柴靜：晚清法律之變

來源：新浪博客

1784年，黃埔港內，一艘英國船向第一次到中國的美國船鳴禮炮致敬，不幸造成了岸上一個中國人的死亡。

這船的大班被官府逮捕，如果三天之內交不出兇手，要絞死大班，還要逮捕英國東印度公司駐廣州的商務監督，而同時，要永久停止西洋各國一切的對華貿易。

船長照辦了，還寫了一封信：「我希望這可憐的老人不要受傷害，因為那件事完全是一樁不幸的意外。」

這位炮手最終被處以絞刑。

1821 年，美國船上的一名船員失手將瓦罐扔到中國農婦頭上致傷，被獲絞刑，屍體被送還船上。數年後，英國水手傷中國村民林維喜致死後，中方要求處以絞刑，英方拒絕交出人。

鴉片戰爭當然主因是利益，但是，也不能低估此事引發的中英衝突之劇烈。基頓在《治外法權在中國的發展》一書中認為：」林維喜被殺案引發的治外法權之爭是導致1839年公開敵對的直接原因。」

十九世紀三十年代，西方人決定不向中國地方當局交犯罪嫌疑人，除非此人已經受到本國人民的審判，並明白無誤地證明他確已犯了殺人罪。

但是，我看到這裡的疑問是，難道數千年中國的刑律中沒有故意殺人與過失殺人的定罪差異嗎？不會吧。

二

查當時的大清律，規定是「不分戲殺、誤殺、擅殺，皆擬絞監候。」

絞監候，意思是死刑緩期執行。

看，有，過失殺人，是可以不必死的呀。

當時的英國人馬士說「這種法律如果能公正地執行，那麼，英國人是很情願服從的。因為在這同一個時期里，按照英國的法律，不必說是偷羊盜馬，就算是盜竊價值超過12便士的財物，都要被判處慘酷的死刑……」

可見也不是不接受死刑，那麼爭議究竟在哪兒呢？

馬士說「在上述的各個案件中，英國律師的普遍主張是罪狀都應屬於過失殺人或自衛殺人，而中國法官卻普遍主張都屬於鬥毆殺人，對於這種罪狀的懲處，便統統都是『絞刑』

我能找到的材料中，沒有中方當時審理的原始資料，不知道他說的「鬥毆殺人」的說法準確不準確，中方認定的依據是什麼，但結果肯定是絞了。有兩種可能，一是認定故意殺人，絞了。一是認定過失殺人，但出於某種考慮，也絞了。

很明顯，中外司法上在定罪和量刑上出現了重大分歧，有分歧也是正常的，就需要一種正當的法律程序、用一種公正的審判方式才能有望得到解決。

關鍵在於有沒有這樣的程序和方式？

記載的這幾起案件，都沒有公開審理，當然也沒律師，也沒有上訴這一說。

這並非只針對西人，在當時的刑律中，此種狀態普遍存在，史料中有當時還算革命青年的汪精衛的評論「中國之民，死於刑者，為數不可記」，法律「以殘酷為主義」，故「民多濫死」。

為什麼會濫死的原因，也有尖銳的分析「裁判官寧殺無辜，不欲以之逢上吏之不悅；寧殺無辜，不欲以之傷同僚之感情；寧殺無辜，不欲以之益聽訟之勞」

馬士在書中對當年大清帝國司法傳統的描述是，「在中國，一個被指控為犯有罪行的人，僅憑他被控訴一事，就可以被假定為有罪。聘請律師幫助是被禁止的，審判的主要目的是為了迅速結案、恢復秩序而不在於確定事實和恢復公平正義……任何人在中國法庭受審時，都有可能會面臨著被刑訊逼供的危險。對外界表現精心執法的最為公開的辦法，就是簡單地宣告『一命抵一命」

沈家本是清末法律改革的大拿，他說：「中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者皆借口於此，不受中國之約束」。

列強以不平等條約攫取在華領事裁判權後，中國政府為收回司法主權，被迫進行近代的司法改革。1902年清政府下詔宣布立法的宗旨云：「「參酌各國法例」，「務期中外通行」，「與各國無大懸絕」。

三

沈家本老爺子主持的這場改革，有幾點值得一記：

1 他描述過當時死刑之多，「中國刑法，周時大辟二百，至漢武帝時多至四百九條，當時頗有禁網漸密之議。……計現行律例內，死罪凡八百四十餘條，較之順治年間增十之七、八，不惟為外人所駭聞，即中國數千年來，亦未有若斯之繁且重者也。」而「歐美日本各國死刑，從前極為慘虐，近日則日從輕減，大約少則止數項，多亦不過二、三十項。」

2他特別奏請將戲殺、誤殺、擅殺三項虛擬死罪改為徒流。「此數項罪犯，在各國僅處懲役禁錮之刑。」而「中國現行律例蓋雖名為絞罪，不過虛擬死罪之名，多費秋審一番文牘而已。……擬請嗣後戲殺改為徒罪，……誤殺、擅殺……現律應擬絞候者，一律改為流罪。使刑罰「總期由重而輕，與各國無大懸絕」。

3 廢除凌遲、梟首、戮屍等酷刑，他指出：「夫刑至於死，生命斷絕，亦至慘矣。若猶以為輕，而更議其重，將必以一死為未足而淫刑以逞，車裂、菹醢、炮烙、鐵梳種種慘毒之為，有加無已，極其殘忍之性，互所底止？而死刑不可再分輕重，其理由大可研求矣。」.

4 主張廢除殘存的刺字肉刑。他認為用肉刑去禁絕犯罪，收效不大，意欲用肉刑去警戒他人，也沒什麼用。他認為，刺字「在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習於為非者，適予以標識，助其兇橫；而偶罹法網者，則黥刺一膺，終身受辱，有過無由自新也。」

5.反對刑罰報復主義，主張刑罰的目的在於懲戒和教化罪犯。在沈家本看來，「刑法乃國家懲戒之具，非私人報復之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之輕重，是不過私人報復之心，而絕非國家懲戒之意。」根據這一刑法思想，沈家本在修訂刑律的同時提出了改良監獄的問題，他認為，「刑罰與監獄相為表裡」，「設獄之宗旨，非以苦人辱人，將以感化人也。」

不能不感佩這老爺子啊，那可是一百年前。

第6點很可一說，他制定「罪刑法定」原則，《大清新刑律》第十條規定：「法律無正條者，不問何種行為不為罪。」這被公認為近現代刑法典的基石。

在這個問題上，張之洞曾提出了激烈的反對意見，他認為，如果因法律無規定，不論何項行為都置之不理，就會給刁徒有空可鑽，這樣法政就會廢馳。

沈家本則認為，法者，與民共信之物，法律有明文，才知道什麼應做，什麼不應做。如果刑律之外，再參考官吏的意見，人們將無所適從。「以律無明文之事，忽授類似之罰，是何異以機殺人」。

他又認為，如果允許司法官於律無規定之時比附其他條文定罪處罰，則其立法、司法兼而有之，就不符合立憲國家的基本原則。

爭論之聲，在數百年後的孫偉銘案中依然迴響。