第九章排除犯罪的事由（1）_雲兒
載入中...內容載入失敗，點擊此處重試載入全文 否則，犯罪構成就成了形式的概念，而不具有實質內容，不能成為認定犯罪的唯一法律標準。這不利於貫徹罪刑法定原則，會造成認定犯罪的隨意性。在犯罪構成要件之後討論排除犯罪的事由，是受到了大陸法系國家犯罪論體系的影響。但是，由於我國的犯罪構成與大陸法系國家的構成要件存在根本區別，這一體系還值得研究。二、排除犯罪的事由的本質排除犯罪的事由有一個共同點，都在客觀上造成廠或者可能造成一定的損害。但是，為什麼在造成了或者可能造成一定損害的情況下，法律卻允許或者放任這種行為呢?回答了這一問題，也就回答了排除犯罪的事由的本質：關於排除犯罪事由的本質，在國外刑法理論上有三種主張：法益衡量說認為，如果侵害法益的行為是為了救濟更高或者同等價值的法益，則該行為不具有違法性，易言之，犧牲一種法益來救濟價值更高或者同等法益，就不是刑法禁止的。這種觀點認為違法性的本質是對法益的侵害與威脅，因此，判斷行為是否具有違法性時，應將行為所侵害的法益與保護的法益進行比較，如果後者的價值更高或者二者相等，就不具有違法性，不成立犯罪。其中有人認為，法益衡量意味著單純就兩種法益的價值大小進行判斷。但多數人認為，法益衡量應是綜合行為的必要性及其他方面進行綜合判斷。法益衡量說在說明排除犯罪的事由時，提出了兩個原理：一是優越的利益原理，即為了保護某種法益而犧牲價值低的或者同等法益時，行為就不具有違法性，如正當防衛、緊急避險；二是利益闕如的原理，即當應受保護的法益並不存在時，行為就是正當的，如經被害人承諾所實施的行為、基於推定的承諾所實施的行為。目的說認為，如果行為是為了達到國家承認的共同生活的目的而採取的適當手段，則是正當的。目的說認為違法性的本質是違反了作為法秩序基礎的社會倫理規範，違法性的根據在於惡的行為與惡的內心。其中又可以分為衡量型目的說與重視手段型目的說。在前者看來，「為了正當目的而採取適當手段」，意味著目的的客觀價值與手段所產生的對法益的侵害的比較衡量。在後者看來，只有手段適當，才是正當行為；不管目的如何正確，也不能採取不適當的手段。社會的相當說認為，在歷史地形成的社會倫理秩序範圍內所允許的行為，或作為法秩序的基礎的社會倫理規範所允許的行為(社會的相當行為)，就是正當的。這種觀點認為，法益衡量說與目的說只是從一個方面說明了排除犯罪事由的本質，只有將二者結合起來才是合適的。但關於社會的相當性，學者們的說法並不完全相同。[1]在本書看來，目的說基本上也是法益衡量說的一種表現。即根據衡量型目的說，如果將其所說的目的理解為保護法益，並要求將其行為所保護的法益(目的)與其手段所犧牲的法益進行比較，就是法益衡量說的一種表現。手段型目的說強調不能採取不適當的手段來實現正當目的，但對於手段是否適當的判斷，也不能離開對手段所造成的法益侵害與所救濟的法益的比較，故這種學說實質上強調手段所侵害的法益不能超出目的的客觀價值，也是法益衡量說的一種表現。但是，所要衡量的幾個法益之間，不一定總是具有目的與手段的關係。在此意義上說，目的洸存在疑問。社會的相當性是德國學者威爾采爾倡導的概念。威爾采爾指出：「所有的社會生活都由『法益』的投入與消費構成。……社會共同生活，例如行動的自由．只是在不斷地被限制在一定範圍內的條件下才成立。……如果法律將所有的法益侵害作為客觀的違法予以禁止，那麼，所有的社會生活就不得不立即停止，剩下的是如同只被單純觀察的博物館那樣的世界。」因此，「不應禁止所有的法益侵害，……而是應將歷史地形成的國民共同體的秩序內起機能作用的行為，從不法概念中排除出去。」[2]這種「遵從由歷史規定的秩序、維持社會生活的範圍內的所有行為」，就是社會的相當行為，它們並不符合犯罪的構成要件。社會的相當性理論要求對構成要件進行實質評價，這是值得借鑒的。但是，社會的相當性概念具有不明確性，即很難明確究竟以什麼為標準判斷某種行為是社會的相當行為，尤其不明確是應重視歷史性還是應重視現實性。如果重視歷史性，則現實中的許多不成立犯罪的行為並不屬於社會的相當行為；如果注重現實性，則由於社會的複雜化、人們價值觀念的多元化，導致難以判斷哪些行為是社會的相當行為。正因為如此，社會的相當行為的具體範圍也不明確。本書認為，最能說明排除犯罪事由本質的是法益衡量說，即利益闕如的原理與優越的利益的原理。根據前者，由於特別原因與特殊情況，不存在值得保護的法益時，由於行為沒有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根據。典型的是基於被害人的承諾與推定的承諾而排除犯罪的事由。根據後者，對某種法益的侵害是保護另一法益所必須的手段，對相關法益[1]參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出板會1998年第3版，第200頁以下。[2]Welzel,Studien zurm System des Strafrechts，ZStWBd．58，S．515f(所保護的法益與所侵害的法益)進行衡量，整體上的評價結論是，所保護的法益與所侵害的法益相等或者優於所侵害的法益時，便排除犯罪的成立。對此有兩點需要說明：第一，法益衡量說並非主張只是考慮行為的結果、法益的價值，而是主張也考慮事態的緊迫性、行為的必要性、手段的適當性等，但這旨在考察行為所具有的法益侵害的危險性，而不是行為本身的反倫理性。第二，雖然在正當防衛情況下，即使所造成的損害大於所避免的損害，也可能排除犯罪的成立，但並不能由此否認法益衡量說。—方面，如果防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害過於懸殊，無論如何也不能認定為正當防衛，如為了保護籠中一鳥而殺害盜竊犯的，不管具有多大的必要性也不得認定為正當防衛。另一方面，法律雖然以最大限度地保障個人利益為目的，但在不得不否定一方的利益時，從社會整體的見地來看也應當認為是為了保全更大的法益。正當防衛是在緊急狀態下實施的行為．在面臨緊迫的不法侵害的情況下，防衛人沒有退避的義務，因為「正當沒有必要向不正當讓步」；不法侵害者的法益雖然沒有被完全否定，但應受保護的法益優越於不法侵害者的利益(不法侵害者的利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認)；[3]換言之，不法侵害者的利益實質上受到了縮小評價。所以，從整體上看，即使正當防衛所造成的損害表面上略大於所避免的損害，也可以用優越的利益原理來說明。三、排除犯罪的事由的種類對於排除犯罪的事由，可以從理論上進行不同的分類。如以刑法有無明文規定為標準，可以分為法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由(超法規的排除犯罪事由)；根據排除犯罪事由的根據，可以分為基於利益缺如原理的排除犯罪事由與基於優越利益原理的排除犯罪事由；根據排除犯罪事由產生的原因，可以分為緊急行為(如正當防衛、緊急避險)、基於法令的行為、正當的業務行為與其他羽p除犯罪的事由。我國刑法明文規定了正當防衛與緊急避險兩種排除犯罪的事由，但從刑法的相關規定來看，事實上還存在其他排除犯罪的事由，如法令行為、正當業務行為、被害人的承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為、義務衝突等等。研究排除犯罪的事由的具體種類，不僅要說明這些行為本身在具備一定條件下不成立犯罪，還要特別注重研究排除犯罪的事由與犯罪行為的區別。[3]參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第103頁以下。第二節 正當防衛一、正當防衛概述根據刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產何其他權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，[4]制止不法侵害的行為。正當防衛分為兩種：一般正當防衛（刑法第20條第1款）與特殊正當防衛（刑法第20條第3款）。後者是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不存在防衛過當的問題；前者是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛，具有防衛限度因而存在防衛過當的問題。正當防衛的本質是制止正在進行的不法侵害、保護法益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。從正當防衛的本質可以看出，正當防衛完全不符合犯罪構成：其客觀行為雖然可能造成一定損害，但屬於保護法益的必要行為。並不是對社會有危害的行為。一、 一般正當防衛（一）一般正當防衛的條件公民在進行正當防衛的時候，不得不當地損害其他法益，否則就會造成新的不法侵害。因此，實施正當防衛必須符合一定條件。1、 必須存在現實的不法侵害行為正當防衛是制止正在進行的不法侵害、保護法益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因此，現實的不法侵害，是正當防衛的起因條件。「不法侵害」的「不法」即違法法律，但刑法理論上對不法侵害的範圍存在不同認識。有人認為，不法侵害只能是違反刑法的犯罪行為，而不包括其他違法行為；有人認為，不法侵害包括違法行為與犯罪行為。[5]本書認為，不法侵害既包括犯罪行為，也包括其他違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為。首先，不法侵害包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯[4]不法侵害正在進行時，通過造成不法侵害者的身體傷害而制止不法侵害的，當然是正當防衛；與此同時，防衛人面臨重大侵害時，向不法侵害人開槍射擊但沒有打中的行為，也是正當防衛。[5] 參見高銘喧主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第434頁。法益的行為，而法益都受法律保護，沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛；公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛；公民一時很難區分不法侵害是犯罪行為還是其他違法行為，將不法侵害限於犯罪行為，就不利於公民進行正當防衛；刑法使用了「不法」一詞，而沒有使用「犯罪」概念，表明對其他違法行為可以進行防衛。其次，並非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在採取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。例如，假冒註冊商標罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為，卻不能對之進行正當防衛。不法侵害不限於故意不法侵害，對於過失不法侵害，符合其他條件的，也可以進行正當防衛。表面上看，過失行為只有實際造成了危害結果時才成立犯罪，過失犯罪成立之時，也是不法侵害結束之時，似乎不能對其進行正當防衛。然而，事實上，過失犯罪也有實行行為，實行行為與結果的發生之間會有時間上的間隔；雖然行為人在實施過失行為時沒有預見結果發生或者雖然已經預見但輕信能夠避免，但有些過失行為本身即在客觀上包含著造成危害結果的極大可能性萇至必然性。在這種情況下，沒有理由禁止正當防衛。[6]不法侵害不限於作為的不法侵害。對於不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛。[7]對於沒有達到法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力的人的侵害，能否實施正當防衛，是頗有爭議的問題。大陸法系國家採取客觀違法性理論，所以，只要行為客觀上侵害或者威脅了法益，便屬於不法行為。由於刑法規定對不法行為可以進行正當防衛，故對於沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的客觀侵害行為，完全可以進行正當防衛。我國刑法也規定對不法侵害可以進行正當防衛，但我國的犯罪論體系導致不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制能力的人在罪過或過錯心理支配下實施的不法侵害。然而，如果說被侵害人在面臨客觀侵害時，只能退避不能防衛，則違反正當防衛的本旨；如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害行為，可以進行正當防衛，則似乎與我國通行的主客觀相統一的違法性觀念不相符合；如果說對沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害，在不知道侵害入的身份或者不得已的情況下進行反擊的，應當認定為正當防衛，則仍然意味著對客觀的侵害行為可以進行[6]例如，聾啞人甲在狩獵時，誤將前方的A當作野獸正在瞄準即將射擊；與甲一同狩獵．處在甲身後較遠的乙發現了聾啞人的行為，於是向甲開槍，打傷其胳膊，保護了A的生命。本書認為，對乙的行為應評價為正當防衛。再如，對假想防衛也可以進行正當防衛。[7]例如，對進入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人，使用強力將其推出門外，導致其受輕傷的行為，應認定為正當防衛。正當防衛；如果說在一般情況下應要求不法行為具有主客觀統一性，但對正當防衛前提的「不法侵害」則不要求主客觀相統一性，則需要說明理由。顯然，造成這種局面與犯罪論體系有關。本書認為，在現行犯罪論體系之下，作為權宜之計，可以將沒有達到法定年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害行為視為不法侵害，原則上應當允許對其侵害行為進行正當防衛；即對於成立犯罪與違法行為所要求的「不法」與作為正當防衛對象的「不法」做出不同理解。正當防衛並非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所採取的保護法益手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害也具有主客觀統一性。不過，基於人道主義的考慮，在這種情況下，對防衛的必要性似乎應當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛，但應盡量限制在必要的場合。儘管如此，這個問題仍需進一步研究。對自己招致的不法侵害能否進行正當防衛，也需要討論。如後所述，防衛挑撥不成立正當防衛。而且，以違法行為引起對方的侵害行為時，對方的侵害行為本身可能構成正當防衛，對正當防衛不能再進行正當防衛。但是，如果輕微過失甚至無過錯地引起了對方的侵害，或者預想只會引起對方的輕微反擊，對方卻對重大法益進行侵害時，仍有實行正當防衛的餘地。不法侵害應是人的不法侵害。在野生動物侵害法益時，理當可以進行反擊，但不屬於正當防衛，可能成立緊急避險；[8]在飼主唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬於使用給不法侵害人造成財產損失的方法，進行正當防衛。問題是有飼主的動物白髮侵害他人時，打死打傷該動物的行為是否正當防衛?這便是所謂(狹義的)對物防衛問題。肯定說認為，只要是對法益的侵害，就可以評價為不法侵害，可以進行正當防衛。否定說認為，法是人類共同體的規範，對動物、自然現象不能進行不法評價，故對物防衛不是正當防衛。[9]本書持否定說。在有飼主的動物自發侵害法益的情況下，不存在正當防衛，但可以成立緊急避險。如果不得已打傷打死該動物的，則屬於通過給飼主財產造成損害的方法保護法益，屬於緊急避險。對合法行為不得進行正當防衛，是不言而喻的。因此，對正當防衛、緊急避險行為不能實行正當防衛。有一種觀點認為，緊急避險雖然在刑法上是合法的，[8]這裡也存在—個界限問題，例如，在國家保護的珍貴野生動物侵害較小法益時，仍然需要進行法益衡量。[9]參見[日]早稻田司法考試研究室：《刑法總論》，早稻田經營出版1990年版，第128頁但在民事上可能產生損害賠償義務，故在民事上可能是違法的，因而對緊急避險也可能實行正當防衛。[10]不管緊急避險行為是否產生民法上的損害賠償義務，但不宜將刑法所允許的行為作為不法侵害實行正當防衛，否則，刑法上的違法評價就自相矛盾了。所以，正當防衛所針對的不法侵害雖然不以違法刑法為必要，但不包括刑法上排除違法性的行為。不法侵害必須是現實存在的，如果並不存在不法侵害。但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，屬於假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至於故意針對合法行為進行「反擊」的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。2、不法侵害必須正在進行不法侵害正在進行時，才使法益處於緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛行為成為保護法益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始且尚未結束。關於不法侵害的開始時間，刑法理論上有進入侵害現場說、著手說、直接而臨時與綜合說，[11]本書持綜合說，即在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始（著手說），但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行後來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始（直接面臨說）。值得注意的是，有些犯罪的預備行為，相對於其他犯罪而言是已經著手的實行行為，在這種情況下不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛（不是針對殺人行為的防衛）。關於不法侵害的結束時間，刑法理論上也有不同觀點。有人認為，已經形成了危害結果時就是結束時間；[12]有人認為，排除了不法侵害的客觀危險時就是結束時間； [13] 有人認為，不法侵害被制止時就是結束時間；[14]有人認為，對不法侵害的結束時間應具體情況具體分析，沒有統一標準 [15]本書認為，不法侵害已經結束，是指法益不再處於緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害行為已經不可能（繼續）侵害或者威脅法益[10]參見[日]林千人：《刑法總論》，東京大學出版會2000年版，第212頁。[11]參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525頁以下。[12]參見高格：《正當防衛與緊急避險》，福建人民出版社1985年版，第29頁。[13] 參見陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第136頁以下。[14]周國均、劉根菊：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第62頁。[15]姜偉：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第71頁以下。人已被制服，不法侵害人已經喪失了侵害能力，不法侵害人已經自動中止了不法侵害，不法侵害人已經逃離現場，不法侵害已經造成了危害結果並且不可能繼續造成更嚴重的結果，等等。不過，在財產性違法犯罪情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。換言之，被當場發現並同時受到追捕的財產性違法犯罪的侵害行為，一直延續到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止；在此之前，追捕者可以使用強力將財物取回。」[16]例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但在當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應認為是正當防衛。關於不法侵害正在進行的認定，除了掌握不法侵害的開始時間與結束時間外，還應注意以下幾點：(1)在某種法益已經受到了侵害(危害結果)的情況下，如果其他法益仍然面臨著不法侵害的危險，應當認為不法侵害正在進行，可以進行正當防衛。(2)在持續的不法侵害過程中，即使表面上某段時間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進行時，仍然可以進行正當防衛。例如，三名不法侵害人以暴力輪姦婦女，其中一名侵害人姦淫後，因為擔心被他人發現，三名不法侵害人強行將被害人帶往另一地點，欲繼續實施侵害行為。在不法侵害人將被害人帶往另一地點期間，被害人與第三者均可以進行正當防衛。(3)防衛人是否預見到不法侵害的發生，以及防衛人事先是否攜帶了某種可用於防衛的工具，不影響不法侵害正在進行的認定；換言之，只要是客觀工正在進行的不法侵害，不管行為人事先是否已經預見，事先是否作好防衛準備，都可以進行正當防衛。需要研究的是，設立防衛裝置防衛將來可能發生的不法侵害的，是否正當防衛?本書認為，行為人在安裝時，尚不存在現實的不法侵害，當然不是正當防衛；設立後，沒有遇到不法侵害，防衛裝置沒有起到制止不法侵害的作用時，也不是正當防衛；設立後，由於某種特殊原因損害了無辜者的合法權益的，當然也不是正當防衛；但是，設立防衛裝置後，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置針對正在進行的不法侵害發揮作用制止了不法侵害，並且沒有超過必要限度時，就應認為是正當防衛。當然，設立防衛裝置的行為所造成的風險應由防衛裝置設立者承擔。例如，防衛裝置導致無辜者傷亡的，行為人應承擔相應的法律責任；如果防衛裝置危害公共安全，則為法律所禁止。在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂「防衛"的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況，一是事前加害，二是事後加害。防衛不適時不是正[16]參見[德]卡爾.拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第361頁。當防衛，通說認為對這種行為應追究故意犯罪的刑事責任。事實上，防衛不適時並不限於明知不法侵害尚未開始或已經結束而進行「防衛」的情況，還包括對不法侵害尚未開始或已經結束，應當預見但因為疏忽大意而沒有預見以及完全不能預見的情況，因此，對於防衛不適時，可能分三種情況處理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未開始或已經結束，而故意對不法侵害人造成侵害；二是過失犯罪，應當預見不法侵害尚未開始或者已經結束，因為疏忽大意而沒有預見，對不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客觀上不能預見不法侵害尚未開始或者已經結束，因而對不法侵害人造成損害。
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