金錦萍：慈善免稅是權利而不是優惠

3月9日，第十二屆全國人民代表大會第四次會議舉行第二次全體會議，聽取全國人大常委會副委員長李建國關於中華人民共和國慈善法草案說明。　　慈善立法，十年一劍。為何這部法律要由全國人大審議通過？中國慈善法受眾是誰？在稅法適用統一前提下，慈善法稅收優惠怎麼辦？就此，鳳凰評論《高見》欄目專訪北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍。　　訪談嘉賓：金錦萍 北京大學法學院非營利組織法研究中心主任　　鳳凰評論《高見》欄目訪談員：劉昱含　　一．生活中的慈善不等於法律上的慈善　　鳳凰評論《高見》：《慈善法》二審修改稿和一稿相比確實有了較嚴謹表述，文中多了很多「公益」字眼，比如第三條對慈善活動定義中把「非營利活動」變為「公益活動」等等，但是標題至今仍保留為《慈善法》，很多人擔心如果不加以「公益慈善」的限定，會產生與個人救助行為的混同。這點你怎麼看？　　金錦萍：《慈善法》所講的「公益」不是從領域來區分，而是指它所惠及人群應當是不特定社會公眾，它與一般語境下的慈善含義不太一樣。最後提交到全國人大審議的草案第一次以立法形式明確了慈善的法律含義（即草案第三條的規定），草案以例舉的方式涵蓋了傳統慈善和現代公益的主要領域，對於這一點予以肯定。並且以「公共利益性」作為慈善的必要條件，意味著法律意義上的慈善需以不特定社會公眾作為受益對象。　　傳統慈善可能「利他」就可以，但法律上的慈善一定是要「利於不特定社會公眾」的慈善。　　鳳凰評論《高見》：個人救助行為、民事贈與等其實可以通過民事法律行為來規範，你覺得是否有必要再納入《慈善法》涵蓋範圍里？　　金錦萍：我認為不應該納入，如果將此納入慈善法範疇，實際上可能會讓《慈善法》喪失社會法的定位。立法者要注意捐贈與贈與之區別。捐贈是指向慈善組織的捐贈，向受益人的直接「捐贈」不是捐贈，而是贈與。　　也要注意慈善法與合同法中贈與一章規定之間的協調。捐贈關係儘管不同於贈與，但是適用贈與的某些規定。這些規定需要在慈善法上予以明確。　　之所以對於某個特定個體的救助不屬於法律含義上的「慈善」，原因在於很難區分這種救助是出於公益目的，還是僅僅基於個人關係。所以現在二稿里吸取了一些修改意見，把慈善確定為公益性質的，這點我是非常支持的。　　鳳凰評論《高見》：這是否意味著：為特定主體募捐之後，一旦產生糾紛卻不能從慈善法里找到依據？　　金錦萍：是的。慈善法不調整對於特定個體的救助行為。理由在於：其一，法律所調整的永遠只是社會關係的一部分，並不是也無法把所有的大眾認知里的「慈善」都納入到法律調整範圍。而且從某種意義上來講，並非將所有與慈善相關的社會關係都納入法律調整範圍就是有利的。除了法律，尚有風俗、習慣、文化、情感等提供很多秩序，如果這些秩序要求已經能夠滿足社會需要，就沒必要把它納入到法律範疇裡面去，很多日常生活里的利他行為就屬於可以用公序良俗來維繫的。　　其二，如果要納入法律，並且被歸為公益性質的「慈善」之後，就需要國家財稅制度對此予以特別對待。而稅收優惠政策的基礎就在於：受益群體是不特定社會公眾。這樣一來，會發現「區別」本身變成很困難的事情——逐一甄別對特定個體的救助是不是出於公益性目的，這個成本太高了。　　鳳凰評論《高見》：確實是，此類稅收優惠政策無不建立在慈善組織的公益性基礎上，喪失這個基礎再來稅收優惠、減免，就不是基於慈善法原意基礎上的了。　　金錦萍：是的，儘管基於樸素情感上面，覺得似乎「慈善覆蓋面越廣泛越好」，這是很樸素的期許，但是從法理上來講，它是沒有成立基礎的。　　草案明確規定了慈善組織和公益捐贈人的稅收優惠政策。儘管受限於稅法統一原則，而使相關稅收政策無法細化，但是為修訂稅法以促進慈善事業發展提出了要求，預留了空間。　　如果把「疑似選項」全部籠括進來，一旦之後的制度設計上沒有銜接或吻合，反而不利於真正促進慈善活動。從這個邏輯上講，對慈善的定義僅僅領域羅列是不夠的，除此之外，還要確定它必須是為不特定社會公眾的目的。　　這不光是中國立法問題，在世界各國立法其實都隱含著這樣一種要求，英國、美國、日本等國的相關立法對於慈善組織都有「公益性檢測」問題。　　二．規範「互聯網求助」不必靠慈善法　　鳳凰評論《高見》：之前微博上有女子藉助天津爆炸騙捐十萬元、知乎女神童瑤詐騙等，誠然傳統意義的個人救助不屬於募捐，但這種新形態的個人救助又毫無疑問摻雜了大量社會性行為，你怎麼看？　　金錦萍：互聯網讓原來單線擴散的個人救助發生質的變化，原來個人救助範圍很有限，最多影響個人周邊的社區、單位、街道；即便沿路乞討最多也影響的是一條路上的流水行人。互聯網之下對更快解決個人困境是有利的，但是衍生出的新問題也是法律必須規制的。　　除詐騙之外，即使是正當的個人救助，新問題也很多，比如募捐而來的資金如果已完成需求目的，剩餘資金歸屬是歸他所有還是應該返還？比如一些個體求助時自己沒有完全民事行為能力，是未成年人或因病喪失行為能力的人等等，如果監護人挪作他用甚至捲款而逃怎麼辦？　　本來擴大救濟渠道是好事，把通道掐死了也不人道，理想狀態應該是能區分開公益募捐和個人救助，並分別在立法上或者和其他已有部門法做後續銜接，例如通過民法和刑法來調整個人求助，個人求助在法律上屬於附有特定目的的贈與。而且在個人求助情形下，如果獲得的資金已經超過需要界限，求助人應該有告知義務。　　鳳凰評論《高見》：應當告知而予以隱瞞，這已經是欺詐的問題了。按照民法里是可以要求合同撤銷返還的。　　金錦萍：如果數額足夠巨大，比如網上之前那種惡意騙捐，就構成類似詐騙罪了，所以我說可能民法刑法對此應該有所作為。當然入刑要很謹慎，現在入刑有點被泛化了。我的意思是民法和刑法是可以對此進行調整的。　　但是無論民法和刑法對欺詐乃至詐騙罪的規定以及這些法律規範的適用，畢竟還是事後行為，事前規範也是需要明晰的。　　鳳凰評論《高見》：你覺得對區分公募和個人救助需要主要明晰的事前規範有哪些？現在很多公募基金會作為第三方平台，在幫特定主體做個人救助。照現在規定來看很多行為是模糊在界限邊緣的。　　金錦萍：這次草案將公開募捐權利平等授予慈善組織。與原先將慈善組織在登記之時區分為公募組織與非公募組織不同的是，這次草案明確規定符合條件的慈善組織都可以向公眾募捐。這一規定意義在於將使慈善組織處於良性競爭的環境之中，促進慈善資源的合理分配。　　個人本身沒募捐權利，公募基金會為特定個體開通渠道，個人進入通道之後可以使用基金會分享公募資格——但基金會層面沒有權利為特定個體去募捐的，不符合公益募捐目的。　　我認為基金會可以設一些公益項目，項目本身就是大病救助項目，然後按照所設公益項目標準來甄別求助對象，比如家庭經濟情況、病情嚴重程度、資金需求缺額、有無其他資金來源等等，符合設置要求就可以走這個通道——這樣名義上看起來是為特定人來募捐，實際上是對所有處於這種境況下的所有個體來募捐。　　但這就要求公募基金會不要輕率給某個個體去分享所謂的公募資格，而是應該按照公益項目的本身流程來設計、監管、管理、評估等等。　　鳳凰評論《高見》：這其實對基金會要求是很高，近些年來的負面事件對國內同類型基金會聲譽衝擊挺大的。　　金錦萍：是的，但是因為涉及公共利益和社會資源，不得不慎。否則人們的慈善熱情會被一次又一次的慈善醜聞「透支」。　　其實現有慈善法草案里提出的「沒有募捐資格的個人和組織可以跟有募捐資格的個人和組織去分享去合作募捐」，我覺得這一規定有問題。一個無資格的主體如何和一個有資格的主體合作？誠如上面所言，相對合理可行的方法還是讓有資格的組織設置公益項目，把個體需求納入整體項目里來考慮。　　鳳凰評論《高見》：怎麼看待對「社交平台上利用熟人背書形式來公募」這種行為的管理？「我的親人、同學、信譽擔保人遇到了什麼」，和掛靠某個基金會做慈善相比，好像選擇「信任熟人、做點好事」的人會更多。　　金錦萍：這種行為也挺多，其實這還是公募行為。　　看起來每一次行為都是對特定朋友圈的朋友傳播，但是它實際上就像石頭投到水裡一樣，漣漪可以擴張到整個湖面。這就是網路帶來的。只要是公募行為，規制思路都可以劃歸到之前我說的公募行為與個人救助區分上。這需要一個過程，民眾也需要一個被教育的過程。　　我是公益圈研究者，幾乎每天都能收到這樣信息，也不時會儘力幫助一下。這讓我一方面看到民眾的愛心無限，但是另一方面就會反思為什麼都是個體的求助信息，而不是一個比較好的公益項目？　　鳳凰評論《高見》：國外慈善組織是否也遭遇同樣境遇？　　金錦萍：在國外，慈善組織的運作比較成熟和透明，捐贈者已經變成很明智的捐贈者，和捐給個人相比會更願意選擇一個組織。而且他們也會認為直接給個人只能解一時之困，但是如果去做一個公益項目，可能會對改變一個社會問題，長期來解決一個群體的生存狀況有所助益。當然救急時另當別論，比如說有人已經在手術室門口了手術費沒有怎麼辦，大家每人都添一點，但是也不會到需要十萬最後收到五十萬的情況。　　三．稅收減免需《慈善法》和《稅法》聯動解決　　鳳凰評論《高見》：稅收優惠也是本次立法各界關注的重點，涉及到實質性利益，對於這次慈善法草案，你有期許么？怎麼看待稅收優惠之於慈善組織的定性。　　金錦萍：稅收優惠是一個比較頭疼的問題，但是它又是本次立法的重中之重。我參加過一次全國人大常委會，前不久又跟王名老師一起去全國人大講課。我堅持的觀點是如果本次立法不解決公眾期待很高的稅收問題，慈善立法意義會大打折扣。大家在稅方面還是希望能夠有一些突破性規定來解決當下之困，至少能鼓勵慈善捐贈和慈善組織發展。　　我一直固執地認為：給慈善組織以稅收優惠政策，不是一種憐憫或施捨，實際上是一種基於組織特性、對它權利的肯定。免稅是權利而不是優惠。　　鳳凰評論《高見》：現行《稅法》要求稅法統一原則，把免稅權力回收到稅法來統一規定，其他法律對此應該不做規定或者不能做細緻規定。你覺得該怎麼實現慈善法里對稅收優惠的要求和稅法里的稅法統一原則相平衡？　　金錦萍：現在《慈善法》草案第九章75條規定慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優惠， 76條規定自然人法人和其他組織捐贈的財產用於慈善活動的依法享受稅收優惠，企業慈善捐贈支出超過法律規定的，重新再計算企業所得稅應該在所得稅所扣除的部分允許在結轉以後三年內再計算所得稅的扣除。　　這已經有進步，但是還有一些根本問題未能解決。比如慈善組織收入裡面很大一部分是經營性活動收入，按現有稅法規定，經營性活動收入需繳納企業所得稅，儘管《稅法》實施細則里表明財稅部門可另行規定，可以除外，但是現在財稅部門還沒有就這部分收入另行規定，所以依舊要征企業所得稅，稅率為25%。　　鳳凰評論《高見》：現在很多慈善組織、慈善界專業人士都對這一條頗有微詞，覺得應該在經營性收入方面有所突破。但是在稅法統一原則下這點確實很難在慈善法里有突破。　　金錦萍：其實突破倒不見得在慈善法里規定，稅法中的企業所得稅法、實施細則其實都留了缺口，由財稅部門出台相關政策，落實稅法規定就可以。　　另外，慈善法草案規定企業大額捐贈可抵扣三年，比如今年捐了一千萬，在抵扣範圍之內只抵扣了200萬，剩下的800萬在接下來兩年內還可以持續抵扣。但是對其他的，比如自然人捐贈的大額捐贈、非貨幣捐贈都沒有明確，比較典型的案例就是曹德旺事件。　　鳳凰評論《高見》：所以稅制問題存在頗多可改之處。稅法立法權也在全國人大，如果能和慈善法有效溝通其實還是大有可為。　　金錦萍：的確我們要尊崇稅法統一原則，但是這不等於說慈善法毫無作為，慈善法完全可以把現有慈善領域的稅制問題進行梳理，擬出具體條文作為慈善法附件，然後提請稅法修改時予以吸納。對於稅法里有規定但是還尚未出台，需要配套制度來制定的部分，可以敦促相關部門儘快出台配套制度。既不破壞稅法統一原則，同時又能實現對慈善法的期待。　　鳳凰評論《高見》：這種聯動立法和修法如果可以實現，會成為一個很好的立法案例。　　金錦萍：對，操作性很強，又可以維持法律的統一性和權威，也能一定程度解決修法滯後問題。如果在立法時已經考慮到各個法之間的關係，也會很大程度上避免法律之間的衝突。所以我建議不妨嘗試一下這樣的模式。國外新法出台時附錄裡面列的很詳細，修改哪部法裡面的哪些規定。其實這次慈善法的通過也完全可以在附錄裡面敦促其他部門法條例的修改。　　這是一攬子工程，使得立法能真正堅持人大立法，還保有了稅法統一原則。不再是出台以後出現矛盾衝突，而是作為一個系統化體系，進行系統更新。　　四．慈善立法不怕慢，關鍵在回應現實　　鳳凰評論《高見》：2005年，慈善法在中國慈善大會最早被提出「有必要建立」，而今《慈善法（草案）》提請審議已十年。當時各界沒有形成的「內容共識」，你覺得現在形成了么？　　金錦萍： 慈善立法，十年一劍。對於一部法律而言，十年的等待不算漫長。之所以在近期提速，源於兩方面的原因：一方面，當前我國慈善事業發展迅速，但是由於相關法律制度的滯後，使各方主體開展慈善活動無法可依，不利於慈善事業健康、長遠的發展，慈善領域的無法可依也導致了一些負面事件的發生，公眾對此關注日盛，社會呼聲高漲。的確，善心不可欺，此乃社會之底線。另一方面，參與、從事慈善事業，以及以慈善為業的人日益增多，原先制度上的一些規定已經造成開展慈善活動的障礙，例如複雜的登記制度、滯後的稅收規定等等，因此有必要通過立法的方式規定促進和保障措施。　　其實要達成完全的共識是不可能的，立任何法都是一樣，慈善的法律含義、慈善組織的管理體制、慈善與商業的關係、慈善組織與政府的關係、慈善組織的治理結構和財產規則等等方面均存在較大爭議。　　但是立法永遠是各方妥協的結果，不可能出一個完美法律。法律是回應現實的，大家的不同觀點在立法過程中能夠被呈現，有一個最大公約數就可以。　　鳳凰評論《高見》：立法常常很難做到完全意義的理想立法，你對慈善法的定位是什麼？　　金錦萍：立法是理想與實踐的融合。例如公益性界定，從嚴格意義上來講慈善組織是不能夠為特定個體發起募捐活動的。因為法理上無論如何都解釋不通。但是，現實中就存在大量基金會為特定個體求助開通募捐渠道並且及時救助人的生命。這該如何協調？是個難題。　　我對慈善法的認定是社會法，從法律本身屬性出發的。首先，民法里永遠是雙方關係，但是社會法里是三方關係。比如募捐要通過中間組織向不特定的社會公眾去惠澤，志願服務也可能是成為一個組織的志願者去服務需要幫助的人。其次，從主體角度而言，民法中對於主體的假定是「理性的經濟人」，但是在慈善法里則是「社會人」定位，從抽象的經濟人回歸到一個社會主體。再者，民法中尊崇等價有償的原則，但是慈善法里則是無償為原則。　　鳳凰評論《高見》：慈善法一審通過了之後二審修改還公開徵集意見，這也是史無前例的。　　金錦萍：我也沒想到還有第二次，這個值得讚揚。而且二審稿確實對於一審稿裡面不少規定進行了修訂，更為嚴謹了。　　立法真的不怕慢，因為即便在法律規定並不理想的情境下，現實已經發展出很多合理的規避之道。比如現在公募資格只為少數組織享有，但是實踐中通過與這些組織的「合作」，很多草根組織事實上也在進行公募善款。立法還是要回到它本然的、應然的法理基礎上。　　所有的努力都是為了讓慈善法成為善法。
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