式。但凡符合法律有關形式要求的遺囑，就應具有相同的效力。由於遺囑形式的效力是相同的，遺囑人撤回或變更原遺囑的新遺囑的形式未必就與原遺囑的形式相同，遺囑人以何種形式設立遺囑是遺囑人的自由。因此，只要新設立的遺囑形式符合法定形式的要求，就應當承認其效力。《繼承法》第20條第3款規定：「自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。」《執行繼承法的意見》第42條規定：「遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最後所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最後所立的遺囑為準。」這些規定對公證遺囑賦予了最高的效力，從而要求遺囑人設立公證遺囑後不得再設立其他形式的遺囑。筆者認為，這一規定限制了遺囑人設立公證遺囑後得以其他形式設立遺囑的自由，是不合理的。例如，某甲設立了一份公證遺囑，遺囑中指定一所房屋由其子乙繼承。但後來因乙對甲不管不問，特別是在甲患病住院期間，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自書一份新遺囑指明將房屋由丙繼承而不能由乙繼承。後甲死亡。顯然若不承認遺囑人可以以其他形式的遺囑撤回或變更公證遺囑，本案中甲的房屋就應由乙繼承，而這是根本違背甲的真實意願的。而只有承認甲以自書遺囑變更了原設立的公證遺囑，才能使遺產的處置符合甲的最終真實意願。另外，如前所述，遺囑人可以依生前的處分行為撤回或變更遺囑，而不論該遺囑是否為公證遺囑。既然遺囑人都可以事實行為撤回或變更公證遺囑，又有何理由不能以符合法律規定形式的法律行為撤回或變更公證遺囑呢？因此，筆者主張，應當修改《繼承法》第20條第3款的規定，承認遺囑人得以任何一種法定遺囑形式設立遺囑以撤回或變更先前以其他法定形式所設立的遺囑。

七、共同遺囑的效力

共同遺囑又稱為合立遺囑，是指兩個以上的遺囑人共同訂立的遺囑，即兩個以上遺囑人將其意思表示載於同一遺囑中，而形成相互不可分割關係的遺囑。共同遺囑依其形態有三種：一是單純的共同遺囑，即內容獨立的兩個以上的遺囑，記載於同一遺囑書中的共同遺囑；二是相互的共同遺囑，即兩個以上遺囑人相互為遺贈或相互指定他方為自己繼承人的遺囑；三是相關的共同遺囑，即兩個遺囑人相互以他方的遺囑為條件所為的遺囑。［3］（P308）從比較法上看，有的國家明文禁止共同遺囑，有的則僅承認夫妻間的共同遺囑，有的則未做規定。我國台灣地區「民法典」與大陸繼承法均未規定共同遺囑的效力，既沒有禁止共同遺囑，也沒有將其作為遺囑的一種特殊形式。因此，在理論和實務上對於是否承認共同遺囑也就有肯定與否定兩種不同的觀點。筆者認為，只要共同遺囑完全出於當事人的自願，只要遺囑符合法律規定的形式，就可認可其效力，而不必完全不承認共同遺囑。特別是在我國夫妻間設立共同遺囑的情形也還是不少的，若僅以二人合立遺囑就完全否定遺囑的效力，不符合現實需求。《人民法院報》2012年8月2日第6版發布了一個有關共同遺囑的指導案例：2004年3月2日，牟乃分與其夫盧玉太共同訂立了一份公證遺囑，將夫妻共有的兩處沿街樓做如下處分：（一）夫婦一方死亡後，先死亡者的房產份額由健在的老伴繼承；（二）夫婦倆死亡後，一號沿街樓由其子繼承，二號沿街樓由其兩個女兒共同繼承；（三）夫婦倆健在期間，可共同變更、撤銷遺囑，夫婦一方健在時，可以自行變更、撤銷本遺囑；（四）本遺囑第一項在夫婦一方死亡後生效，第二項在夫婦倆均死亡後生效。2007年，盧玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公證部門公證撤銷了前遺囑，但其認為遺囑第一項已經生效，其已基於繼承取得了房產物權，並與其子女就房產繼承發生了糾紛。牟乃分遂以其三名子女為被告訴至法院，要求依法確認涉案房產由其繼承、歸其所有。一審法院認為，牟乃分與盧玉太共立的遺囑明確約定一方死亡後，另一方有權撤銷該遺囑，表明遺囑人已將遺囑撤銷權授權其配偶享有，故牟乃分在其夫盧玉太死亡後撤銷遺囑，符合盧玉太的意願，該撤銷行為合法有效；因遺囑全部撤銷，故牟乃分請求遺囑繼承，並確認涉案房屋歸其所有，無合法依據。一審法院判決駁回牟乃分的訴訟請求。牟乃分不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，盧玉太死亡後，遺囑第一項已生效，涉案房產中盧玉太的份額發生繼承，牟乃分作為遺囑第一項指定的唯一繼承人並未明示放棄繼承，應視為其接受了繼承。此後牟乃分雖經公證撤銷遺囑，但遺囑第一項此前已生效，涉及的房產發生繼承，該項遺囑已無撤銷之可能，且牟乃分作為該項遺囑的繼承人而非遺囑人，對於涉及該部分遺產的遺囑第一項無撤銷權，故牟乃分撤銷遺囑的行為對遺囑第一項不發生效力。二審法院終審判決：確認牟乃分繼承了盧玉太遺留的房產份額，並取得整個房產的物權。該案表明共同遺囑確實存在「妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人的意思表示亦生疑義」［3］（P308）的弊端，但兩審法院都並未因為該遺囑為法律未規定的共同遺囑而否定其效力。本案中法院最終承認共同遺囑，並認定共同遺囑人「約定互為繼承人，此時一方死亡，在世的另一方即為遺囑繼承人，其無權撤銷、變更共同遺囑中已生效部分」，這一立場值得肯定。

注釋：

①《繼承法》第22條第1款規定：「無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。」依此規定，只有完全行為能

力人為有遺囑能力，無行為能力人和限制民事行為能力人無遺囑能力。筆者認為，遺囑能力不應與行為能力等同。因為

遺囑為遺囑人處分自己財產的單方法律行為，因此，只要遺囑人具有認識自己行為後果的意思能力，就應具有遺囑能

力。關於遺囑能力，筆者主張在修訂繼承法時應做相應的修改。從國外的立法看，一般都承認限制民事行為能力人的遺

囑能力。

②參見《德國民法典》第2250、2251條。

③參見《瑞士民法》第506條。

參考文獻