張慰:憲法中語言問題的規範內涵——兼論中國憲法第19條第5款的解釋方案

　　 公法意義上的「文化」問題是憲法學上的一個重大原初問題。有鑒於此，近年來憲法學界開始對「文化憲法」這一部門憲法領域投注關懷，並在此延長線上討論了更多的子議題，其中當然包含了作為人類認識、表達與溝通工具同時也是民族文化傳承載體的語言。

　　 然而，綜觀迄今為止有關語言問題的規範研究，特別是聯繫到中國憲法的自身狀況，這一論題面臨著如下兩點困難。

　　 其一，我國現行《憲法》中並沒有把「語言權利」上升為公民基本權利，僅在總綱部分規定了「普通話條款」(第19條第5款)。憲法學界在建構我國的憲法理論體系時，語言主題以及語言條款規範內涵的詮釋長期缺位，這一點在國內的已有研究中尤為顯見。但也正因如此，如何理解我國現行憲法上的普通話條款，並對其做出合理解釋就成為憲法解釋學上的一項挑戰。

　　 其二，國外憲法學尤其是德國公法學界對語言問題的研究表明，國家法層面對語言問題的節制態度並不影響語言成為國家和憲法學說中的重要組成部分。這一論題和「人與國家」、「多元與統一」、「權利與限制」等諸多的矛盾律相互關聯，因而其他學科領域在抽象理論層面上所進行的各類探討並不少見，但是在中國憲法語境中如何在實證法的基礎上把握這一概念及主題卻構成了憲法理論上的另一重挑戰。

　　 本文的研究一方面想避開在前人研究之上的「疊床架屋」；另一方面則是因應上述研究現狀的基本判斷，力圖從比較憲法學的角度，通過對有關「語言憲法規範內涵」的比照與澄清，考察「語言問題」之憲法原理的具體內涵及思想基礎。在此基礎之上，運用規範憲法學的方法分析我國現行《憲法》第19條第5款的「普通話條款」，嘗試對其提出一種具有填補意義的解釋方案。

　　 一、語言權利的憲法規範內涵——語言的個人面向

　　 根據語言學家的定義，語言是有系統的以聲音為傳訊的符號，是人的自主而有意識的行為。[1]語言也是人們內心思想和情感的表達，當個體決定使用語言並傳達信息時，這正是一種自我決定與自我實現的過程。作為人權重要組成部分的語言權從自然法的意義上確認了語言與人的本質特徵緊密關聯的屬性，從這個意義上來看，想要在規範層面進入以個人為主體的語言問題，人權應該成為其首要通道。

　　 (一)人權意義上的語言權

　　 把「語言權」看作人權的一個重要組成部分並對其進行研究，早已引起國際社會的重視。[2]國際社會中與語言相關的規範數量眾多，主要包括了正面確認和反面排除兩種情形。反面排除主要表現為對因語言不同而被歧視或差別待遇的禁止。這樣的規範數量眾多，例如「不分種族、性別、語言或宗教……」見諸1945年《聯合國憲章》第1條第3款、第13條第1項、1948年《世界人權宣言》第2條、1966年《經濟社會文化權利國際公約》第2條第2項。另外則是正面確認的情形，例如語言自由方面，1966年《公民及政治權利國際公約》第19條第2項、第27條、第14條第3項。再者，1990年《保障所有移民工作者與所屬家庭權利之國際公約》，規定國家僱傭者必須儘力使移民工作者的兒童能便利的傳授其母語和文化及兒童母語之特定教育計劃。1992年《隸屬少數民族或宗教與少數語言族群的權利宣言》，確認國家必須保護在其個別領域內的少數民族、文化及語言者的存在及認同，並同時鼓勵提升其認同。1996年，聯合國教科文組織在西班牙巴塞羅那發表世界語言權宣言，強調全世界所有語言都有資格成為官方語言。2001年《世界文化多樣性宣言》宣示每個人都應該能用其選擇的語言，特別是用自己的母語來表達自己的思想、進行創作和傳播自己的作品，有權接受尊重文化特性的優質教育和培訓。

　　 大量的國際條約及宣言顯示出語言權已逐漸被公認為是一項基本人權[3]語言以存在的方式服務於人們的思考、交流和行為，與性別、家庭、地域等因素一起構成了個人認同不可分割的組成部分。個體認同正是被作為人格的組成部分才在人權的意義上獲得了保護，並主要體現為對自我確認與自我發展的保障。同時，各地區的語言還是感情交流的工具，是人民記錄傳承文明的重要工具，是一個與當地歷史文化血脈相連的族群的符號，因而語言又是文化權利保護的一部分。從法律性質上來看，國際人權法意義上的語言權是一個複合權的概念，包含了若干子權利系統，比如言論自由的權利，出版、集會、結社、遊行示威的權利，藝術自由，受教育權利，特殊群體語言權利[聾啞人與盲人的符號語言的地位，少數民族語言文字的地位，地域性方言問題]等。在國際語言發展的背景下，特別受到關注的還有各方面過多運用國際語言給本國公民帶來的權利侵損問題，以及在國際交往領域不同國家語言文字的地位問題等。

　　 語言權與語言權利是兩個不同的範疇，語言權屬於人權，語言權利則屬於具體的法律權利。按照傳統理解，人權是指先於或外於國家的權利，而基本權利則是指憲法上規定的權利。屬於超國家的權利的人權有著普遍的約束力並且對立憲多數產生限制，而基本權利建基於制憲權的決斷，並且作為基本民主的自我約束行為而為議會的簡單多數設置限制。[4]因而基本權利不僅是人權的制度化，而且它總是包含著以人權為指針從而在最大限度實現人權的要求。顯然，人權就此成為基本權利的實質效力基礎和標準。[5]

　　 語言權轉變為基本權利的過程引發了兩個問題：一個是數量，另一個是質量。以實證法層面的實例來看，瑞士憲法、白俄羅斯憲法、波蘭憲法等都明確規定了專門的「語言自由權」(Sprachenfreiheit)[6]；而德國憲法和美國憲法中都沒有單獨規定語言的基本權利，僅僅是在平等權的意義脈絡下規定了對語言歧視的禁止。採用何種憲法權利保護架構，這關乎一國制憲當下的主客觀判斷，更維繫著一國特定的歷史文化背景，但無論是通過獨立自由權還是一般自由權並輔以平等權的形式來落實這種人權意義上的基本權利，其始終應該緊緊圍繞作為人權組成部分的語言權其保護個體人格形成與展開這一核心內涵來展開。

　　 (二)作為基本權利的語言權利

　　 語言權利指的是憲法上所保障的每個人在表達時自由選擇其所採用語言的權利。[7]具體的保護範圍包括了語言的學習權、使用權和傳播權。在規範憲法學的框架中分析作為基本權利的語言權利，要明確語言權利是否必須作為一項獨立的憲法權利被提出？還要明確在基本權利的框架下語言權利具體的規範內容與功能為何？

　　 1.有限的生活領域：憲法法益(Rechtsgut)

　　 要解答語言是否應該以獨立的基本權利的形式進入憲法的疑問，就會觸及語言在本質上到底是憲法法益還是憲法權利的問題，也就是基本權利的本質。如果僅僅把基本權利視為憲法中所規定的那些權利，那麼答案會變得一目了然。但按照權利的法力說，法律權利是由特定利益和法律上之力兩種因素構成。特定利益為權利內容，法律之力則是權利外形。以此推導，基本權利就是指那些具有法律規範效力的特定憲法利益。但這裡特定的憲法利益並不是實定法上基本權利的同義反覆，這意味著在明定的基本權利名單之外還存在那些未被憲法列舉的憲法利益，基本權利實際上是一個開放的體系：首先，並不是所有的利益都可以成為憲法利益，自然權利是基本權利的實質效力基礎和標準。著名公法學者黑塞曾指出，基本權利是一種「對根本性內容的保障」，也就是針對那些最容易被威脅到的生活領域的保障，所以不應被理解為是「封閉無漏洞的」。[8]其次，受限於一國的憲法文本也不是所有憲法利益都以明定基本權利的形式被加以保障。因此，並不是所有的問題都當然可以成為憲法中具體的基本權利問題，有關語言在基本權利層面的探討就被分解為以下兩個子問題：語言是否具有一般意義上特定的憲法法益的特徵？進而在何意涵上如何成為了憲法所要保障的法益？

　　 認同是指個體或集體[比如：團體、聯盟、民族、國家等]為了維持對自我確定和內部穩定來說必要的與其他人的存在相區別的本己存在和自身感知的確定性而進行自我識別的思想內容。[9]認同具有不同的層次，語言是其中不可分割的部分。[10]因而對於個人而言，語言作為個人自主與自決的表現形式，與獨立人格的文化和社會發展緊密相連，是人格尊嚴的組成部分，在此意義屬於「個人法益」，具有權利性質。[11]因為「每個人」都擁有對其處分的權利，這也意味著一定程度上對語言發展開放性的特別關注與保護。

　　 語言和文化有著密切關係，一種語言的存在就意味著一種有價值的文化的存在，一種語言的消亡就是一種文化的消亡。語言擁有一個在總體上可跨越藝術和文化的廣泛光譜，作為特殊聚焦點，它取決於文學、哲學、媒體、影視、審美意識也包括交流、語言、觀念、思維方式和這個國家以及人民的情況，屬於「文化財」(Kulturgut)。在這個意義上，儘管語言是由個人參與而形成，但語言仍屬於「集體法益」(das kollektive Rechtsgut)。公共利益躋身於語言發展和語言保持間的內部張力之中，因此它又不能僅僅交由個人處置。

　　 基於以上分析，語言的本質屬性決定了其是憲法法益的必要組成部分，遺留下來的問題只是以何種形式來具體建構法益保護的體系，不同國家的實證法提供了我們憲法上不同的保障可能性。

　　 2.隱身與現身：與言論自由等的關係

　　 是採用明確規定「語言基本權利」的瑞士模式還是未明確規定的德國模式，兩者的主要區別不在於保護的內容，而在於保護的形式與效果。因為按照受法律保護力度的不同利益可以被分為一般利益、法益、權利。一般認為，從一般利益、法益再到權利其間需要的是一個將利益類型化的立法技術處理，法益只是介乎權利和一般利益間的概念，它是一種社會的法觀念認為應予保護的利益。[12]當德國基本法上不存在一個單獨的基本權利意義上的「語言權利」時，這意味著語言的利益形態尚不具有憲法上可供概括歸納的確定特質，難以類型化，因此其在保護效果上受制於其所依附的基本權利。

　　 德國基本法中基本權利的保障體系在制定之初並不清楚，通過德國聯邦憲法法院不斷進行的憲法解釋才逐漸明確了Art.2 Abs.1中的「人格發展自由」這一不確定概念的內涵及其作為「基本權利兜底條款」的功能，尤其是通過「艾爾弗斯案」的判決明確了「人格自由發展」的具體內涵就是「一般行為自由」。[13]德國憲法學界通說也認為：為了使個人權利可以得到更全面的保障，《基本法》中的基本權利保障採用了「特別基本權利+一般行為自由」這樣的體系結構。基於這樣的基本權利體系，作為「無名自由權」(Innominatfreiheitsrecht)的語言權是可以從一般人格權的部分形成中被推導出來的。語言法益是一種社會的法觀念認為應予保護的憲法利益，但這種受法律保護的利益是否僅是一種概括的利益而不具有具體的權利形態？德國學界通說認為，如果特殊自由權已經對運用語言所不可或缺的媒介提供了足夠的保障時，那麼獨立、未知的自由權就應該隱退於以各個特殊自由權的形式對語言所進行的保障之後。[14]因此有許多德國學者贊同，獨立的語言權利應該僅是一種理論建構，對於在憲法中創設獨立的語言基本權利應持謹慎態度。

　　 那麼作為其他基本權利組成要素的語言必須要附隨其所依附的基本權利而受到憲法保障。具體而言，語言只是實現其他自由以及民主和法治秩序的不可或缺的形式，因而語言只是被作為表達、新聞、信息、藝術、宗教、教育自由等自由的前提或內容而被加以保障——言論自由是對表達形式與表達內容的雙重保障，而語言只是實現表達的形式。[15]德國學者Kirchhof教授就曾明確指出，語言的自由得以聯結到個人內心的思想形成以及外在獨特的自我行為表現，從而語言自由可以被看成是德國基本法第二條第一款之一般人格權，第五條第一款之表達自由以及第三款之藝術與學術自由的基本構成要件[16]因而，在德國基本法的背景下，語言權利的效力基礎在於一般人格權(das allgemeine Persoenlichkeitsrecht)，也就是Art.2.Abs.1所規定的人格自由發展的權利；Art.5 Abs.1的言論自由以及Art.5 Abs.3的藝術和科學自由對語言形成以及語言發展提供了特殊保障；Art.6的家長和教育權則為語言的傳授提供了保護；Art.8，9，12，14和17則對功能性的表達方式提供了特別的保護。[17]

　　 事實上瑞士憲法在明確規定「語言自由權」之前，瑞士聯邦法院曾引用財產權的保障來確認語言自由與人身自由是聯邦不成文憲法的組成部分。語言自由，亦即使用母語之權，在語言自由案件中，就是所有那些用來保障語言與文字表達自由的基本權利，如同人身自由一樣是行使其他自由權的一個基本的且在某種程度範圍內必要的先決條件。[18]語言權利是以「不成文憲法」的形式隱身於憲法中明確列舉的基本權利之後，這種觀點與德國憲法學界目前的通說基本保持了一致。[19]實際上，大多數憲政國家與德國一樣並未在憲法層面明確規定獨立的「語言權利」。

　　 3.雙階模式：語言自由或語言平等

　　 眾所周知，在憲法理論中，平等不僅是制度原則更是請求權意義上的權利，因而在形式上基本權利可以分為自由權和平等權兩部分。國家法層面，有關語言權利問題的傳統表現就是平等權項下的考量，其依據往往是各國憲法文本上所明確禁止的語言歧視，比如德國基本法第三條第三款的規定。[20]我國憲法文本雖只單獨列出的民族、信仰和性別這三個禁止的分類特徵，但我們仍然可以根據此外的很多標準將人進行劃分，比如根據身高、相貌、學歷、語言等，根據不同標準將人進行劃分對平等權的損害強度也不盡相同。由於平等權保障的是「人」的權利，涉及人的尊嚴，因此劃分標準越接近人之特徵，越脫離客觀情況之特徵，對平等權的損害強度就越大。而語言常常與個人、民族或者特定群體有關，因而與人的本質特徵相近，如果無正當理由而加以區別對待則其受損害的強度較大。

　　 在德國，語言問題也常常被納入到平等權的範疇中進行思考，從而實現對語言上少數派的保護。與自由權意義下對語言的保護一樣，對語言的平等保護也是基於人格尊嚴不受侵犯的至高地位。從不以人為手段而是目的本身的人格尊嚴出發，產生了自由權與平等權的理念——憲法上人的形象是具有人格尊嚴的人，因而在人格的自由形成和發展上還應該享有平等的權利。尤其是當語言以[地區、民族等]集體利益的形式現身而又必須以集體權的保障模式來處理語言集體使用的問題時，這種第三代人權的主體特徵並不當然地兼容於主要作為個人權利保障的基本權利自由權的規範內涵項下。語言問題上平等權的運用則主要通過「歧視禁止」實現對少數派的保護，使其不因語言而受到不平等的對待。[21]以德國法為例，語言平等權上作為主觀權利的規範功能就主要體現為防禦權與共享權兩個方面，比如特定語言的電視節目的時間分配，平等享有國家撥付的與語言發展相關的經費等。

　　 以上主要以德國基本法為背景對語言在憲法基本權利框架內所進行的分析並不妨礙經由一般法律理論推導出語言在普遍意義上的規範內涵：從根本來看，在憲法中以何種形式落實對語言的保護取決於與制憲權有關的政治決斷，因為每一個具備規範性的有效請求權的憲法都會面臨一個以決定性的權力問題為背景的具體的歷史狀況，同時它也是立憲者經驗的表達，這些立憲者參與權力關係的平衡或者自己關涉其中。通過參與者的經歷這個媒介憲法反映出了很多衝突，它也是對傳統的和以前的狀況的表達和反應。[22]但是無論採取何種保護範式——獨立自由權或無名自由權，自由權或平等權——以個人為主體的語言的自我規範與發展始終是其優先形式。同時，在現代社會如果沒有國家的參與，公民個人語言的學習、選擇、使用和傳播都無法真正實現，因而個人使用語言的前提還在於共同語言的維繫，這主要表現為在教育和媒體等特定領域的基本權利問題——國家在保障個人人格開展的意義下還必須保障各種語言使用的合理空間。那麼在語言與國家關係的問題上，除了基本權利客觀面向下國家的保護義務外國家是否藉此也有權干預[或主動參與]語言工作？個別權威機構是否擁有較高才智主動修改如此微妙多變的系統？歸根到底，這一部分要解決的是：國家基於何種憲法事由對語言擁有支配權而又不構成對基本權利的侵害？

　　 二、一般語言條款的規範內涵——語言的國家面向

　　 語言的功能並不僅止於個人面向，透過多數相同語言使用者的溝通將能創造出屬於該語群的文化，並且促使運用相同語言的多數人彼此產生歸屬感。[23]西班牙基督教神學家伊西多爾[Isidor von Sevilla]就提出「從語言中形成了人民，而不是從人民中形成了語言」的論點，[24]這一論點直到今天還有效。也就是說語言有集合相同語言使用者而組成團體的功能，因而是國家三要素理論中的國民概念不可或缺的組成部分。語言的同質性被認為是構建國家的最大基石，肩負著延續民族與國家的使命。因而，語言和國家的關係最主要的表現在於國家是否可以要求把某種語言確定為「國語」或「官方語言」，以及國家是否有著特定的語言任務。

　　 (一)「國語」條款

　　 首先，在憲法中確定「國語」[25]的一般語言條款，一般有兩方面的規範效果：其一，在國家與人民的象徵性下的團結意義。在許多把官方語言納入憲法規範的國家之中，語言常常與首都、國歌、國旗等一起代表著國家的主權和尊嚴從而是以國家象徵的形式被規定在憲法之中。[26]因為憲法上的人不僅僅是「理性人」更是「感性人」[27]，語言自身就從感性層面體現出了用於塑造一體性的連接和融合要素[28]，語言成為了認同的基準點，因而涉及人民概念的最深源頭並超越代際指向未來，成為了憲法國家的感性要素。語言與人的集體認同有著密切的關聯，因而憲法中的「國語」條款客觀上承載了民族融合與國家團結的期待與象徵意義。其二，受限的一致性要求。除了象徵意義之外，國語的確定還常被視為是憲法委託，這就要求在行政、立法、司法三權實務運作上皆以此語言為唯一，因而需要在相應的部門領域中細化出對「公務語言」、「法院語言」、「議會語言」、「學校語言」的具體規範，但是作為例外一般在法律上都還會規定在立法、司法、行政過程中必須要保障少數民族運用本民族語言文字的權利，因為不管是作為公共交流手段的國語還是作為認同要素本身的國語都不會意味著對語言可以強制要求絕對的同一性。國語的確立並不意味著對單一主導優勢的追求，在多元背景下同樣可以形成指向融合的認同。「多元中的同一」集中表現在以下兩個方面：其一，特定的適用領域：法定語言在原則上只適用於學校、政府與法院等必要的領域，這個必要性必須通過憲法正當性的審查來證明；其二，最低語言要求：各國通常會對一個打算入籍的人做出相應的語言要求。在現代憲政國家中，欲建立一個開放而多元的社會，需要國家及其社會成員建立一個最低標準的共識，而形成多元文化國的原則建構：國家的中立性原則與國家的寬容原則。由此，國家對不同社會成員的自我實現所形成的多樣性的思想與文化，應予以寬容、尊重與平等對待，人在合憲秩序下的最大自我實現才有可能。而語言作為文化的載體，絕不應被作為宣傳掩蓋、空洞承諾和一致化的手段，自由的憲政國家需要通過對多樣化的語言的保障滿足公民多樣化的文化預期，而避免產生「語言帝國主義」。這就決定了國家有關語言同一性的措施其正當性只存在於主權意義下最低限度內的國民特徵維持的範圍之內。

　　 上述原則直接適用於那些擁有共同語言的單一民族國家，比如德國；但在由不同語言的人民所形成的政治意志國家，如瑞士，國語在多元中的同質性要求就要進一步被具體化為「語言區原則」——也就是在領土上劃定以「非國語」作為通行語的區域，進而以該語言作為區域內人民的公務語言、學校語言等，其正當性理由是基於語言使用形成的特定語群這一地域性特徵。[29]

　　 (二)國家任務條款

　　 我國憲法中有關普通話推廣的條款[30]從內容上分析實則就是為國家確定了特定的語言任務，成為了不同於「國語」條款的另一種一般語言條款。但位於《中華人民共和國憲法》「總綱」部分的普通話條款，與純粹具有法規範性質的憲法正文不同，其法律地位比較特殊：它到底是屬於嚴格意義上的法規範，還是屬於不同於法律文件的道德宣示，一直存在爭論。[31]

　　 「總綱」里的內容多數屬於國家的政策規定，故也可稱為基本國策或者國家政策。區別於嚴格意義上的憲法規範或者「憲律」，不同國家的憲法對國家政策有著不同的性質認定，有的稱為「方針條款」(Programmsatz)，有的稱為「國家目標條款」(Staatszielbestimmung)，也有的稱為「憲德」，[32]其本質差別在於規範的具體功能與效力——它們並非沒有任何拘束力但又以區別於憲法正文的方式對國家機關和社會生活產生影響。因此對在憲法中規範特定國家任務的一般語言條款的具體規範內涵的梳理必須依賴於對「國家目標條款」法律性質的判定。

　　 從德國憲法學說中發展出來的「國家目標條款」是憲法中明確規定國家目標的具有拘束性的憲法規範，其目的在於為現在以及未來的國家行為設定任務與方向。[33]在憲法中確定了國家目標條款，首先使原本屬於一般法所規範的事項就此獲得了憲法位階。但國家目標條款在憲法秩序中並不具有絕對的優先權，而只是獲得了與其他憲法原則和憲法法益一樣的憲法地位。[34]

　　 特別要注意的是雖然國家目標條款和立法委託皆規範國家任務(Staatsaufgabe)，在分類上「國家目標條款」基本上歸屬於「憲法原則」其拘束力比屬於「憲法命令」的「立法委託」強，拘束的對象也不限於立法者。[35]因而以特定語言作為國家任務內容的一般語言條款實際上使得國家對語言問題負有了特定的義務。

　　 三、一般語言條款與基本權利條款的關係

　　 一般語言條款和基本權利條款具有同樣的憲法規範位階，因而一般語言條款部分地強化了基本權利的保障，也部分地限制了基本權利的作用。當該項語言條款與某項基本權利密切相關時，比如從公民受教育的基本權利項下可以推導出國家的保護義務，而國家的語言任務恰恰可以強化立法者的行為義務。當需要對某項基本權利進行限制時，一般語言條款作為對特定憲法法益的確認可以在依據比例原則做出衡量時發揮作用，進而可能成為限制基本權利的正當化理由之一。

　　 另外，以語言為載體的個體認同被作為人格的組成部分而在基本權利的意義上獲得了保護，這主要表現為針對國家的防禦權。而國家基於一般語言條款所採取的以語言同一性為表現的措施則可能會侵入公民原本在各個生活領域裡所擁有的選擇其所使用語言的自由空間，因而語言的國家面向中不可或缺的部分就是去探求國家行為的正當性基礎。對語言問題的憲法態度最終還是要回歸到「什麼是憲法」這一基礎問題的判斷之上。歸根到底，憲法上的語言問題就是人與國家，多元與統一，權利與限制的矛盾律在語言發展上的平衡問題，實際就是由憲法上的核心概念「構建政治統一體」出發，持續不斷生長的政治統一體在本質意義上就是通過合意或妥協、通過默認的贊同或更直接的接納與尊重，甚至在某些情形下也可能是通過有效運作的強制力而形成的行為統一體，總而言之，這是一種功能性的統一體。[36]構建政治統一體並不意味著創設出一種普遍的與協同一致的完美狀態，矛盾衝突能夠使統一體客服與擺脫僵化停滯的狀態；它們即便不是唯一的，也是一種能動性的力量，一旦缺少了矛盾衝突，歷史的變遷發展就不再可能出現[37]當然僅有矛盾衝突存在還沒有窮盡所有意義，重要的是矛盾衝突能被規範約束與克服解決。因此在個人權利與國家任務的關係中去認識的認同正是平衡矛盾與統一的關鍵詞——就是通過立法在語言的多樣性與通用性，個體自由與民族融合，語言的自由權利與語言的忠誠義務間找到平衡之道，從而獲得國家在語言問題上行為的正當性基礎。

　　 因而，在國家對語言的支配權問題上首先應該採取的是最節制的態度——語言形成應以每個人的自由參與為前提，並且所有的國家行為必須要有正當性證成的過程。這也體現為憲法上自我決定與父權主義立場的博弈。現代語境下，自我決定權與家長主義的關係呈現出既有正向排斥又有逆向制約、既要積極保障又要拒絕溺愛性保護的復調結構。這種二元互動的理論框架能夠向下在微觀層面為具體的基本權利教義學和國家任務條款提供思想支撐，在更抽象的層面上則取決於解釋者對憲法的價值立場在自由主義與保守主義之間的傾向。從各國立法以及行政經驗來看，國家在學校、法院及官方語言方面的支配控制一般而言可以順利地通過正當性審查而相對較少受到質疑。

　　 四、我國憲法第19條第5款的憲法解釋

　　 近年來我國各地相繼發生了各類方言事件，[38]語言以方言的形態強勢進入了我國法治與行政視野。對此，《中華人民共和國憲法》總綱第19條第5款明確規定了：「國家推廣全國通用的普通話」。這是我國現行憲法中直接以口頭語言為規範對象的憲法規範，具有特定的規範內涵。正因為如此，方言問題首先應該在憲法層面被解釋，進而才能尋求對實踐的理解。尤其是我國憲法的實施主要不是通過憲法監督的方式，更多是通過最高國家權力機關的立法來實現。因而憲法學的研究也必須更多的從對憲法解釋本體出發。但是我國憲法在制度上不存在單一的實施主體，思想上不存在整體的價值意圖。因此，我國憲法實施在理論上最基本的實質性設問就是：如果憲法文本隱藏著如此開放與多元的制度、思想淵源，那麼其該如何無矛盾地實施？作為一種實質規範性的立場，對語言問題憲法規範的解釋就必須藉助在前一部分所闡明的特定的規範分析譜系與普適的規範原理才能回答。

　　 在現行憲法之前的各個版本的憲法中都沒有出現有關於普通話的內容。1982年憲法的制定過程中，在第五屆全國人大常委會第23次會議上，憲法修改委員會副主任委員彭真在《關於中華人民共和國憲法修改草案的說明》中曾使用過「國家推行全國通用的普通話」的字樣，但現行憲法最終採用了「國家推廣全國通用的普通話」這樣的表述方式。[39]從「推行」到「推廣」的修改，這表明我們在法律解釋的範疇中規範所具有的不同的內涵與目標。

　　 依據德國著名憲法學者阿列克西(Robert Alexy)「語義學上的憲法規範」的理論：憲法規範有別於憲法條文[憲法的規範性語句]，主要是指憲法條文本身蘊含的意義。因此憲法文本中的規範性語句不等於是憲法規範而只是憲法規範的載體，真正的憲法規範是指規範性語句的意義，而這正是憲法解釋的任務所在。[40]

　　 (一)規範性質

　　 位於總綱部分的普通話條款可以限制立法者的政策形成自由，但其內容卻抽象而不易確定，所以其規範內涵的獲取並不單純由其在憲法中所處位置而決定，還必須依賴於具體的規範分析。

　　 以目前生效的我國憲法為準，作為國家任務之一的「推廣普通話」是實定憲法上的概念。作為國家政策的普通話條款不僅僅具有宣示性質，它為國家權力確定了實現特定目標的法定義務，主要體現為對立法者的憲法委託——立法者雖有相當大的審酌許可權但亦負有遵守該憲法指示的立法義務，此外它也是法令解釋的指標與方針以及執法的依據。[41]更確切的說它應被視為具有法拘束力的憲法規範——「國家任務條款」。

　　 結合《憲法》第19條的文義，可以看到，這一條款所設定的國家任務的目標只是「推廣普通話」，在此目標之下，具體政策和措施的範圍可以有很大的跨度。雖然在憲法理論的發展中，這些條款的效力被強化而主要成為「憲法委託」，也就是要求立法機關必須制定法律，以實現這些條款設定的目標。但是，被委託的立法機關仍然有極大的裁量權以決定採用何種措施。《憲法》第19條第5款是原則性和非具體行為命令性的，這意味著，這一條款賦予了普通話推廣以極大的政策空間，實質上很難對某一具體措施進行合憲性評價。國家如果因為客觀情勢而未能達成目標，也並不產生違憲的問題。只有在立法者完全不立法，或者完全背離所設定的目標時，才有可能被認定為違背憲法委託而違憲。

　　 (二)規範相對人

　　 按照學界的主流觀點，《憲法》第19條第5款推廣普通話的條款具有客觀法規範的功能但並不具有主觀化的內容。即使認定普通話條款屬於國家任務條款而被視為憲法委託的話，要從客觀的保護委託得出主觀權利也必須要在規範中找到具體依據。因而《憲法》第19條第5款並未賦予訴訟上相應的請求權基礎，也就不存在具體的權利人。

　　 從憲法規定來看，推廣普通話的主體是國家。規範性質上被歸類為國家任務條款的相對人範圍則包含了所有的國家機構，鑒於各個國家機構在功能和任務上的區別，國家任務條款不可能是關於具體行為的規定。[42]確切的說，它以對所有機關有效的原則的形式為國家行為指明了一個方向。[43]

　　 (三)規範對象

　　 《憲法》第19條第5款的規範對象是「普通話」，這是我國憲法文本中首次出現以「普通話」為對象的憲法規範，普通話因而具有了特殊的憲法地位。

　　 從1906年普通話概念問世，學人就一直試圖給予它內涵上的明確界定。1956年2月6日，國務院發布《關於推廣普通話的指示》首次明確了「以北京語音為標準音、以北方話為基礎方言、以典範的現代白話文著作為語法規範的普通話」這個完整的表述。[44]這是普通話被確立為國家通用語後關於其內涵最為權威的表述。忽略語言學上對此定義的質疑，[45]要更好地理解作為法律概念的「普通話」，主要需釐清幾個與之相關的概念：首先，「中文」一般特指漢字即漢語的文字表達形式，但其廣義的概念既包括書寫體系，也包括發音體系，在此意義下作為漢語發音體系之一的「普通話」屬於「中文」的下位概念之一；其次，在漢語發音體系中與「普通話」並行的概念則是「漢語方言」，有學者指出，方言是一個地區文化的語言反映，是漢民族語言古今共同語[雅言、官話、普通話]的重要養分，有一定的價值與功能。[46]我國憲法上並沒有直接針對方言的規定。最後，「民族語言」則是與漢語平行的概念，在我國憲法上也沒有直接出現「民族語言」的字眼，但《中華人民共和國憲法》總綱第4條第3款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由」；第121條規定：「民族自治地方的自治機關在執行職務的時候，依照本民族自治地方自治條例的規定，使用當地通用的一種或者幾種語言文字」；第134條規定：「各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯」等都涉及了民族語言的問題。除了要明確了以上提到的概念間的關係，最後，我們尤其還須注意：與語義學上的差別不同，[47]在憲法規範內涵下「普通話」並不等同於「國語」——即相對於方言，普通話條款並未肯定普通話具有與「國語」一樣的絕對優勢地位。

　　 因此，《憲法》第19條第5款直接的規範對象雖然只是「普通話」，但基於語義的邏輯聯繫，推廣普通話的要求會在規範意義上對方言及民族語言產生相應的影響，但受到規範目的的限制，並非可以從中推論出普通話的國語地位以及遏制方言和民族語言的憲法規範立場。

　　 (四)規範目的

　　 大多數學者認可憲法中推廣普通話的條款具有政治、文化以及經濟上的巨大功能，[48]但其本身並不能成為規範目的本身，要探尋立憲者制定普通話條款的目的，其關鍵乃是對「推廣」以及「全國通用」的理解。

　　 首先，現代漢語詞典對「推廣」的解釋是：擴大事物使用的範圍或起作用的範圍。在立法過程中曾經出現的另一文本中的「推行」，現代漢語詞典對其的解釋是：普遍實行。[49]從兩詞的字面推敲並結合普通話的使用看，推行有排斥其他使用的意思，而推廣只是擴大其範圍。因而方言等其他語言形式的使用雖然應被理解為非主動和非主流的，但並不被排斥使用，更深層次而言這關涉到語言的個人權利的本質特徵以及語言發展的多樣性要求。其次，「推廣」強調的是使用上的優勢而不是為其確定明確的標準。相應地，推廣作為手段雖然可分為強制性手段和鼓勵性手段，但從語義、目的、歷史、體系解釋的角度來看，只能做鼓勵性手段意義上的理解。

　　 推廣普通話的目的不是為語言的運用確定標準或規範以及禁止其他的語言形式，而是為推動國家語言使用的通用程度，使國家通用語言在社會生活中更好地發揮作用。這種理解也與條款中在「普通話」前所使用的定語是「全國通用的」而非「國家通用的」相一致。「全國」與「國家」兩個辭彙，在此有著不同的偏重，「全國通用普通話」強調的是區域範圍，並不是說明普通話在官方地位中或者本身品質上優於其他方言和語言。因此，該條款並無明確確立普通話官方地位之意。相反，因為語言作為基本權利的構成要素和前提而受到保障，從這個意義上來看國家有著相應的尊重和促進義務。

　　 雖然我國憲法中沒有出現語言權利的規定，但是如上文所述語言在自我確定與實現上的特殊意義決定了它是實現其他憲法明確規定的基本權利的前提條件。故而，語言形成應以每個人的自由參與為前提，國家對語言的支配權應該採取的是最節制的態度——國家有「推廣普通話」的任務，這個任務並不等於是實現它所必需的所有行為，它必須依據一定的法律標準做出。當然從辭彙「任務」本身就可以看出它與「目標」的關聯性，它不是自我意願的行為而是一個對理想狀態[國家目標]的趨近。「任務」在涵義上接近於「委託」，對此則是義務性的成分超越了強制性內容。[50]另外推廣普通話的結果會擴大其使用範圍，其他語言的空間就會減少，在某種程度上就會限制其他語言的使用。雖然有交叉使用的情況存在，但是普通話的主流地位會日益加強，那麼方言客觀上就會處於劣勢地位，因而國家有義務通過在廣播電視節目的時段分配上保障其發聲的可能性，以使最終的被選擇可能及選擇權利依舊保留在公民個人手中，這才是符合憲法規定原意的。

　　 總而言之，將語言問題納入權利的脈絡下思考，一是爭取多元文化的自我認同，二是避免國家的不當侵害。而進一步結合國家任務條款所進行的思考，則是強調國家針對不同語言使用者表現行為的相應義務，具體表現為保障且不干涉以及在一定條件下的促進義務。

　　 注釋:

　　 [1]謝國平：《語言學概論》，台灣三民書局有限公司2002年版，第10頁。

　　 [2]蘇金智：《語言權保護在中國》，載《人權》2003年第3期。國際法律與語言法學界公認的語言權的基本內容，即「語言教師國際協會」草擬的「基本語言權普遍章程」擬定的語言權基本內容：(1)所有人都有學習自己母語的權利；(2)所有人都有學習國家規定作為正式教育語言的官方語言(至少一種)的權利；(3)為消除文盲或克服語言殘障，任何人都有權得到特殊援助；(4)所有人都有學習自己選擇的語言的權利；(5)所有人都有用任何語言自由表達的權利；(6)所有年輕人都有被教本人或家庭成員最容易理解的語言的權利；(7)所有人都有被教所在國官方語言(至少一種)的權利；(8)為了提高社會、文化、教育和知識水平，促進不同國家間和不同文化間的相互理解，所有人都有被教至少一種外國語言的權利；(9)使用語言的權利，說、讀、寫一種語言，學習、教授或接觸某種語言的權利不可受到有意壓制或禁止。

　　 [3]語言權在自然法、習慣法、制定法(公法、教會法、國際法等)上的法源基礎，可參見Viletta,R.,Grundlagen des Sprachenrechts.Bd.I,Zuerich 1978,S.110ff.

　　 [4]參見Juergen Habermas,Die Einbeziehung des Anderen,1996,S.192ff.; Ludger Kuehnhardt,Die Universalitaet der Menschenrechte,2.Aufl.,1991,S.281ff.m.umf.Nachw.

　　 [5]關於人權和基本權利的關係可參見張龑：《論人權與基本權利的關係——以德國法和一般法學理論為背景》，載《法學家》2010年第6期。

　　 [6]比如瑞士《憲法》第18條規定：Die Sprachenfreiheit ist gewaehrleistet。相似的是白俄羅斯《憲法》第50條、波蘭《憲法》第35條、克羅埃西亞《憲法》第38條等。

　　 [7]Shing-I Liu,Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit-Eine Skizze der rechtsvergleichenden Darstellung,in:Gerechtigkeit-Theorie und Praxis,Baden-Baden 2011,S.106.

　　 [8]Vgl.Konrad Hesse,Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundearepublik Deutschland,20 Aufl.,S.136.

　　 [9]Wolfgang Kahl,Sprache als Kultur-und Rechtsgut,VVDStRL 65,Berlin 2006,S.393.

　　 [10]Kloepfer,in:VVDStRL 65,Berlin 2006,S.473.

　　 [11]Shing-I Liu,Sprachenfreiheit und Sprachengleichheit-Eine Skizze der rechtsvergleichenden Darstellung,in:Gerechtigkeit-Theorie und Praxis,Baden-Baden 2011,S.105.

　　 [12]熊諝龍：《權利，抑或法益？》，載《比較法研究》2010年第2期。

　　 [13]對此最具代表性的是1954年「投資幫助案」(BVerfGE 4，7.)與1957年「艾爾弗斯案」(BverfGE 6,32.)

　　 [14]Wolfgang Kahl,Sprache als Kultur-und Rechtsgut,VVDStRL 65,Berlin 2006,S.395.

　　 [15]Dogmar Richter,Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstast,Berlin 2005,S.216f..

　　 [16]Paul Kirchhof,Deutsche Sprache,in Isensee/Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts.Band I 1996,S.750.

　　 [17]Paul Kirchhof,Deutsche Sprache,in lsensee/Kirchhof(Hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts,Band I 1996，S.766.

　　 [18]BGE 91 I80,485/86，參見Haefelin/Haller,Schweizerisches Bundesstaatsrecht.Ein Grundriss.Zuerich 1984，S.369.

　　 [19]瑞士憲法自1874年公布一直到1999年新憲法為止，中間一百多年間並無語言自由(Sprachenfreiheit)的規定，但經由聯邦法院的判決，其實早已承認其為不成文憲法的組成部分。具體可參見劉幸義：《語言自由與平等權——理論與實踐》，載《法學理論與文化——李岱教授祝壽論文集》，台灣新學林出版公司2008年版。

　　 [20]Art.3 Abs.3 S.1以相似的方式保障了少數族群(Minderheiten)在語言、種族和籍貫上的特徵。

　　 [21]Marie Tinnefeld,Der Schutz der Sprache als Verfassungsrechtliche Aufgabe und die Form ihrer Verwirklichung in Art.3 Abs.3 GG,Muenchen 1967,

　　 [22]Christoph Gusy,Verfassungspolitik "zwischen Verfassungsinterpretation und Rechtspolitik",Heidelberg.Hamburg 1983.S.1.

　　 [23]Maeder,Sprache und Recht:Minderheitenschutzrecht in Deutschland,JuS 2000,S.1151.

　　 [24]Isidorus von Sevilla,Etymologiae sive Origines X,7,14.

　　 [25]《加拿大自由與權利憲章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)(第16條第1款)以及《瑞士憲法》(第4條)都明確規定了本國的官方語言。

　　 [26]國家象徵，又叫國家標誌，是以憲法或專門法律規定象徵國家主權、代表國家尊嚴的標誌物。依據《中華人民共和國憲法》第136條及137條的規定國家象徵主要有四個：國旗、國歌、國徽和首都。依據德國國家學的通說，國家的三要素是：主權，領土和國民，而有學者把語言視為其第四個構成要素，具體可參見：首推者(Anstossend)見G.Duerig,Die vorhandene Gemeinsamkeit der Sprache als einheitsbildendes und erhaltendes Bindemittel,VVDStRL 13(1955),37ff,45。承接這一觀點的另一代表性學者是Peter Haeberle,FS Pedrazzini,1990,119,以及JoeR N.F.49(2001)，125(141)。

　　 [27]Peter Haeberle,Das Menschenbild im Verfassungsstaat,Berlin 2005.

　　 [28]G.Duerig,VVDStRL 13(1955),S.27; K.Hesse,Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschl and,20 Aufl.1995,Rn.6f.

　　 [29]Paul Kirchhof,Deutsche Sprache,in Isensee/Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts,Band I 1996,S.767.

　　 [30]《中華人民共和國憲法》總綱第19條第5款明確規定：「國家推廣全國通用的普通話」。

　　 [31]鄭賢君：《論國家政策入憲與總綱的法律屬性》，載《憲政與行政法治評論(創刊號)》，中國人民大學出版社2004年版。

　　 [32]關於「憲德」與「憲律」的區別，可參見夏勇：《中國憲法改革的幾個基本理論問題》，載《中國社會科學》2003年第2期。

　　 [33]可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin 1990,S.41 f.K.Hesse,Bedeutung der Grundrechte,S.143.; Ulrich Scheuner,Staatszielbestimmungen,in:Josef Listl/Wolfgang Ruefner(Hrsg.),Staatstheorie und Staatsrecht.Gesammelte Schriften,1978,S.223 ff.；關於「國家目標條款」的定義常被引用的還有專家委員會(Sachverstaendigenkommision)1983年在「國家目標條款/立法委託」報告書中的定義，請參考Bericht der Sachverstaendigenkommision Staatszielbestimmung/Gesetzgebungsauftrge von 1983,S.21。

　　 [34]Susanne Braun,Tierschutz in der Verfassung-und was nun? Die Bedeutung des neuen Art.20a GG,DoeV 2003,489(491f).

　　 [35]關於任務規範(Aufgabenormen)的分類，可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin 1990,S.31ff.

　　 [36][德]康拉德?黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第9頁。

　　 [37]R.Dahrendorf,Die Funktionen sozialer Konflikte,in:Gesellschaft und Freiheit(1961),S.112ff.

　　 [38]「捍衛粵語」，「方言學校」、「禁播方言譯製片」等，具體可參見翁金箱：《當前中國語言權立法狀況之分析——以近年來的語言事件為契機》，載《政法論壇》2011年第3期。

　　 [39]具體可參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第698頁。

　　 [40]參見林來梵：《憲法學講義》，法律出版社2011年版。

　　 [41]可參考Karl-Peter Sommermann,Staatsziel und Staatszielbestimmungen,Tuebingen 1997，S.350.

　　 [42]Wienholtz,Normative Verfassung und Gesetzgebung.Die Verwirklichung von Gesetzgebungsauftraegen des Bonner Grundgesetzes,Freiburg i.Br.1968,S.45 ff.

　　 [43]Ulrich Scheuner,Staatszeilbestimnmung,in:FS Forsthoff zum 70.Geburtstag,Muenchen 1972,S.336.

　　 [44]鄭林曦：《普通話的來龍去脈》，載《南都學壇》1988年第1期。

　　 [45]可參考曹德和：《如何界定普通話的內涵和外延——學習〈國家通用語言文字法〉的思考》，載《安徽大學學報》2011年第1期。

　　 [46]劉愛英、王培英：《論語言民族性與社會性的關係》，載《中央民族大學學報(哲學社會科學版)》2002年第1期。

　　 [47]曹德和：《恢復國語名稱的建議為何不被接受？——〈國家通用語言文字法〉學習中的探討和思考》，載《社會科學論壇》2011年第10期。

　　 [48]詳可參見張震：《「方言學校」事件評析——以我國憲法文本中普通話條款的規範分析為路徑》，載《山東社會科學》2007年第5期。

　　 [49]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2000年版，第1281頁。

　　 [50]Hans Peter Bull,Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz,2.Aufl.,1977 Kronberg/Ts.,S.44.

　　 作者簡介：張慰，南京大學法學院暨中德法學研究所講師。

　　 文章原載《華東政法大學學報》2013年第6期。