民事起訴狀的技巧和實例

民事起訴狀的技巧和實例

第一節民事起訴狀的技巧和實例

訴訟，俗稱「打官司」，一個訴訟程序的產生，首先由起訴而提起，起訴就是向人民法院遞交起訴狀。寫起訴狀，即俗稱的「寫狀子」，雖然我國法律規定，書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，但隨著社會的發展「口頭起訴」的越來越少。所以，口頭起訴不在我們重點研究之列。

民事起訴狀，是指公民、法人和其他組織，在認為自己的民事權益受到侵害或者與他人發生爭議時，向人民法院提出的要求人民法院依法作出公正裁判的書面訴訟請求。

通俗地說，民事起訴狀，就是當你認為自己的民事權益受到侵害或者與他們發生爭議時，向法院提起訴訟時所遞交的書面起訴狀。

技巧一 明確為什麼起訴

為什麼要起訴，起訴的原因是什麼，是因為感情不合準備離婚；還是別人欠債不還要求債務人還款；還是履行合同過程中發生爭議要求法院給個公道。從法律上說，就是當事人因何種民事權益被侵害或因何種事實發生民事爭議而向法院起訴。

起訴的原因直接決定了案件的類型，明確為什麼要起訴，才能明確起訴的目的和所要達到的訴訟結果。

技巧二 掌握相關法律規定

人們常說，要用「法律武器」保護自己；打官司要「以事實為根據，以法律為準繩」。這裡所提到的「法律」，既包括如《民法通則》這樣的實體法，也包括《民事訴訟法》這樣的程序法。所以，在準備向人民法院提起訴訟，寫民事起訴狀時，了解和掌握相關的法律規定是非常重要的。實體法的規定，在涉及具體實例時再做具體闡述。

我國《民事訴訟法》關於起訴、受理的主要規定是：

第108條規定：起訴必須符合下列條件：　　（一）原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；　　（二）有明確的被告；　　（三）有具體的訴訟請求、事實和理由；　　（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。

第110條規定：起訴狀應當記明下列事項：　　（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；　　（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；　　（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。

第111條規定：人民法院對符合本法第一百零八條的起訴，必須受理；對下列起訴，分別情形，予以處理：　　（一）依照行政訴訟法的規定，屬於行政訴訟受案範圍的，告知原告提起行政訴訟；　　（二）依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自願達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；　　（三）依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；　　（四）對不屬於本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；　　（五）對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院准許撤訴的裁定除外；　　（六）依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理；　　（七）判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關係的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。

以上是《民事訴訟法》關於起訴、受理的三條主要規定，掌握和領會這三條法律規定，對於如何寫好民事起訴狀是十分重要的。

以上三條規定，看似簡單，甚至可以在很短的時間內能背下來。但要真正領會和掌握，並靈活運用，絕非易事，本人在長期的司法實踐中看到很多當事人、甚至代理律師或者法官，都不同程度地犯這樣或那樣的錯誤。不誇張地說，即使專業人士也是要用一生來不斷領會、掌握和運用的。即所謂學無止境。

關於這方面常犯的錯誤及主要注意事項，在具體實例中再分別進行介紹和說明。

技巧三 巧妙提出訴訟請求

可以說，整個民事起訴狀的「精點」之處就在於如何提出「訴訟請求」，訴訟請求的內容是當事人提起民事訴訟的直接目的。

訴訟請求的提出要與訴狀中「事實和理由」部分相一致。事實，是你的民事權益被侵害或與他們發生民事爭議的客觀事實；理由，是事實基礎上按照相關實體法的規定你所擁有相關權利的依據。

客觀世界是紛繁複雜的，人們說，世界上沒有兩片相同的樹葉，世界上沒有兩個相同的指紋，同樣可以說，世界上沒有兩個相同的案件。不同類型的案件，案由不同，訴訟請求自然不同，20**年最高人民法院《民事案件案由規定》將案件分為幾百種類型，即使同一類型的案件，因客觀事實和當事人的狀況不同，也導致了訴訟請求的不同。

所謂「巧妙」，就是說，你提出訴訟請求時的用詞一定要嚴謹、精練、準確，既要把請求表達清楚；又要「惜墨如金」。請求的內容要有具體事實和法律規定的支持。訴訟請求是分析研究案件事實和法律規定的基礎上高度概括提出的。

訴訟請求是否適當，直接關係到案件的勝敗和結果，很多案件都是因為訴訟請求不當導致敗訴，或者沒能更大程度地實現自己的訴訟目的。

另外，訴訟請求的確立原則是要追求訴訟利益的最大化，有些案件雖然通過訴訟勝訴了，但因為訴訟請求沒有實現利益最大化，會給以後帶來很多麻煩或不利。現舉一實例如下：

實例：（公產房及離婚之訴）

浙江李女士1994年大學畢業後應聘到北京海淀區某公司工作，後經人介紹與同區工商局張先生相識，不久兩人結婚，婚後居住在張先生婚前分得的單位公產房（三居室），因婚前雙方了解較少，婚後也沒有建立深厚的感情，生活中經常發生爭吵，矛盾不斷激化，雙方感情日益淡化，後張先生另有新歡，並長期與新歡同居，2004年3月李女士提出離婚，張先生雖然同意，但關於孩子（3歲）撫養及財產分割雙方達不成一致意見，無奈，李女士向海淀區人民法院提起訴訟，因孩子較小，且自己收入有限，無能力另行租房，在起訴狀中訴訟請求為：一，孩子歸自己撫養，由張先生承擔撫養費（每月800元）；二，要求繼續居住張先生婚前分得的公產房。

海淀區法院依法審理了此案，並支持了李女士的訴訟請求。其中判決「三居室」的一居由李女士繼續居住使用。

後張先生與本單位「惡意串通」向單位退回公產房，李女士再次提起訴訟，主張承租權，但因各種原因經過兩審沒能勝訴，在申訴過程中又趕上因奧運會項目的需要該房拆遷，李女士被迫又捲入拆遷訴訟之中，最後只為自己爭得了可憐的「點點」利益。

評價：民事審判的原則，當事人提出什麼請求，就審理什麼請求，即「不訴不理」。本案中，因李女士在起訴狀中對公產房的訴訟請求是只「繼續居住」，從法律意義上只是「使用權」，而不是「承租權」，李女士最大的失誤就在於離婚訴訟時起訴狀中訴訟請求選擇不當，如果對公產房主張「承租權」，不僅能使自己財產權益最大化，避免事後的訴訟之累，在日後的拆遷補償中也能得到更大的權益。因為《最高人民法院關於審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》中規定，婚前由一方承租的公房，婚姻關係存續五年以上的，雙方均可承租；而且照顧撫養子女的一方；照顧無過錯的一方。

通過這個實例我們可以看出，起訴狀中訴訟請求的選擇和確定是多麼的重要！

技巧四 訴狀各部分的寫法

1.首部　　（1）標題：居中寫明：「民事起訴狀」（或「民事起訴書」，也有寫成「民事訴狀」等）。字型大小較內容要大，以二號字為宜。　　（2）當事人的基本情況：（首行縮兩字），分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、具體住址、聯繫方式等。如果同案原告為二人以上，應當分別寫明。如果同案被告有二人以上，應當按責任大小的順序寫明。如果原告或被告系無訴訟行為能力人，應在其項後寫明法定代理人的姓名、性別、職業、工作單位和具體住址，及其與原告或被告的關係。如果被告是法人、其他組織的，應寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果有第三人，應寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、具體住址、聯繫方式等。如果第三人是法人或者其他組織的，應寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果原告委託律師代理訴訟，應在其項後或其法定代理人項後寫明代理律師姓名及代理律師所在的律師事務所名稱，以及代理律師的聯繫方式。　　（3）訴訟請求：（首行縮進兩個字格）寫明原告請求人民法院依法解決的有關民事權益爭議的問題。依確認之訴、給付之訴和變更之訴的不同請求，具體寫出。　　2．正文：事實和理由　　（1）事實部分：（首行縮兩字）應寫明原告、被告民事法律關係存在的事實，以及雙方發生民事權益爭議的時間、地點、原因、經過、情節和後果。一般應以時間順序，既要如實地寫明案情，又要重點敘述被告侵權、違約等行為的後果。　　（2）理由部分：（首行縮兩字）要根據案情和有關法律、法規和政策，闡明原告對本案的性質、被告的責任以及如何解決糾紛的看法。說明自己訴訟請求在法律上的依據。　　（3）證據：（首行縮兩字）寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據的名稱、件數或證據線索，及證據來源。有證人的，應寫明證人的姓名和住址等。　　3．尾部　　（1）致送人民法院的名稱：「此致」空兩格、「＿＿＿人民法院」另起一行居左頂格。　　（2）具狀人（起訴人）原告（本人）簽名：如果是法人應加蓋公章（居右）。如果委託律師代為書寫起訴狀，可在原告（本人）簽名下方寫上代理律師的姓名及其所在的律師事務所名稱（居右）。

（3）起訴時間：居右。

4．附項（首行縮進兩個字格）

本訴狀副本份數，訴狀副本份數應按被告（含第三人）的人數提交。

其他有關證據證明材料的份數。

技巧五 訴狀的基本格式

民事起訴狀（一）

（公民提起訴訟用）

原告：姓名：＿＿＿ 性別：＿＿　　＿＿年＿＿月＿＿日出生　　民族：＿＿＿　　職務：＿＿＿＿＿＿　　工作單位：＿＿＿＿＿＿＿　　住址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿電話：＿＿＿＿＿＿。

被告：姓名：＿＿＿　　性別：＿＿　　＿＿年＿＿月＿＿日出生　　民族：＿＿＿　　職務：＿＿＿＿＿＿　工作單位：＿＿＿＿＿＿＿　　住址：＿＿＿＿＿＿＿＿　　電話：＿＿＿＿＿＿。

訴訟請求：　　 1、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；　　 2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；　　 3、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

事實與理由：　

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

證據和證據來源，證人姓名和住址：　

1、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；

2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；

3、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

此致

＿＿＿＿＿＿人民法院

（具狀人）起訴人：＿＿＿＿

＿＿＿＿年＿＿月＿＿日 附：本訴狀副本＿＿份

其他證據材料複印件＿＿份

民事起訴狀（二）

（法人或其他組織提起民事訴訟用）

原告名稱：＿＿＿＿＿＿＿＿　　住所地：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　　法定代表人（或主要負責人）姓名：＿＿＿＿ 職務：＿＿＿＿＿＿　　企業性質：＿＿＿＿＿＿工商登記核准號：＿＿＿＿＿＿　　經營範圍和方式：＿＿＿＿＿＿＿＿ 開戶銀行：＿＿＿＿＿＿＿

帳號：＿＿＿＿＿＿＿＿電 話：＿＿＿＿＿＿　　

被告名稱：＿＿＿＿＿＿＿＿　　住所地：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　　法定代表人（或主要負責人）姓名：＿＿＿＿ 職務：＿＿＿＿＿＿　　電 話：＿＿＿＿＿＿

訴訟請求：1、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；

3、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

事實與理由：

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

證據和證據來源，證人姓名和住址：

1、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；

2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿；

3、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

　

此致

＿＿＿＿＿＿人民法院

（具狀人）起訴人＿＿＿＿＿

＿＿＿＿年＿＿月＿＿日

附：本訴狀副本＿＿份

其他證據材料複印件＿＿份

技巧六 常見問題說明和誤區糾正

1．紙張、筆、墨要求。訴狀用紙型號，現在普遍要求的是A4紙，同時，因為法院審理的案件材料最後需要裝卷歸檔，並長期保存，所以，訴狀最好是用黑色字列印，也可用碳素筆、黑色簽字筆、黑色或籃黑色鋼筆或毛筆書寫。但不能用列印後複印件、或鉛筆、圓珠筆或紅色筆書寫，以便法院長期保存。不符合上述要求的，法院是不會立案的。

2.「當事人」欄，均應寫明姓名（包括曾用名）、現用名與身份證上的名字不一樣的，以身份證上的姓名為準；因某些案件與當事人具體年齡有關，所以最好寫明具體的出生年月日、對被告或第三人的出生年月日確實不知的，可寫明其年齡或大致年齡；要寫明具體單位及住址或辦公地址，以便於人民法院送達相關法律文書；盡量寫明電話等具體聯繫方式，便於人民法院電話通知開庭等相關訴訟事宜。

3．未成年人訴訟問題，原告是未成人本人，法律規定「無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟」。這種情況下，父母不是原告，是以法定代理人身份參加訴訟，所以，寫起訴狀時不要把父母寫成原告。同理，如果侵權人是未成年的案件，也只以侵權的未成年人為被告，並寫明其法定代理人或監護人。

4.「訴訟請求」欄，應寫明具體的訴訟請求。充分體現法律規定的「具體」要求，否則起訴立案時，法院會要求重新製作起訴狀。如：只寫「要求被告賠償損失」，而沒有寫明具體請求數額等，法院是不會立案的。如果有多項訴訟請求，也應分別具體寫明。

5．案由問題，案由是人民法院在立案時，根據最高人民法院《民事案件案由規定定》結合訴訟請求決定適用，不屬當事人起訴確定的內容。

很多學者甚至律師主張民事起訴狀要寫明具體案由，本人持反對態度，原因是，法院判決書是必須寫明案由的，但起訴狀並不要求必須寫明具體案由，而且案由的規定也在不斷地充實和補充，目前民事案件就有幾百個案由，專業的法官或律師往往也很難把握準確，如果案由錯誤可能直接導致案件敗訴。實踐中這樣的例子並不少見。所以，案由交給法官來決定。

6．事實與理由，該部分是訴狀的主要內容，應緊緊圍繞訴訟請求，一般包括六個要素，即時間、地點、人物、事件、原因、結果和證據等。因為該部分的每一句話，都是為了證明原告訴訟請求的合法性和合理性，或者證明對方行為的違法性和違約性質，書寫時應以陳述事實和理由為主，詳略得當，切不可長篇大論像寫報告一樣；同時，不可用過激或侮辱性的語言。盡量簡單地做到「事實清楚」，「理由充分」即可，因為現在法官工作量都比較大，如果起訴狀寫得過長，主次不分，道德感情成份過濃等，不僅會引起法官的反感，也顯示起訴者素質「欠佳」，也很難做到重點突出，這樣對自己是很不利的。要善於把複雜的事情簡單化，這種簡單是智慧總結的過程，是複雜的千錘百鍊。

7．證據問題，有人主張有保留地向法院提交證據，目的是不想讓對方全部了解，以便開庭時給對方來個「突然襲擊」，讓對方「措手不及」，這是過去的習慣做法，最高院的證據規則實施後，要求在舉證期間向法院提交證據，超過舉證期限，等開庭時再提交的證據，可能不被允許質證，更不可能被法院所採納。所以，有保留地向法院提交證據是千萬使不得的。

因現在一般都實行庭前交換證據，所以，證據和證據來源，證人姓名和住址等一般不具體寫在訴狀里，只是在訴狀後「附：起訴狀副本 份」後簡要提到「相關證據複印件 份」如果證據較多，最好另行按一定順序製作證據清單（表格），並簡要說明每份證據說明的主要問題，做到條理清楚，一目了然。

另外，需要特別注意的是，向法院提交的證據最好是複印件，如果有的法院要求提交原件，要注意要求法院出具收到具體證據的「收條」，以防萬一主客觀原因的「丟失」。

8．確定管轄法院（遞交的法院），應該符合法律規定的「屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄」。屬於仲裁（包括勞動爭議仲裁）、行政複議、刑事自訴的，不能向法院提起民事訴訟，即使可以向法院提起訴訟的，起訴狀也應該向有管轄權的人民法院遞交，一般以被告所在地、侵權行為地、侵權結果發生地、合同簽訂地、合同履行地、不動產所在地等確定管轄法院；同時根據案件性質、大小等，還存在級別管轄的問題，因「地方保護主義」的客觀存在，訴訟中選擇好有管轄權的法院很重要。如：最高院規定「廣州、深圳市所轄基層法院管轄爭議標的金額為600萬元以下（不含本數，下同）的案件」，如果原告的訴訟請求在600萬元左右，可在起訴狀中請求601萬元或599萬元，來確定對自己有利的級別法院。實踐中也有為了讓案件由基層法院審理，根據案件具體情況將900萬分成兩個各400餘萬元的案件在基層法院起訴。有關具體問題在後面實例部分還將進行分析和論述。

9．具體人（起訴人）部分，自然人起訴的，應該由本人簽名；法人或其他組織的應蓋章單位的公章。不可蓋財務章或合同章。

10．所附訴狀副本份數，副本的份數應該與訴訟中雙方當事人的人數一致，立案時按被告及第三人的人數提交。需要強調的是起訴人自己別忘了保留一份。

淺議工商行政強制措施實施中的問題和對策行政強制措施是行政管理活動中的一種重要手段。如果運用得當，可以保障行政執法活動的順利進行，實現預期行政目的，維護執法權威；如果運用不當，則會侵害行政相對人的合法權益，損害行政機關形象，違背立法本意。現行工商行政管理相關法律、法規和規章中，設定行政強制措施的粗略一數就有十幾部，種類包括扣押（扣留）財物、查封（封存）物品、查封經營場所、暫停銷售等，這為我們開展市場監管和行政執法工作提供了有力的武器。但在案件核審中我們發現，當前基層工商辦案人員在實施行政強制措施時，存在不少認識上的誤區和操作上的問題。

　　一、行政強制措施實施中存在的主要問題

　　1、隨意擴大查扣財物的範圍。實施封存、扣押等行政強制措施，必須有特定的法律法規授權，在特定的情形下，針對特定的違法行為，而且是「與違法行為有關的財物」。但在實踐中，有些辦案人員為了將行政相對人的財物掌控住，以便案件調查得到良好配合、處罰決定得到順利執行，往往逢案必扣、能封則封。結果，有些被查扣的財物與違法行為的關聯性不強，有些可以選擇其他手段的情形下也採取了查扣措施。筆者認為，前面提到的「有關」應從狹義角度理解，專指與違法行為最直接相關、對違法行為的構成起到關鍵作用的財物。比如我們依法扣押當事人的現金，必須有確鑿證據證明是違法行為的涉案款或銷貨款。在開具《浙江省預收（暫扣）款票據》的時候，也應表述為「涉案款」或「違法行為銷貨款」，而不應使用「現金」、「人民幣」這樣不能單獨體現違法性的中性名詞。

　　2、違反法定程序實施行政強制措施。《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第三十六條規定，查封、扣押當事人財物的應當場清點，開具清單並由當事人和辦案人員簽字確定，併當場交付查封、扣押財物通知書。但現實中，有些辦案人員在實施行政強制措施時隨意省略法定程序或者顛倒程序。比如當事人不在行政強制措施實施現場的，辦案人員卻未在《現場筆錄》中明確記載這一情況，也未依法將《實施行政強制措施通知書》送達當事人，或者只是送給了未得到當事人授權的第三人，也不依法履行告知程序。更有甚者，實施行政強制措施未經單位負責人審批。

　　3、未嚴格遵守行政強制措施實施期限。行政強制措施只是一種暫時性的控制措施，而不是最終處分，因此其實施應受明確的時間限制。但是有些辦案人員往往忽略或者故意規避其時限性原則，主要有三種表現：一是片面強調特別法優先適用，卻未遵循「特殊規定沒有規定的適用一般規定的」原則。如《互聯網上網服務營業場所管理條例》賦予工商機關對無照經營網吧行為實施行政強制措施的職權，但未規定實施期限，於是很多辦案人員認為是沒有時間限制。實際上，《無照經營查處取締辦法》作為無照經營查處領域的一般法，已經有明確的期限規定。即便依據前者實施行政強制措施，也應當遵守後者對相關期限的一般規定。二是下位法與上位法的規定衝突時，辦案人員未按照「上位法高於下位法」的原則執行。如《浙江省取締無照經營條例》對行政強制措施同樣沒有規定期限，於是有些辦案人員無視《無照經營查處取締辦法》的相應規定，根據辦案需要「靈活」選擇法律依據，以規避對行政強制措施的時間限制。三是案件無法如期結案時，個別辦案人員便在行政強制措施期限屆滿前再次以同一事由對同一標的實施同一行政強制措施，以變相延長行政強制措施期限。

　　4、未及時糾正或者解除行政強制措施。行政機關在實施行政強制措施後，應根據不同情況依法進行處理，對相關財物或者沒收，或者銷毀，或者解除強制措施。但在執法實踐中，有時辦案人員在現場檢查時對案件定性把握不準，隨著調查的深入發現原先實施的行政強制措施錯誤，也沒有採取有效的補救措施。有的辦案人員為了實施行政強制措施，採用變通的方法，提出一個看似合理合法的理由，此後卻以另一個理由作出行政處罰決定。對於有些應當歸還當事人的財物，個別辦案人員不及時解除行政強制措施，直到案件辦結，當事人履行了處罰決定後才歸還。而有些確實應該沒收的違法財物，行政強制措施的期限在案件辦結前屆滿，辦案人員也沒有及時解除強制措施，而是拖到處罰決定下達後直接轉沒收。無論上述哪種情況，當事人均有理由提起複議訴訟，其中隱藏的執法風險十分明顯。

　　5、不規範使用行政強制措施法律文書。由於現行法律、法規用語的不規範，同樣的行政強制措施會有不同的表述，如扣押和扣留、查封和封存。很多辦案人員在製作行政強制措施文書時，往往不作區分，隨意選擇強制措施種類。雖然國家工商總局給山西省工商局的《關於行政強制文書使用事項有關問題的答覆》認為，扣留（封存）與扣押（查封）是同一種行政強制措施，並無區別。但是筆者認為，無論其本質是否相同，在文字上、形式上總是有區別的，授權實施的法律依據也是不同的，而且國家工商總局新版行政處罰文書中也將兩者區分了開來，在執法實踐中應當嚴格依照法律條文的規定選擇適用。

　　二、產生上述問題的主要原因

　　1、行政強制措施設定權過於寬泛。我國現行法律體系下，行政強制措施設定權並未明確，法律、法規和規章都有設定。筆者認為，任何組織都用權力擴張的內在動力，行政強制措施作為行政機關的重要職權，由部門規章進行自我設定顯然是不合適的，事實上也已經引起爭議，其合法性受到質疑。同時，設定權過於寬泛，也容易造成法條競合與衝突增多。如《工商行政管理機關行政處罰程序規定》明確「法律、法規規定查封、扣押等行政強制措施的，可以根據具體情況實施」。但《農業生產資料市場監督管理辦法》第十二條第（四）、（五）項卻賦予工商部門採取查封、扣押行政強制措施的權力。作為同一個部門制定的行政規章，都會有內在的矛盾，其他就更無需多言。

　　2、行政強制措施設置零亂。工商行政管理執法依據較多，行政強制措施的設定也很分散，而且不同歷史時期和背景下制定的法律、法規、規章又會貫穿不同的立法理念，結果造成同樣的違法行為，因違法主體不同、違反的法律不同，依法能夠採取的行政強制措施不一致。同時，對行政強制措施實施期限的規定比較混亂，《食品安全法》、《商標法》等沒有明確期限，《無照經營查處取締辦法》和《浙江省取締無照經營條例》沒有一致的規定。而其他大量的法律、法規對行政強制措施更是缺乏統一的規範。如此分散零亂的行政強制措施設置，給執法人員「靈活變通」提供了空間，他們容易憑經驗、憑感覺、憑需要而不是嚴格按照法律法規規定來實施行政強制措施。

　　3、行政處罰決定執行困難。當事人逾期不履行行政處罰決定的，工商機關可以採取三種措施:一是加處罰款；二是實施行政強制措施的財物抵繳罰款；三是申請人民法院強制執行。上述措施，第一種基本形同虛設，難以運用，除非在申請法院強制執行時一併加處罰款。第三種作為行政機關最有力也是最終的執行手段，因其程序繁瑣、執行時間長、依賴性強，在實踐操作中效果也不明顯。尤其較長的等待時間和當前較低的執行到位率，既不利於對違法行為的及時制止，也不能保證處罰決定的最終執行和案件的及時了結。因此，很多辦案人員為了案件調查的順利開展和罰沒款的及時入庫，只好能扣就扣，想盡辦法扣。

　　4、執法人員依法行政意識不到位。行政強制措施的濫用、亂用，不僅有上述客觀因素影響，也有主觀因素作祟。雖然經過這些年的「法治工商」建設，基層執法人員依法行政意識明顯增強，尤其是對行政執法程序的認識有很大的提高。但不可否認，還是有部分執法人員仍把實體放在第一位，把程序放在次要的位置。殊不知程序是實體的保障，程序不合法則談不上實體合法，在當今法制建設形勢下，程序相對實體而言，已經上升到第一位了。

　　三、糾正上述問題的對策措施

　　經過12年不平凡的立法之路，《行政強製法》終於出台並即將施行，行政強制措施的實施將受到有力的制約和規範，這對我們工商執法辦案工作提出了更高的要求。為適應這一形勢，切實解決當前工商行政強制措施實施中存在的問題，我們應採取以下幾方面措施：

　　1、全面梳理行政強制措施依據。《行政強製法》對行政強制措施的種類、設定、實施程序、期限等均作出了嚴格的規定，對照工商現行的法律、法規及強制措施的「濫」、「亂」現狀，以及基層執法面廣點多的特點，我們應及時梳理行政強制措施的依據，對部門規章設定的不符合《行政強製法》要求的強制措施，一律不得實施；對以前沒有時間限制的強制措施，一律按照《行政強製法》的時限要求實施。在全面梳理後，可以將有效的行政強制措施的法律依據編寫成冊，發放給系統的執法人員，讓他們在日常執法檢查中準確把握，正確實施強制措施，避免適用依據錯誤的現象。

　　2、強化執法人員教育培訓。針對當前基層執法人員普遍存在的重「實體」輕「程序」的執法觀念，以《行政強製法》施行為契機，加強對執法人員的教育培訓，通過法制培訓、個案點評、座談交流、案例分析等多種形式，促使執法人員在實施行政強制措施過程中牢固樹立證據意識、合法意識、適度意識、效率意識和程序意識，提高業務能力。要通過教育，使「程序不合法則整個案件就不合法」的觀念深入人心，使《行政強製法》的新要求得到普及，讓廣大執法人員自覺改變實施行政強制措施過程粗糙、隨意實施、不按時解除等不良習慣。

　　3、完善行政強制措施審批管理。要按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第三十五條第二款「採取查封、扣押等行政強制措施，或者解除行政強制措施，應當經工商行政管理機關負責人批准」及《行政強製法》的相應規定。對行政強制措施的實施進行嚴格審批，以防止和減少不當或濫用行政強制措施情形的發生。在審批過程中，應堅持適當比例原則，對行政強制措施的實施條件、必要性、程度予以嚴格把關，對先實施後審批的行政強制措施認為不合理的，應當立即解除。同時，要明確審批責任，辦案機構負責人、機關負責人對行政強制措施的初審、審批負責。

　　4、提高行政處罰決定執行力。執法人員「逢案必扣」的辦案習慣的形成，很大程度上是由於工商部門對違法當事人尤其是自然人制約手段的欠缺導致的處罰決定執行難題。因此，提高處罰決定執行力是解決問題的重要途徑。雖然工商職權沒有公安大，地位沒有海關、國稅強勢，但也不是沒有絲毫辦法。比如，我們可以設法放大准入把關和年檢驗照的職能優勢，可以做強市場主體誠信體系建設和信用監管工作，可以更有效地發揮法定代表人黑名單的作用，從而形成工商獨特的行政資源。另外，可以藉助行政指導加強與當事人的溝通和勸導，可以通過與法院的協調合作機制，提升強制執行的效果，甚至可以對強制執行完畢並加處罰款的案例進行公示，增強警示教育作用。

　　5、嚴格落實執法監督和過錯責任追究制度。特別要將執法過錯責任追究制度落到實處，對於在實施行政強制措施過程中，未經批准擅自扣留、封存，無法定依據扣留、封存，不按規定擅自處理扣留財物，不按法定程序解除扣留、封存措施等行為列入執法違規行為，由紀檢監察部門追究執法違規責任。對濫用、錯用行政強制措施造成行政相對人經濟、財產損失的，在啟動國家賠償程序後，向相關責任人員進行追償。

　　6、將行政強制措施實施情況納入考核。可以把行政強制措施的實施、審批、監督作為法制工作的一項重要內容，納入各執法辦案單位的年度考核。通過案卷評查、公務倉檢查、票據核對、舉報考核、民主評議等種種方法，檢查各單位是否規範實施行政強制措施，是否按時有效地處置涉案物資等。對不依法實施強制措施，給行政相對人造成經濟損失的，或因不當行使強制措施導致信訪投訴和行政訴訟敗訴的，給予嚴肅處理，並取消該單位的年度評優資格。

摘自國家工商總局網站 作者 寧波市工商局餘姚分局宋軍科倪葉丹

常用行政調解工作法律、法規依據1.註冊商標侵權賠償調解。

　　《中華人民共和國商標法》第五十三條有本法第五十二條所列侵犯註冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，商標註冊人或者利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用於製造侵權商品、偽造註冊商標標識的工具，並可處以罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的工商行政管理部門根據當事人的請求，可以就侵犯商標專用權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

　　2.特殊標誌侵權賠償調解。

　　《特殊標誌管理條例》第十七條特殊標誌所有人或者使用人發現特殊標誌所有權或者使用權被侵害時，可以向侵權人所在地或者侵權行為發生地縣級以上人民政府工商行政管理部門投訴；也可以直接向人民法院起訴。工商行政管理部門受理特殊標誌侵權案件投訴的，應當依特殊標誌所有人的請求，就侵權的民事賠償主持調解；調解不成的，特殊標誌所有人可以向人民法院起訴。

　　3.奧林匹克標誌侵權賠償調解。

　　《奧林匹克標誌保護條例》第十條未經奧林匹克標誌權利人許可，為商業目的擅自使用奧林匹克標誌，即侵犯奧林匹克標誌專有權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，奧林匹克標誌權利人或者利害關係人可以向人民法院提起訴訟，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用於製造侵權商品或者為商業目的擅自製造奧林匹克標誌的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以並處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以並處5萬元以下的罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起15日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院提起訴訟；侵權人期滿不起訴又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的工商行政管理部門應當事人的請求，可以就侵犯奧林匹克標誌專有權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提起訴訟。

　　4.世博會標誌侵權賠償調解。

　　《世界博覽會標誌保護條例》第九條未經世界博覽會標誌權利人許可，為商業目的擅自使用世界博覽會標誌即侵犯世界博覽會標誌專有權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，世界博覽會標誌權利人或者利害關係人可以依法向人民法院提起訴訟，也可以請求工商行政管理部門處理。應當事人的請求，工商行政管理部門可以就侵犯世界博覽會標誌專有權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依法向人民法院提起訴訟。

　　5.亞運會標誌侵權賠償調解。

　　國家工商總局《亞洲運動會標誌保護辦法》第十條 侵犯亞運會標誌權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，亞運會標誌權利人或者利害關係人可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門受理亞運會標誌侵權案件投訴的，應亞運會標誌權利人的請求，可以就侵權的民事賠償主持調解。

　　6.合同爭議行政調解。

　　國家工商局《合同爭議行政調解辦法》第二條 工商行政管理機關調解合同爭議，適用本辦法的規定。

　　國家工商局《合同爭議行政調解辦法》第六條 工商行政管理機關受理法人、個人合夥、個體工商戶、農村承包經營戶以及其他經濟組織相互之間發生的以實現一定經濟目的為內容的合同爭議，法律、行政法規另有規定的從其規定。

　　國家工商局《合同爭議行政調解辦法》第二十條 調解不成立或者當事人不履行調解協議的，工商行政管理機關應當告知當事人根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁，或者向人民法院起訴。

　　7.消費者申訴民事爭議調解。

　　《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十八條 各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規的規定，在各自的職責範圍內，採取措施，保護消費者的合法權益。有關行政部門應當聽取消費者及其社會團體對經營者交易行為、商品和服務質量問題的意見，及時調查處理。

　　《中華人民共和國消費者權益保護法》第三十四條 消費者和經營者發生消費者權益爭議的，可以通過下列途徑解決：（三）向有關行政部門申訴。

　　國家工商局《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》第七條 工商行政管理機關在職權範圍內受理消費者申訴的案件屬於民事爭議的，實行調解制度。

　　8.侵犯商業秘密賠償調解。

　　國家工商局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第九條　權利人因損害賠償問題向工商行政管理機關提出調解要求的，工商行政管理機關可以進行調解。權利人也可

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