勞東燕：法益衡量原理的教義學檢討

　　 法益衡量說是結果無價值論用以說明違法阻卻的實質根據的理論。它與結果無價值論的理論立場之間，存在內在的邏輯關聯。隨著結果無價值論在我國學界的強勢崛起以及對實務的有力滲透，法益衡量說已獲得廣泛的影響力；它甚至開始超越結果無價值論的陣營，脫離作為根基的結果無價值論而受到追捧。無論在學理上還是實務中，到處充斥著與法益衡量相關的話語。即使是結果無價值論陣營外的論者，也往往不自覺地運用法益衡量的原理，來解說正當防衛、緊急避險與被害人同意等事由的正當化根據與其成立要件。

　　 正是在法益衡量說的支配之下，諸多為通說所主張的見解，比如偶然防衛的行為構成犯罪，為拯救多人生命而不得已犧牲一人生命的行為仍屬違法，經被害婦女同意的拐賣行為不能阻卻犯罪等，正受到嚴重的質疑。依據法益衡量說的邏輯，前述行為都將由於存在優越的法益或者欠缺值得保護的法益，而得出阻卻違法（或構成要件）的結論。不可否認，有關前述行為的定性，立足於法益衡量的辯駁與論證看起來無懈可擊，似乎提供了相當有力的體系化理由；相反，通說的見解則在說理上粗糙單薄，簡直處於不堪一擊的境地。圍繞此類行為定性所產生的質疑，其癥結在於，法益衡量說是否果真如支持者所設想的那樣，足以承擔起作為違法阻卻的一般根據的重任？法益衡量說認為，在涉及利益衝突的場合，只需將衝突的法益納入考量的範圍，且其中的法益限定於涉案主體當下的現實法益，兩相比較後便可對行為的違法性做出判斷。然而，試圖通過如此狹隘的「利益衡量」，來一刀切地處理違法性判斷的問題，其合理性未免讓人生疑。基於法益衡量說在當前的廣泛影響，無論是從理論推進還是從實務需求考慮，對其展開全面的審視與反思均有其必要。本文的分析將表明，在前述行為的定性上，通說的見解在教義學層面存在充分的根據，真正有疑問的是將法益衡量說當作違法阻卻的一般根據的做法。

　　 本文的主旨不是要對結果無價值論展開批判。不過，鑒於法益衡量說與結果無價值論之間的內在關聯，對法益衡量說的教義學檢討，勢必波及到結果無價值論，故客觀上會起到批判的效果。儘管如此，本文關注的重心並非結果無價值論，也無意涉足於其與行為無價值論之間的立場之爭。通過檢討法益衡量說在實體層面所面臨的疑問與其在方法論上所存在的缺陷，本文真正關心的是利益衡量在刑法中的適用問題。法益衡量說不過是對利益衡量理論的不當理解的產物。利益衡量作為一種方法，與刑法體系的實質化之間存在千絲萬縷的聯繫；在刑法理論日益實質化的今天，對利益衡量在刑法中的適用如何進行控制，以確保法的安定性價值，是一個極為重要的命題。

　　 考慮到利益衡量與法益衡量之間的糾葛，而這種糾葛乃是源起於結果無價值論，本文第一部分首先論述我國的結果無價值論如何將利益衡量與法益衡量相混同，並對其法益觀展開必要的考察。第二部分從實體層面入手，探討法益衡量說作為違法阻卻的一般原理，在適用於具體的正當化事由（也稱違法阻卻事由）時，會面臨怎樣的教義學疑問。第三部分意在揭示，法益衡量說背後的利益衡量觀所存在的方法論缺陷。第四部分對作為方法的利益衡量在刑法中的適用進行定位，並試圖提出一個體系性的框架來解決利益衡量的控制問題。

　　 一、利益衡量與法益衡量的混同

　　 耶林的目的論與利益概念，不僅在方法論上開啟了由概念法學向利益法學的轉折；[1]以李斯特的理論為主要媒介，刑法學的發展也深受其影響。[2]耶林第一個提出，法律是調和個人和群體目標、平衡個人和群體利益的社會機制。[3]此後，從利益衝突的角度來界定違法性階層，逐漸成為德國刑法理論的常規做法。相應地，對違法性的典型理解便是，「在違法性層面，人們探討的是相對抗的個體利益或社會整體利益與個體需求之間產生衝突時，應該如何進行社會糾紛的處理。」[4]換言之，法適用層面對違法性的理解，要求以利益為思考基點，對法規範背後的各種衝突利益進行實質的比較與權衡。

　　 所有的正當化事由都建立在利益衡量（Interessenabw?gung）與必需性的原理基礎之上。[5]利益衡量理論表明的是這樣的立場：在為維護更高價值的利益時，犧牲較低價值利益的行為是合法的。建立在利益衡量基礎上的優越利益原理與利益欠缺原理，可謂正當化根據問題上最具影響力的學說。不同於一般的正當化事由，在同意的場合，既不涉及行為者與同意者之間的利益衝突，也不涉及行為的必需性。同意的這種結構性差異，促使梅茨格（Mezger）發展出正當化事由的複合體系；據此，在多數情形中正當化是根據優越利益原理，而在同意的場合則遵循利益欠缺原理。[6]在德國刑法理論中，對優越利益的維護不允許與對較高位序的法益的保護相等同，因為在利益衝突的情形中，「利害的傾向」（die positiven und negativenVorzugstendenzen）並非單獨由所涉法益的抽象價值所決定也取決於許多進一步的因素。[7]換言之，與利益法學中的利益概念一樣，[8]利益衡量中的利益被認為是一個寬泛的概念，包含在具體衝突情形中相互對立的所有價值，它並非由具體的法益來反映，而是由普遍的法原則來反映；因而，其衡量的對象範圍超越衝突的法益，而應當包含「所有的利害傾向」，包括行為對於法秩序整體的意義，以及維護最高法價值與普遍的法原則的共同體利益。[9]由利益衡量入手來構建正當化的一般原理，以及對利益概念進行寬泛界定的做法，儘管受到某些學者的批判，[10]但並沒有影響利益衡量理論在德國的主流地位。

　　 從方法論的角度而言，利益衡量具有妥當性，它也並非結果無價值論所獨有。行為無價值論將違法性的評價重心放在行為之上，本身便可謂是對所牽涉的各種利益進行審慎考量之後做出的價值選擇。不過，與行為無價值論偏重於行為本身對規範的違反相比，結果無價值論對結果意義上的法益侵害的高度關注，使得利益衡量之於結果無價值論而言，不僅具有方法論上的意義，而且在實體層面發揮著至關重要的功能。在違法性的判斷中，具有實體意義的法益衡量（Güterabw?gung）的原理，被結果無價值論當作阻卻違法的實質性根據。

　　 利益衡量理論對行為效果的關注，恰好與結果無價值論的基本邏輯相契合。它的以結果為核心與思考起點的邏輯，決定其在違法性本質的問題上，也必然要圍繞結果而展開。由於違法性涉及的是不同利益之間形成衝突時的評價，對結果無價值論而言，即便行為侵害法益也不構成違法的原理，只能是「依據社會生活實態的利益衡量。」[11]同時，由於犯罪的本質被認為是法益侵害，若要阻卻行為的違法性，按其邏輯便必須消除其法益侵害性。因而，建立在利益衡量基礎之上的優越利益原理與利益欠缺原理，很快便被日本的結果無價值論奉為圭臬；同時，基於法益概念在其違法論中的核心地位，日本學者在解讀這種複合論時，往往下意識地以法益概念來替代其中的利益概念。可以說，對利益衡量與法益衡量不加區分，是日本結果無價值論的特點。[12]受其影響，我國刑法理論也普遍這樣看待利益衡量與法益衡量之間的關係。在我國相關論者的論證中，所謂的利益完全等同於法益，相應地，利益衡量的概念被認為可直接由法益衡量概念所替代。按張明楷教授的說法，在兩種法益存在衝突的情況下，應當通過法益的衡量來判斷行為正當與否；符合構成要件的行為，即使違反了某種規則，但只要保護了更為優越或者同等的法益，就成為正當化事由。[13]簡言之，從結果無價值論的立場出發，法益衡量原理構成違法阻卻的實質根據。

　　 一旦以法益衡量的概念取代利益衡量的原理，如何進行利益衡量的問題就變得簡單：其一，既然此間的利益是指法益，則所謂的利益衡量，不過就是對不同的法益進行比較。其二，對此種法益必須做具體的界定，其指向的是涉案主體當下的現實的法益，而不包括與涉案主體無關的其他法益。與之相應，在違法性的判斷中，如何進行利益衡量，往往就轉變為對法益本身的價值排序問題。

　　 由於不同主體的價值觀念並不完全重合，人們會面臨是按客觀的一般人標準還是按法益主體的主觀標準，來判斷法益的價值排序的問題。一般人標準與法益主體標準，涉及的是社會整體的視角或法益主體的個人視角之間的分歧。比如，生命法益按一般人標準，會被認為在價值上高於人身自由的法益；不過，對於堅信「不自由，毋寧死」的自由鬥士而言，自由的價值顯然高於生命的價值。同時，就具體的個人而言，總是不可避免地存在高估自身法益價值，而低估他人法益之重要性的傾向。這意味著，至少在某些場合，是依照客觀的一般人標準，還是採取法益主體的主觀標準，在法益的價值位序判斷上可能得出不同的結論。

　　 對於擁護社會功利主義的結果無價值論而言，客觀的一般人標準總是更受到青睞。它既簡便可操作，又整齊劃一，無需考慮個案的特殊情形，有助於確保法秩序的統一性。據此，在違法性判斷中，原則上只要運用生命法益優於身體法益，身體法益優於財產法益的簡單原理，便被認為足以完成對衝突利益的整個衡量過程。換言之，依據法益衡量的原理，與民法中複雜的利益衡量不同，刑法中的利益衡量，只要單純比較當事各方主體的法益的客觀價值大小就足矣。如果說民法中的利益衡量需要一套複雜的、綜合的、法學家專屬的技藝，那麼，按法益衡量說的設想，在絕大多數的場合，刑法中的利益衡量猶如小學生都會做的算術。只要對衝突的兩個法益的大小進行掂量，在一方法益高於另一方法益的場合，就應當說存在比該侵害法益更值得保護的利益，行為的法益侵害性被消除。[14]西田甚至給出了更為簡潔的公式：在保全法益（A）與侵害法益（B）之間存在B—A≥0的關係時，從社會功利主義的角度，就可將該行為整體予以正當化。[15]

　　 然而，在違法性的判斷中，將利益衡量化約為法益衡量的做法，會面臨一些明顯的疑問。其一，僅僅著眼於衝突法益的客觀價值，根本不能說明正當防衛的正當化根據，更不可能對正當防衛的成立要件做出合理的解釋。其二，在衝突法益涉及同一法益主體的場合，單純通過對法益的客觀價值進行比較，也無法得出合理的結論。比如，在腎病患者明確拒絕的情況下，行為人為救助其性命而實施拘禁，強制在其身上連上透析設備做血液透析。對於此類行為，從法益客觀價值的比較入手，勢必得出行為阻卻違法的結論，但法益衡量說的支持者往往也肯定行為的違法性。其三，法益客體的客觀價值並不等於法益本身，拋開主體的處分自由來界定法益的內容，勢必使法益概念成為僵化的存在，容易得出荒謬的結論。比如，在A基於B的請託而損毀後者之財物的場合，倘若將法益理解為財物的客觀價值本身，必然得出A侵害B的財產法益之結論。

　　 有的結果無價值論者意識到了這些疑問，所以試圖對前述法益觀做出調整。其調整意見可歸納為三個方面：①違法性判斷中的法益衡量，並非是以一般的、抽象的法益的價值序列為基準，而必須是根據相應法益的具體的保護價值來進行衡量。[16]②在同一法益主體內部的「法益衝突」的場合，不能依照客觀上的保護價值而進行「法益的衡量」的判斷；既然屬於法益主體內部的問題，且由於價值的內部序列只能根據法益主體的意思才能決定，故法益衡量的判斷必須遵照法益主體的意思的基準而進行。[17]③關於法益處分的「個人的自由」，並非是與法益不同的東西，而是法益本身的構成要素。[18]簡言之，相關的修正主要包括：一是以法益保護價值的比較來取代法益本身的比較；二是對同一法益主體內容的法益衝突，採取法益主體標準；三是將對法益的處分自由解讀為法益概念內在的組成部分。

　　 誠然，前述對通行的法益觀所做的調整，有助於消除一些明顯的邏輯矛盾，使其法益衡量說的適用在表面看來變得可接受。但是，這樣的調整無法從根本上解決將利益衡量等同於法益衡量所帶來的問題。至為明顯的是，前述調整並沒有改變結果無價值論在法益概念界定上自相矛盾的現象。按結果無價值論的理解，違法性層面的法益僅指當下的、具體的法益，而刑法目的意義上的法益則還包含未然的、抽象的法益在內。對違法性層面的法益與刑法目的意義上的法益做不同的設定，必然使其法益概念難以保持內在的統一。

　　 在違法性判斷中，對具體境遇的強調，使得結果無價值論往往主張將法益理解為當下的、現實的法益。張明楷教授斷然否定朝死人開槍行為的可罰性，便是立足於這樣的法益觀。按他的說法，「既然在此時、此地針對特定的死人開槍，不可能導致活人死亡，就應當否認其違法性。」[19]也是基於此，他對「即便是為了保護被害人的生命和尊嚴也不允許使用酷刑」的見解提出質疑，在他看來，為保護被害人的生命，不得已對加害者的身體施加痛苦，即使是由警察施加的，也因為保護了更為優越的利益而具備違法阻卻事由。[20]黎宏教授主張對偶然防衛不能實施防衛行為，同樣是基於對涉案各方主體的現實法益進行比較衡量所得出的結論。[21]由於這樣的法益概念存在外延過窄的弊端，無法適用於刑法目的意義上的法益；於是，相關論者不得不將未然的法益內容也悄然納入其中。在行為人甲殺死被害人乙的場合，對行為人的處罰就不可能是為了保護涉案主體的具體的、現實的法益。結果無價值論者也不得不承認，在乙已被甲殺害的場合，對甲的處罰當然不是為了保護乙的生命，而是為了保護其他人的生命。[22]在此，其所謂的法益，已與當下的、具體的法益無關，指涉的是未然的、抽象的法益，即其他人的生命。

　　 只是如此一來，人們在法益概念的問題上將面臨一個兩難困境：一方面，如果結果無價值論非要堅持，違法性判斷中的法益侵害或危險，指的是針對特定對象的現實法益的侵害或危險，則勢必造成法益概念的意義分裂，因為刑法目的中的法益絕不可能僅局限於這樣的內容。另一方面，倘若承認法益概念保持內在的意義統一有其必要，在內容上也包含未然的、抽象的法益，則其立足於法益衡量所做的諸多論證便不攻自破。結果無價值論認為，結果無價值論有一個簡單的、基本的規則（保護法益），並且要將這種簡單的、基本的規則貫徹到具體境遇中，即以當下特殊的具體境遇中對法益的保護作為行為的基本規則；因而，在具體的實際生活中，尤其是在衝突的境遇中，在與刑法相關聯的意義上，人們只需要問「我的行為雖然符合構成要件，但能否最有效地保護法益」即可。[23]由於其所謂的「保護法益」明顯是在刑法目的意義上而言，而此種法益概念必然包含未然的、抽象的法益，如此一來，從「最有效地保護法益」的考慮出發，在不能犯與偶然防衛等問題上勢必得出相反的結論。以基於殺人意圖而朝死人開槍的行為為例，只要承認所保護的法益也包含未然的法益按其所主張的規則，必將得出肯定開槍行為的可罰性才能最有效地保護法益的結論。無論如何，結果無價值論不能為了掩蓋自身理論邏輯上的缺陷，在既遂犯中將法益解讀為未然的法益，而在未遂犯中又將法益界定為當下、具體的法益。這種隨意操控法益概念的做法，絲毫無助於證成結果無價值論或法益衡量說的合理性。

　　 可以說，正是基於對法益概念的隨意操控，法益才成為刑法理論中一個極為混亂的存在。

　　 松宮孝明曾指出，在解釋論中，如果陷入「法益萬能主義」的話，會出現難以預料的弊害。[24]結果無價值論期望藉助法益的話語，來實現刑法學的封閉與完整。為拒絕其他的價值判斷，其往往將價值衝突引入法益概念的內部。由此，在法益概念一致性的外表之下，掩藏了不同價值、實質原理之間衝突的暗流。誠如論者所言，把價值衝突隱含在法益概念內部的做法正是結果無價值論在核心層面存在的疑問。從本質上說，結果無價值論的法益概念是多種價值之間的內部妥協，這種含混的法益概念導致解釋問題上的隨意性，而這與結果無價值論理論的出發點是相悖的。[25]結果無價值論與實質論的結合，便是以這樣一種混合多種價值的法益概念為媒介。無怪乎一向以古典主義理論的繼承者與發揚者自居的結果無價值論，在可罰性範圍的限定上頗少建樹。相反，藉助於猶如變色龍一般的法益概念，結果無價值論在統合實質解釋論之後，往往棄形式性的制約於不顧，極大地拓寬了刑事可罰性的範圍。

　　 總結我國結果無價值論的利益衡量觀及相應的法益觀，可發現幾個特點：一是對利益概念與法益概念不加區分，將利益衡量完全等同於法益衡量。二是利益衡量的整個判斷過程相當簡單，原則上，只要完成對法益在價值位序上的定位，整個判斷過程即告終結。三是違法性判斷中所謂的法益，與刑法目的意義上的法益，在意義上並不保持統一。

　　 二、法益衡量原理的實體性疑問

　　 將法益衡量與利益衡量相等同的做法，乃肇始於結果無價值論。隨著結果無價值論在我國影響力的日益擴張，國內其他論者乃至實務人員也經常將這兩個概念混同使用。然而，將法益衡量與利益衡量相等同的見解，存在斟酌的餘地。畢竟，無論是從內涵還是外延，利益的指涉都要比法益更為寬泛與豐富。由於利益衡量中需要考慮的對象不限於法益，也包括其他的因素，故經過法益衡量得出的判斷未必與經過利益衡量得出的判斷一致。通過利用含混的法益觀，法益衡量論者得以在表面上實現論證上的自洽。然而，即便立足於這樣的法益觀，在利益衝突的場合，設想運用單純的法益衡量原理，來一刀切地處理違法性的判斷，也未免有些一廂情願。一則，以法益保護價值的比較來取代法益本身的比較，誠然可對正當防衛的正當化根據做出說明；但是，如何判斷法益保護價值的大小，並非法益衡量原理本身所能解決，而必須引入其他的實質性根據。二則，在具體進行法益衡量時，為什麼時而採取一般人標準，時而又採取法益主體標準，法益衡量原理無法給出有說服力的解釋。三則，將對法益的處分自由納入法益範疇之下，在被害人同意的場合必然導致無衝突法益可予衡量；如此一來，又如何能夠適用法益衡量的原理？

　　 法益衡量原理將違法性層面複雜的價值判斷，等同於所涉具體法益的大小比較。試圖以如此簡單的標準來一刀切地解決違法性判斷的問題，一方面固然讓人欽佩其勇氣與膽略，另一方面也不禁對其所得出結論的妥當性表示擔憂。以下，試以正當防衛、緊急避險與被害人同意為例，來揭示單純依據法益衡量而構建的違法阻卻原理適用於具體的正當化事由時，在實體層面會面臨怎樣的疑問。

　　 首先，就正當防衛而言，在宣稱以法益衡量說作為正當化根據的唯一基礎時，相關論者實際上在其中摻雜了其他異質的原理。

　　 為使正當防衛能夠被納入法益衡量說的框架，人們往往藉助對不法侵害人的法益做縮小的評價，由此而使優越利益原理的運用看起來成為可能。此種做法首先面臨的疑問在於，法益是一種客觀的存在，從法益比較的角度，無法說明為什麼可以且必須對不法侵害人的法益做縮小的評價。同時，僅僅立足於法益衡量，也無法解釋正當防衛成立條件中的一些限定，包括為什麼防衛人一般沒有退避的義務？為什麼不要求所保護法益與所損害法益之間保持均衡？為什麼在不法侵害系由無責任能力人或責任能力減輕者所實施的場合，防衛人便負有退避的義務，且必須嚴格控制防衛的限度等等。

　　 對此，法益衡量論者往往通過引入「法無需向不法讓步」（或稱「正當無需向不正當讓步」）的原理，來說明為什麼對不法侵害人的法益做縮小的評價。[26]問題在於，「法無需向不法讓步」的原理本身，根本不能從法益衡量說的邏輯中推斷得出，它完全是異質性的因素。按照一般的理解，「法無需向不法讓步」指涉的是社會權利面向的法確證（Rechtsbew?hrung）的內容。[27]倘若需要依賴這一原理來說明正當防衛中的相關限定，則只能說人們是採用瞞天過海之術，在法益衡量說的基礎上又摻雜了其他原理。讓人困惑的是，相關論者一方面言之鑿鑿地對法確證原則給予諸多的指責，[28]另一方面又悄然將法確證的內容添加進去，使得其所謂的優越利益原理，實際上是建立在法益衡量與法確證的二元論的基礎之上。這樣的自相矛盾，有違結果無價值論一向標榜的理論徹底性與邏輯自洽性。

　　 然而，即便是引入法確證的因素，以法益衡量為主色的此種二元論在具體適用於正當防衛的場合時，也仍顯得左支右絀。

　　 首先，它無法解釋，為什麼對單純的公法益，允許通過緊急避險來保護，卻一般不允許通過正當防衛來保護。其二，它也不能說明，為什麼針對故意的不法侵害與過失的不法侵害，在防衛的要求上一般會有所區別。由於故意與過失被認為並不影響行為的違法性，按結果無價值論的立場，對於故意的不法侵害與過失的不法侵害，將得出可同等防衛的結論。不止如此，結果無價值論認為，只要危及或侵害法益，客觀上並不違反義務的行為，也可以構成「不法侵害」。於是，從邏輯上講，對根本不違反義務的「侵害」，也允許防衛人像對故意的不法侵害那樣，無需退避而徑直採取超過侵害強度的反擊措施。比如，A在結冰的路上駕駛車輛，並未違反任何交通法規，但由於路面打滑致剎車失靈而撞向B, B明知A出於無意，在能夠輕易閃避的情況下，仍拿手中的長柄雨傘給予A致命的一擊，致A當場死亡。就本案而言，倘若認為B成立正當防衛，則這樣的結論未免有縱容人們濫用防衛權之嫌，難以為正常的法秩序所認同。反之，如果人們主張B不成立正當防衛，則無法解釋，為什麼對於雖未違反義務但對法益造成同等危險的「不法侵害」，成立正當防衛的條件要更為嚴格。可想而知，本案中的A若是故意撞向B，則B不予退避而直接採取致命的反擊措施，也成立正當防衛。其三，它更無助於糾正對防衛限度的要件把握過嚴的做法。從法益衡量的角度出發，對防衛過當中的防衛限度，勢必主要通過對所保護法益與所損害法益的比較來界定。這直接影響對我國刑法第20條第2款有關防衛過當規定的解釋。對於該款中「明顯超過必要限度造成重大損害」的內容，法益衡量論者往往主張以「造成重大損害」為核心來理解「明顯超過必要限度」，認為明顯超過必要限度的判斷從屬於有無造成重大損害的判斷。[29]據此，一旦防衛行為造成不法侵害人重傷或者死亡，防衛人便易被認定為防衛過當。可以說，以法益衡量為基礎而建構正當防衛的正當化根據，由於偏好於事後判斷，幾乎難以避免此種唯結果論的傾向，[30]它至多只能允許「正當防衛所造成的損害表面上略大於所避免的損害」。[31]我國學理與實務動輒認定防衛過當的現象，根源也在於此。因而，即使立法者在1997年的立法修正中對正當防衛的限度做了實質性的放鬆，也未能從根本上糾正對防衛限度的把握偏於嚴苛的弊病。

　　 其次，在緊急避險中，若僅將正當化的根據建立在法益衡量的基礎上，不僅無法合理地說明緊急避險的補充性要件的存在意義，而且極易得出違反一般人正義感的結論。

　　 對衝突的法益進行權衡，本身是緊急避險的成立要件之一。以法益衡量說為基礎來構建緊急避險的正當化根據，能夠很好地解釋這一要件的必要性，但它的功能也僅限於此。從法益衡量的角度，無法說明為什麼緊急避險需要具備補充性的要件，即只有在沒有其他方法避免危險時才允許採取避險措施。既然所保護的法益在價值上高於所損害的法益，則單從對衝突法益進行衡量的邏輯推理，即使有其他避免危險的方法，只要這樣的方法所帶來的成本相對更高，便應允許進行緊急避險，根本沒有必要限定於「不得已」的場合。

　　 不止如此，認為緊急避險的成立必須考慮避險手段的相當性的見解，會違背結果無價值論的基本邏輯；因而，結果無價值論立足於法益衡量說，往往得出手段相當的要求之於緊急避險的成立並無必要的推論。當人們主張，緊急避險的成立只需以法益優越與「不得已」為條件時，顯然沒有意識到，「沒有其他方法消除緊急狀況與避險人的窘迫境地，並不足以成為『特定被害人，承擔忍受義務的根據：為什麼僅僅因為他人為救助其法益而有急需，一個與緊急狀況無涉的個體就應當放棄自身的法益？」[32]放棄手段的相當性要求，必然導致過於擴張緊急避險適用範圍的效果，得出有違普通人的樸素正義感的結論。它意味著，可以隨意地將自身遭遇的危險轉嫁給無關的第三人。對此，法益衡量論者這樣論證道：如果從個人主義的觀點出發，就不應當將自己面臨的危難轉嫁於他人；但從社會整體的立場出發，在不得不喪失兩個合法利益中的某一利益時，不管是誰的利益，保存價值更高的利益才是理想的，正是基於對整體社會利益的考慮，緊急避險在刑法上才是允許的。[33]據此，不僅身著昂貴服裝的A，在雨天為避免自己的衣服受損而奪過衣衫襤褸的路人B的雨傘的行為，可成立緊急避險；為救助病患生命而強制抽取他人血液甚至摘取其器官的行為，也有適用緊急避險而予以正當化的餘地。

　　 舉例而言，0因車禍被送至醫院急救，有生命危險，急需大量輸血，但醫院正巧缺乏稀有的同型血液。主治醫師T1及護士 T2知身體硬朗之醫院義工P有同型血液，故要求P襄助，但遭P拒絕。T1、T2為救治0之生命，遂共同使用腕力強制抽取P之血液，P則奮力反抗，並毆打T1、T2，以終止其強制抽血行為。隨後，0因失血過多死亡。本案（以下簡稱強制抽血案）中，由於0涉及生命法益，而P僅牽涉一般的身體健康法益（被抽取一定量的血液），兩相比較，生命法益在價值上遠高於一般的身體健康之法益。按法益衡量說的邏輯，勢必得出T1與 T2的行為構成阻卻違法之緊急避險的結論。同時，既然T1與T2的行為具有正當性，P的反抗行為便屬違法，P有被追究刑事責任的可能。這樣的結論符合結果無價值的論理，但無疑嚴重違背普通人的倫理直覺。尤其是，按其邏輯推理，倘若摘取某人的器官能夠救助病危患者的生命，或者犧牲其一人能夠救助多人時，則該人就被認為有承受的義務。如此一來，人們到醫院看病或者經過醫院附近時，豈非要人心惶惶？連普通的作為（救助）義務都沒有的第三人，憑什麼要忍受自身的血液被抽取或器官被摘取的侵害，而一旦拒絕或者反抗，竟要面臨被追究刑事責任的風險，這實在讓人匪夷所思。

　　 從法益衡量說的立場出發，人們甚至可能會得出生命可進行量化比較，故為拯救多人生命而不得已犧牲一人生命的行為應予正當化的結論。自然，相關論者也意識到此類結論在妥當性上面臨疑問，所以其往往通過附加其他條件的方式，比如，要求限於被犧牲者特定化的場合，被避險人對犧牲生命具有承諾，以及在「不得已」的判斷上採取更為嚴格的標準等，[34]希望據此來限定緊急避險的濫用。但這樣的限定缺乏法教義學上的根據。一則，犧牲對象特定化的要求與「不得已」要件上的更為嚴格的判斷，無法從法益衡量說的論證邏輯中演繹得出。二則，如果承認在衝突法益等值時為保護甲法益而損害乙法益的場合，由於從社會整體而言法益並沒有受到損害而能予以正當化，[35]則在為拯救患者性命而不得已摘取他人器官，或者為拯救多人生命而不得已犧牲一人的情況下，沒有理由額外附加被犧牲者特定化的要求。試想，犧牲等值法益的行為都能在不附加條件的情況下得到正當化，更何況是所犧牲的法益在價值上低於所保護的法益的場合？三則，被避險人對犧牲生命有無承諾，不會改變法益之間的價值關係。即使被避險人對犧牲生命沒有承諾，在肯定生命可量化比較的情況下，也必然會得出避險行為所保護的法益更為優越的結論。因而，只要堅持法益衡量的原理，無論被避險人對犧牲生命有無承諾，都不可能影響緊急避險的成立。前述論者要求只有在被避險人對犧牲生命具有承諾時才可能成立緊急避險的觀點，明顯與法益衡量原理的邏輯相矛盾。四則，前述論者同樣承認對生命法益不能承諾，既然在被害人同意中堅持這樣的立場，為什麼在緊急避險的場合，來自被避險人的承諾便能成為影響行為違法性判斷的關鍵因素？這勢必導致教義學邏輯上的自相矛盾。既然在被害人同意中對生命放棄的承諾不能阻卻殺人行為的違法性，則從理論的自洽性考慮，緊急避險的場合，被避險人對犧牲生命的承諾，不可能決定違法性的有無。人們充其量只能得出在被避險人對犧牲生命具有承諾時，相關行為的違法性程度得以降低的結論。

　　 此外，如前所述，在涉及同一法益主體的衝突法益的場合，法益衡量論者從結論的可接受性考慮，會傾向於對法益位序的判斷標準做出調整。比如，在患者Y因宗教信仰而明確拒絕接受輸血，醫師X卻為救助Y生命而對其實施輸血的案件（以下簡稱拒絕輸血案）中，法益衡量論者得出的同樣是X成立傷害罪的結論；為使這樣的結論能夠成立，其往往主張，在涉及同一法益主體的內部的法益衝突的場合，法益衡量的判斷不應僅憑客觀標準來判斷，而應遵照法益主體的意思的基準來進行。[36]對法益價值位序的判斷標準做這樣的調整，能使傷害罪的結論看起來不至於太突兀，但它本身無法解釋下列的疑問。其一，為什麼在涉及同一法益主體的場合，個人的意思變得至關重要，而在涉及不同法益主體的法益衝突的場合，被避險人的意思就無關緊要，以至於即使後者明確拒絕，也必須強令其接受？其二，如果承認緊急避險是基於社會整體的立場而予以正當化，則為什麼在涉及同一法益主體的場合，就可以放棄這一立場而改取個人主義的立場？

　　 最後，在被害人同意的場合，大多不存在衝突的法益可予衡量；同時，立足於以法益衡量為基礎的利益欠缺原理，不僅被害人同意在犯罪論體系中不可能是正當化事由，也無法在有些場合對同意有效與否的問題給出合理的解釋。

　　 如果承認違法性層面討論的是，「社會如何才能對利益以及與之相對立的利益實現正確的管理」的問題，[37]則在存在有效被害人同意的情況下，並不涉及對衝突利益的管理，更不可能通過對兩種對立法益的權衡，來說明被害人同意的正當化根據。一個經物主同意而拿走財物的行為，不可能符合盜竊罪中「竊取」的構成要件；一個經同意而進入他人住宅的行為，也不可能被認為屬於非法侵入住宅罪中的「侵入」；而一名男子在獲得同意後與成年女子之間發生的自願性行為，更不可能是強姦罪構成要件中的「強姦」行為。認為此類行為符合相關犯罪的構成要件，而只是由於存在被害人同意而在違法性層面予以正當化，是荒謬的。一則，此類行為中，根本不存在法益之間的衝突；既然沒有法益衝突，自然更無進行法益衡量的餘地。二則，對於「被害人」而言，這完全屬於其自我決定權的處分範圍。如果法益服務於個人的自由發展，則當行為以法益主體的處分為基礎，且該處分沒有損及其自由的發展而是這種自由發展的表達時，不可能存在法益侵害。[38]

　　 認為在存在有效被害人同意的場合也有法益受到侵害的見解，明顯是將行為的客體與法益混為一談。在相關情形中，行為客體本身在物理上似乎的確是受到「損害」，但這種損害絕不等於對法益的侵害。山口厚無疑也意識到了這一點，所以他對將產生的法益侵害與由於同意所實現的「個人的自由」加以衡量，從而對肯定違法性阻卻的見解提出批評，認為這樣的思考方法存在疑問。他明確提出，法益侵害和由於法益處分而實現的「個人的自由」，不能擺在一起加以衡量。[39]因為法益主體的意志本身便是被保護的對象，將法益主體的意志排除在外的做法，不僅導致對法益概念的理解失於偏頗，也有違個人自治的原則。按Rudolph的說法，「法益與對法益的支配許可權不僅構成一個統一體，而且支配的對象與支配的許可權，在其相互關聯的狀態中，本身便是構成要件所保護的法益。」[40]

　　 只要承認法益主體的處分自由屬於法益的內在組成部分，則經同意的財物毀損或經同意的性行為，由於沒有侵犯法益主體的處分自由，而是其自我決定權的實現，故此類情形應認為並不存在法益侵害。實際上，當法益衡量論者主張應從欠缺法益或者法益欠缺保護性的角度來解說被害人同意的正當化根據時，其本身便蘊含著否定法益侵害的意思。

　　 問題在於，一個根本沒有侵害法益的行為，又如何能夠實現構成要件？正如羅克辛所言，一個法律上完全中性的、社會相當的舉止不可能實現犯罪類型，因而也不可能符合構成要件；確切地說，其中涉及的是沒有不法表徵意義的完全正常的日常生活事件。在存在有效同意的場合，意志因同意的存在而「予以恢復」，不可能認為存在意志違反，相反，意志自始便沒有受侵害；由此，即使根據利益欠缺原理的前提，構成要件也並沒有被實現。[41]如果承認在存在有效被害人同意的場合，根本談不上法益侵害，而沒有侵害法益的行為也不可能符合相關犯罪的構成要件，則被害人同意理應是構成要件阻卻事由，而非違法性阻卻事由。這意味著，結果無價值論將被害人同意統一放在違法性層面進行處理的做法，[42]與其理論前提，即以法益欠缺原理作為被害人同意的實質根據，存在無法消解的內在矛盾。因而，除非全盤否定構成要件符合性與違法性之間的區分意義，不然，人們不可能在堅持階層論的同時，又認為被害人同意是放在構成要件還是置於違法性層面處理無關緊要。

　　 不止如此，由於法益衡量論者在認定被害人同意的有效與否時，除同意本身的事實要件之外，只考慮法益的因素。因而，只要相關法益屬於法益主體可處分的類型，人們往往理所當然地得出同意有效的結論。如此一來，便難免得出顧此失彼的結論。比如，在拐賣婦女罪中，只要被害婦女同意被拐賣，便認為可阻卻構成要件符合性，[43]無需顧及將人當作商品買賣是否有違人性尊嚴（或稱人的尊嚴）的因素。再如，在傷害類的案件中，傾向於將傷害的程度單獨作為決定可罰性的關鍵因素。對法益衡量說而言，往往只有針對造成生命危險的重大傷害的同意才歸於無效，也即，對於有生命危險的傷害或者說重大傷害而言，同意傷害是可罰的。[44]問題在於，如果傷害的程度是決定可罰性的唯一因素，則法益衡量論者勢必無法合理地解釋，為什麼自願捐獻器官的場合，即使對生命存在危險，也能阻卻故意傷害罪的成立。同時，它也不能對我國刑法第234條之一的組織出賣人體器官罪給出合乎教義學邏輯的說明。依據法益欠缺原理，既然存在被害人的真實同意，而摘除器官未必總是危及人的生命，則該條的法益不應當是——或主要不是——出賣者的身體健康，而只能是器官移植方面的醫療衛生管理秩序。可是，一個只侵犯醫療衛生管理秩序的犯罪，不可能緊接著故意傷害罪而作為第234條之一出現，更不可能配置如此嚴厲的法定刑。如何使得對組織出賣人體器官罪的解釋與其被害人同意的原理相協調，同時又不至於置明顯的立法提示於不顧，對法益衡量論者是一個重大的挑戰。

　　 三、法益衡量原理的方法論缺陷

　　 違法阻卻根據上的一元論，[45]只有建立在完全抽象與形式的原則上才是可能的，如「益處大於損害」原則、「適用相當的手段以達成為法秩序所認可的目的」，「價值/利益衡量」的想法，或者「對利益與相反利益進行按社會觀念恰當的規制」。[46]法益衡量說因其標準偏於具體，考量的因素過於單一，而不可能具有強大的涵攝力；相應地，它也難以承擔起作為統一的正當化原理的角色。不過，法益衡量說在適用於具體的正當化事由時面臨的諸多疑問，根源卻不在於法益衡量本身；在利益衝突的情形中，對衝突法益進行權衡，是利益衡量過程中不可或缺的組成部分。歸根到底，這與結果無價值論在方法論上的偏差有關，即錯誤地將利益衡量等同於法益衡量，並認為除當下的現實法益之外，在違法性判斷中並無考慮其他因素的必要。這意味著，僅僅在實體層面對法益衡量說提出質疑，只是觸及到問題的一個方面。若要完整揭示法益衡量說的結構性缺陷，則從方法論層面對其背後的利益衡量觀進行審視，實屬不可或缺。鑒於法益衡量說本身是結果無價值論的組成部分，對其背後的利益衡量觀的審視，其實就是對結果無價值論的利益衡量觀的審視。

　　 （一）方法論缺陷的審視

　　 在刑法領域，從利益的層次結構來看，除了當事人的利益之外，還有制度利益與法治國的基礎利益需要考慮。刑法中的當事人利益，不僅是指被告人與具體被害人的利益，也包含國家在指控犯罪方面所要維護的利益；刑事訴訟中，公訴方代表的國家本身就是作為一方當事人而存在。制度利益是由相關的法律規定聚合在一起所共同追求的立法目的。法治國的基礎利益則包含構成法治國根本的、深層的公平、正義等價值觀，它們主要通過憲法所尊重與維護的基本價值體現出來，包括基本權利不容侵犯以及人民主權、權力分立、規則之治等基本原則與精神。這三類利益並非處於相同的層面，故不能做簡單的加減處理，而應立體地予以看待。在當事人利益、制度利益與法治國的基礎利益之間，存在後者制約前者的關係。其中，制度利益直接聯結當事人利益與法治國的基礎利益，對制度利益的衡量是利益衡量的核心所在。[47]在進行利益衡量時，對當事人利益的衡量理應以相應的制度利益為參照物或坐標系，而對制度利益的解讀與評價，則需以法治國的基礎利益為參照物或坐標系；當事人的利益需要與制度利益進行比對與查驗，只有與制度利益相吻合的當事人利益才能獲得法律的認可。[48]因而，合理地界定製度利益，並使對當事人利益的衡量與相應的制度利益相契合，是正確運用利益衡量的方法論的關鍵。

　　 法益衡量說的利益衡量觀在方法論上的根本缺陷在於，忽視利益的層次結構，只將利益狹隘地界定為當事雙方的具體法益而不考慮制度利益與法治國的基礎利益，對違法性的判斷缺乏整體性的視野。利益衡量本質上是在解決價值判斷的問題。個案中的違法性判斷及相應的法解釋，不僅涉及對特定行為的刑法定性，還要對未來人們的行為做出規範意義上的指引。因而，在法解釋或裁決的過程中，應當將制度利益與法治國的基礎利益同時納入考量的範圍。僅僅考慮當事人雙方的利益而得出的結論，不僅可能使制度所追求的目的落空，而且會使個案結論違背法治國的基礎利益，使得社會整體的利益安排格局趨於惡化。在涉及利益衝突的場合，當法益衡量說僅僅立足於對當事雙方法益的價值比較，而根本不考慮相關的制度利益與法治國的基礎利益時，分明犯了「因缺少對利益結構的整體衡量而導致的濫用」的錯誤；濫用的關鍵便在於，沒有合理地處理「應當對哪些利益進行衡量的問題」。[49]

　　 其一，法益衡量論者在進行利益衡量時，經常不將制度利益與法治國的基礎利益納入考量範圍，這使得其所得出的解釋結論，根本無助於實現利益的最大化。

　　 法益衡量論者的諸多主張，包括認為偶然防衛不違法以及對防衛限度設定嚴苛的標準，承認為救助多人生命而犧牲他人的避險行為可阻卻違法，主張被拐婦女只要存在自願的同意便能阻卻拐賣婦女罪的成立等，是利益衡量時不考慮制度利益或法治國的基礎利益的結果。單是考慮當事各方主體的法益，自然會得出前述的結論。然而，若是引入制度利益與法治國的基礎利益的坐標系，則這樣的結論有失偏頗，也與結果無價值論的「最有效地保護法益」的立足點相違背。

　　 認為偶然防衛不違法及對防衛限度設定嚴苛標準的做法，並未將制度利益納入考慮的範圍。正當防衛的設立，是對諸多利益因素進行權衡的結果：防衛人個人的權利；不法侵害人個人的利益；未然的防衛人群體的權利；未然的不法侵害人的利益；「法無需向不法讓步」所代表的法確證利益；對未然不法侵害的預防效果等。在權衡這些利益因素之後，立法設定的是這樣的利益格局：優先保護防衛人群體針對不法侵害的防衛權，同時實現對法確證利益的維護。這兩點可謂是正當防衛制度利益中的核心利益。在偶然防衛的場合，單是行為人客觀上「保護」了另一主體的具體法益，不足以得出利益優越的結論，因為此間至少還有法確證的利益以及防衛人所代表群體的權利需要予以考慮。同時，結果無價值論在防衛限度問題上的相關主張，嚴重妨礙公民對防衛權的正常行使，也無助於對法確證利益的維護；並且，它還會大大降低威懾的效果，刺激潛在的不法侵害人隨意侵害他人的權利領域。可見，法益衡量說的解釋困境在於錯誤地理解了問題所在：允許人們對不法侵害實施正當防衛並不在於該行為在每個具體的場合下都能真正實現法益最大化，而是因為如果刑法作出允許人們如此行事的規定，有利於在整體上實現法益最大化。[50]就正當防衛中的利益衡量而言，關鍵不在於不法侵害者的法益受到縮小評價，而是其中涉及當事雙方法益之外的、更為重要的制度利益的問題。

　　 承認為救助多人生命而犧牲他人的避險行為可阻卻違法，以及被拐婦女只要存在自願的同意便能阻卻犯罪成立的主張，顯然沒有考慮法治國基礎利益的制約作用。（阻卻違法的）緊急避險旨在實現對更大價值的法益的保護，而被害人同意則意在保障個體的自我決定權。表面看來，法益衡量說的前述主張似乎符合緊急避險與被害人同意的制度利益，但這樣的利益衡量實際上仍流於片面。就承認犧牲他人的避險行為可阻卻違法的見解而言，相關的論者無疑沒有將承認生命可量化比較所帶來的損害納入考量的範圍，沒有意識到此舉無異於變相地鼓勵人們，一旦身陷困境便可考慮選擇犧牲他人生命的救助方式，由此而將更多的生命置於受威脅的境地；同時這更是沒有意識到，生命權屬於憲法中最為重要的基本權利，承認對他人生命權的無故剝奪，嚴重背離法治國的基本價值。而對被拐婦女只要存在自願的同意便能阻卻犯罪成立的觀點來說，容許來自被害婦女的同意阻卻拐賣行為的違法性，等於是在刑法上容認將人當作商品來買賣的價值。這樣的容認背離憲法上人性尊嚴不容侵犯的價值設定。從利益衡量的角度而言，背離憲法上的價值設定，便意味著損害法治國的基礎利益。因而，結果無價值論的相關主張，不僅無助於整體利益的最大化，也不可能實現其所宣稱的「最有效地保護法益」的目的。

　　 其二，即使有時考慮制度利益與法治國的基礎利益，法益衡量論者也往往無視利益存在層次之分的事實，而對各類利益作簡單的加減法處理。

　　 利益法學的奠基者海克提出，對利益法學的規範形成重要的有三種：一是生活利益，指那些需要法律的實質判斷、應該採用法律保護的利益；二是實用性利益，即對系爭生活利益的衡量，能夠以必要的確定性與連續性來進行，如法律的安定性即是一種實用性利益；三是描述利益，即「基於概觀性以及使用上容易性的需要」。海克將實用性利益與描述利益合稱為「法律技術上的利益」。[51]同時，從主體的角度考察，利益可分為個人利益、社會利益與國家利益；從價值位序來看，則利益在層次結構上可分為當事人利益、制度利益與法治國的基礎利益。這意味著，利益衡量中需要加以考慮的利益，具有多種類型，而不同的利益往往具有不同的性質。將性質不同的利益放在一個平面上，按簡單的加減關係來處理，誤解了利益衝突的本質，也不免使作為方法論的利益衡量走入歧途。

　　 以正當防衛中的法確證利益為例。法確證利益類似於海克所說的實用性利益，它不可能屬於當事人或當事人所代表群體的利益的範疇，而只能放在制度利益或法治國的基礎利益的範疇來理解。根據利益衡量的層次規律，對當事雙方（即防衛人與不法侵害人）的法益是否值得保護的衡量，應當以包括法確證利益在內的制度利益作為參照物或坐標系換言之，當事雙方的法益與制度性利益之間是參照與被參照的關係，而不是簡單的加減關係。然而，法益衡量論者在解讀法確證利益時，往往誤解這一點。比如，當山口厚在對如下見解，即將正當防衛的正當化根據建立在自我保全的利益與法確證利益的基礎之上，提出批評時，便是下意識地將兩種利益理解為是加算關係。由是之故，他才會得出這樣的結論，即通過「法確證的利益」，並不能把握被侵害人的法益維護這一正當防衛的本質側面。[52]山口教授提出的法確證利益不能把握被侵害人法益維護的論斷可謂荒謬：一則，法確證利益屬於制度層面的利益，而被侵害人的法益屬於當事人的利益，二者在利益結構中並非處於同一層次；二則，既然涉及不同的利益類型，自然不可能通過法確證的利益，來理解對被侵害人的法益的維護。在此，他不僅犯了將不同性質的利益相混同的錯誤，而且明顯是將作為正當防衛正當化根據的兩大支柱，即個人保護原則與法確證原則，機械地割裂開來進行理解。

　　 其三，法益衡量論者偶爾也會不自覺地採用整體視野的考量方式，使得由此得出的結論與其理論的基本設定形成邏輯上的矛盾。

　　 法益衡量論者一直堅持，法益衡量中的「法益」僅限於個案中當下的、現實的法益。按張明楷教授的說法，「將特定的行為手段本身作為禁止對象，意味著只要在彼時彼地可能發生侵害結果的行為，即使在此時此地不可能發生侵害結果，國民也不得實施，這顯然極大地限制了國民的自由。」[53]在偶然防衛與未遂犯等場合，法益衡量論者的確是遵循這一法益觀來展開相應的法益衡量的。然而，在其他的一些情形中，為了得出合理的結論，法益衡量論者往往又不自覺地、隱秘地採用整體視野的考量方式。

　　 比如，為避免使得極端情形下處罰無辜者的做法變得正當，張明楷教授這樣論證道如果刑法允許極端情況下處罰無辜者，那麼，人們不禁會懷疑這個被宣布為罪犯的人是政府所找的替罪羊，正義仍然沒有實現，不但暴行、騷亂不會停止，而且刑法的權威必然受到損害。不僅如此，在其他情況下，刑法將某種行為宣告為犯罪併科處刑罰，是否真能使人們覺得正義得到伸張，自己不再受到犯罪人的威脅，也都成為疑問。因為人們完全有理由懷疑當權者是否在利用刑法欺騙他們，而潛在的犯罪人也似乎更願意蔑視刑法的威懾，因為他們也會覺得即使犯了罪也可能會有某個倒霉的替罪羊為他們承擔責任。另一方面，善良的人們還會擔心自己有朝一日成為替罪羊。」[54]在前述論證中，張明楷教授並未局限於此時此地的具體法益的考量。不然，按其邏輯，倘若處罰無辜者能使整場暴行、騷亂停止，基於暴行、騷亂的停止可保護更多的人免受侵害，則理應得出允許刑法在極端情形中處罰無辜者的結論才對。張明楷教授也意識到此種結論的不合理性，為得出人們能接受的結論，他明顯採取了整體性的考量方法，將大量其他的利益因素納入權衡的範圍，包括刑法的權威、預防的利益、無辜之人在未來被定罪的可能等。這些因素之中，既包括未來的法益，也包括法益之外的其他利益。無怪乎有批評者指出，張明楷教授在反駁「行為功利主義導致不正義」的批判時，事實上也採用了規則功利主義所強調的整體功利的計算方法。[55]可見，根源於結果無價值論的法益衡量說，實際上並沒有將其所堅持的利益衡量觀與法益觀貫徹到底。這就不僅使其理論在體系邏輯上難以保持基本的自洽，也讓人對其一直宣稱的立場的徹底性表示懷疑。

　　 （二）方法論缺陷的後果

　　 法益衡量說的利益衡量觀在方法論上的缺陷，帶來諸多消極的後果。這些消極後果的存在，使得這樣的利益衡量觀不僅面臨正當性上的挑戰，也違反教義學體系的基本邏輯。

　　 首先，無視制度利益與法治國的基礎利益的考量方式，使得法益衡量說容易忽視既有制度所做出的風險分配，以解釋者自己的利益判斷，來取代立法者設定的利益安排格局，從而有違罪刑法定的基本宗旨。

　　 通常所說的利益衡量，雖多是在法律適用的意義上而言，但嚴格說來，利益衡量可分為立法層面的利益衡量與法律適用層面的利益衡量，或者說立法生成時的利益衡量與司法適用中的利益衡量。當立法者對社會上各種現存利益與將來可能產生的利益加以綜合平衡，並將各方平衡的利益凝固於具體的法律制度之中時，就完成了立法層面的利益衡量過程；立法層面的利益衡量結果，通過制度利益而表現出來，一旦凝固於具體法律制度之中，相應的制度利益也便成為該法律制度的一個不可分割的屬性。[56]立法層面的利益衡量具有優先的地位，應當得到包括法官在內的所有適用者的尊重。畢竟，法官並沒有創造法律，所有他們用於適合裁判的資源，都是由正確理解了的現有法律所提供，這也是德沃金否認「強」（也就是法律上不能控制的）裁量權的緣由所在。[57]因而，即便是利益法學的奠基者海克，也明確要求法官應當以「有所省思之服從」（denkendenGehorsam）的方式來追隨立法者已作出的利益選擇，即使他認為，立法者一般地認定為優先的利益在具體個案里（相對於對立利益）較不值得保護，亦同；利益法學認為，蔑視立法者的一般性決定不僅會損及法律國家與權力分立的司法政策體系，同時也會危及法定命令的規範性質及其作為法條的品質。[58]

　　 在強調罪刑法定的刑法領域，立法生成時的利益衡量結果，更是必須得到完全的遵循。罪刑法定內在地蘊含立法判斷絕對優先的意涵，它對解釋者的約束，不僅表現為禁止後者偏離法條的字面意思而進行法適用，還表現為不允許解釋者以自己的利益判斷，去改變或取代立法者設定的利益安排格局。基於此，刑法適用中的利益衡量，必須以尊重製度利益為必要的前提。任何背離制度利益的所謂利益衡量，都忽視了利益衡量的根本所在，是對立法權的隱秘篡奪，因而，不可避免地有違背罪刑法定之基本宗旨的嫌疑。

　　 法益衡量說不將制度利益納入考量範圍的做法，意味著置立法機構做出的利益分配框架於不顧。比如，在正當防衛的場合，制度上所做的利益安排，是相應的風險主要由不法侵害人所代表的群體來承擔。作為利益衝突的肇始者，不法侵害人積極攻擊了他人的權利領域，自然也應當承受由此帶來的風險。因而，不法侵害人所實施行為的不法程度，與所承擔的風險成正比：其所實施的不法侵害程度越高，所需承擔的風險也相應越大。立法層面既已做出優先保護防衛人群體的防衛權利與維護法確證利益的選擇，解釋者便只能在這樣的利益分配框架之下展開行為是否具有違法性的判斷。當人們主張從法益權衡的角度去判斷行為的違法性時，恰恰改變了這樣的利益分配框架。按其所主張的考量方式，不僅法確證的利益被完全棄之不顧，優先保護防衛人群體利益的立法設定，也被變更為基本對等地保護防衛人群體與侵害人群體的利益。這種擅自更改制度層面的利益安排，以解釋者自認為合理的標準去認定優越利益的做法，不僅沒有遵循立法者的評價，更是對利益衡量的嚴重扭曲。

　　 其次，由於未能以制度利益作為坐標系，且無視法治國基礎利益的約束作用，法益衡量說會縱容解釋者的主觀性，使解釋者的裁量權缺乏有效的制約，由此而嚴重危及法安定的價值。

　　 在法適用層面，放棄對概念的單純的、形式的演繹，而改為實質性地展開利益衡量，是法體系為應對複雜社會在方法論上所作的重要調整。實質的利益衡量在緩解一般正義與個案正義之間的緊張的同時，也能使法規範保持必要的開放性。就此而言，包括刑法在內的法學理論的實質化發展，有其必然性與必要性。在法學方法論的發展歷史上，概念法學最終為以利益衡量為基礎的評價法學所取代，其根源也在於此。然而，實質性的利益衡量，始終面臨如何控制解釋者的主觀性的問題。利益衡量論使得對法規範的解釋，是依據解釋者個人的主觀價值判斷而做出。利益衡量的主觀性本質，在使法律解釋變得更為自由、更為靈活的同時，也不可避免地蘊含恣意解釋的危險。海克強調「法官受制定法拘束」，理由便在於防範主觀判斷的危險，防止利益衡量因淪於個人的主觀性而造成同案不同判的現象，以免危及法適用的統一性與可預測性。[59]

　　 法益衡量說狹隘的利益衡量觀，造成其所謂的利益衡量，往往缺乏必要的制約。無視制度利益的存在，意味著在利益衡量時喪失立法的指引與規約；而不將包括憲法基本價值在內的法治國的基礎利益納入考量的框架，則使得法益衡量說猶如脫韁的野馬，超越利益衡量的應有邊界肆無忌憚地適用於各類場合。結果無價值論得出為救助多人生命而犧牲他人的避險行為可阻卻違法的結論，便是典型的例子。尤其是，在混亂的法益觀的主導之下，在違法性的判斷中，結果無價值論者幾乎總是可以隨心所欲地得出任何自己想要的結論。通過無所不用其極地操控法益的範疇，比如，在法益的內容中摻入其他的因素，或者對法益的內容做擴大或縮小的界定等，最終使法益論完全喪失其批判功能，而淪為一種萬金油式的、促使可罰性範圍大肆擴張的理論。

　　 再次，以法益為唯一考量因素的利益衡量觀，使法益衡量論者熱衷於構建統一的違法阻卻原理而忽視具體的正當化事由在內在結構上的差異。

　　 法益衡量論者大都樂觀地相信，統一構建違法阻卻的實質原理不僅可能而且必要，並不認為有建構多元化的違法阻卻根據的餘地。對其而言，違法阻卻根據上的一元論並不存在太過抽象與形式而不具可操作性的缺陷，單個的正當化事由所呈現的不同結構無法掩蓋其實質的一致性。山口厚甚至認為對法益衡量說做進一步的二元化處理都沒有必要。他提出，作為固有的違法性阻卻原理和基準，只提到基於法益衡量的同等利益、優越利益的保護就足夠；法益性的欠缺，可以在成為衡量對象的法益的評價中加以考慮，可不將其視為一個獨立的違法性阻卻的原理。[60]山口的此種主張，與其將處分自由視為法益概念的組成部分的觀點存在明顯矛盾。既然處分自由屬於法益內容的組成部分，則被害人同意的場合便不可能涉及法益衝突，在只有一種法益的情況下，又如何通過法益衡量來認定優越利益呢？

　　 可以想見，遵循這樣一種統一的基準，不同的正當化事由之間在結構上的差異，必然有意無意地受到忽視或者低估。最為明顯的例子，是對正當防衛與緊急避險做趨同性的處理，下意識地將正當防衛視為緊急避險的亞類型。當前我國刑法理論與實務對防衛限度過於嚴格的把握，從根源上可追溯於此。這意味著，只要不放棄以法益衡量說為基礎的統一性框架，動輒認定防衛過當的做法便不可能得到根本的糾正。此外，以法益為唯一考量因素的狹隘的利益衡量，也使法益衡量論者無法對某些正當化事由做出解釋。比如，就職務行為而言，以政府名義實施的對個人權利或財產權利的侵害，焦點問題在於程序上的考慮；滿足對政府所實施的侵擾行為的程序要求，所產生的合法性的效果便超越特定案件中的利益權衡。因而，警察不能以對個人利益的特定侵害在當時情形下屬於較小惡害，來論證其逮捕和搜查行為的正當性，有效令狀的要求不能被輕易規避。[61]然而，依據法益衡量說，則往往會得出相反的結論：一個具有合理理由的無證搜查，事後若是表明執法人員的判斷有誤，將構成違法行為；反之，一個事前沒有任何事實根據的無證搜查，若是意外地發現犯罪證據，便成立合法的職務行為。此外，法益衡量原理也不能說明，為什麼一旦違反比例性要求，職務行為即不再具有合法性。因而，即使是結果無價值論者也不得不承認，「警察的職務行為，應以使違法犯罪人員停止違法犯罪行為為限度，而不能簡單地進行法益衡量。」[62]

　　 最後，由於無視制度利益與法治國的基礎利益，而允許以解釋者自身的利益衡量，來取代立法上做出的利益安排格局，法益衡量說時常導致法秩序評價上的失衡。

　　 由於是以法益衡量作為基準，並不考慮制度利益與法治國的基礎利益的因素，法益衡量說通過衡量所得出的結論，往往與既有立法做出的利益安排格局不盡一致。為了照顧自身邏輯的一致性，結果無價值論會選擇無視其間的衝突，將解釋者自身的利益衡量放在優先的地位。這樣的做法，除面臨正當性方面的質疑外，也不可避免地釀生法秩序評價上的失衡現象。這一點在正當防衛領域表現得特別明顯，因為正當防衛的正當化根據根本不是建立在法益衡量之上，而是以個人的權利保護與法確證原則作為基礎。

　　 其一，法益衡量論者一方面動輒認為成立防衛過當，給防衛權設置過多的束縛；另一方面卻又鼓動人們隨意地發動防衛權。根據其法益衡量原理，即使是在正當防衛中，也只允許所損害的法益略大於所保護的法益。這直接導致對防衛限度要件的從嚴把握，故大量本應認定為防衛權的正當行使的情形，依法益衡量說的論證，均會按防衛過當來處理。防衛人被科以過高的注意義務，不僅要保證反擊行為本身的相當，還必須確保結果的可控性。這樣一來，公民對防衛權的行使就受到很大的束縛。然而，法益衡量論者同時又認為，對客觀上並不違反注意義務的行為所導致的法益侵害，也具有防衛權。允許對此類侵害適用正當防衛，不可避免地有鼓動濫用防衛權之嫌。在風險日益普遍化的社會中，立法者不可能也不應當鼓勵人們，在侵害是否屬於不法不能辨認的場合，不採取迴避措施，不考慮有無其他更為溫和的措施，而徑直採取損害對方更高法益的方式來進行反擊。這倒不是說，公民無論如何必須容忍這樣的侵害，而是說對於客觀上並不違反注意義務的行為所導致的法益侵害，更適宜按緊急避險或假想防衛來處理。

　　 其二，法益衡量說允許對客觀上並不違反注意義務的行為所導致的法益侵害進行正當防衛，必然搞亂刑法上正與不正（或法與不法）的關係。比如，在行人違反交通規則，司機正常駕駛而要撞上行人的場合，如果認為司機的行為構成不法侵害，而允許行人行使正當防衛，則意味著行人可以通過侵害司機的更為重要的法益來保護自身法益；倘若司機的行為危及行人的重大人身安全，則行人甚至有權殺死對方。設若針對行人的攻擊，司機進行了反擊。根據結果無價值論的主張，由於行人的行為屬於正當防衛，依對正當防衛不得再行防衛的原理，司機的行為將被認為違法。也即，司機有忍受行人攻擊的義務，並且，他也不可能求諸緊急避險來使自身的反擊行為正當化。對行人之行為與司機之行為做這樣的定性，不僅有違普通人的正義直覺，在法秩序的評價上也無法形成自洽。前述情形中，倘若司機因剎車不及而將行人撞成重傷或死亡，因結果無法歸責於司機，司機的行為並不符合相關犯罪的構成要件。反之，如果司機針對行人的攻擊展開反擊而導致行人死亡，即使其反擊的力度與行人的攻擊力度相當，司機也要承擔故意傷害甚至故意殺人的刑事責任。這樣的結論難以為人接受。

　　 其三，個別法益衡量論者提出的正當防衛行為可產生保證人地位的見解，給予不法侵害人較防衛人還要高的刑法保護，不僅違反個人自我負責的法理，也嚴重違背正當防衛制度的價值設定。對於不作為犯中的先行行為，張明楷教授認為，使刑法保護的具體法益面臨緊迫的危險，是先行行為成為作為義務來源的實質根據；據此，在正當防衛造成了傷害（該傷害本身不過當），具有死亡的緊迫危險，發生死亡結果就會過當的場合，應當肯定正當防衛人具有救助義務。[63]在防衛行為本身並不過當的情況下，以死亡結果的出現作為認定過當的關鍵因素，表明我國的相關論者在防衛過當的判斷上，採取的是以實際結果為中心的、行為後的判斷標準。這樣的見解，恐怕連同屬結果無價值論陣營的山口與西田都無法認同。[64]實際上，倘若果真能確定防衛行為本身並不過當，便不可能再得出防衛過當的結論。當張明楷教授主張正當防衛的行為也可作為先行行為而產生作為義務時，其明顯違反了個人自我負責的基本原則。不法侵害人才是積極侵犯他人自治領域的一方，作為利益衝突狀態的釀成者與衝擊整體法秩序的肇事者，他理應為自己在實施侵害時可能遭受的各種損害的風險負責。同時，前述觀點給予不法侵害人較防衛人還要高的刑法保護，也從根本上背離正當防衛制度的價值設定。如羅克辛所言，假如肯定正當防衛人的保證人地位，一個違法襲擊者將會得到一種比自己毫無罪責地遭遇不幸的人更好的保護。這就不僅僅是對違法行為人的一種不公正的特權，而且也會與正當防衛法的意義相矛盾。那些通過自己合法的防衛，在個人保護之外還為保護公眾利益服務的人，對此還要承擔額外義務，這違反了正當防衛法的意義。[65]

　　 總的說來，作為法益衡量說的大本營，結果無價值論雖時常高舉保障國民自由的大旗，但將其視為個體自由的捍衛者是一種誤讀。實際上，結果無價值論的價值立場中充斥著嚴重的內在撕裂。就正當防衛而言，其在對發生概率極小的偶然防衛表現出極端寬容的同時，對與守法公民切身相關的諸多問題，包括對防衛限度的從嚴把握與對不法侵害的廣泛認定等，採取的都是使守法公民易於為刑法之網所攫獲的嚴峻態度。而在緊急避險中，結果無價值論基於社會功利的單純考慮，縱容人們隨意侵犯他人自治的領域，甚至容許以犧牲他人生命的方式來進行避險，容許警察以保護被害人生命和尊嚴的名義而對犯罪嫌疑人使用酷刑。號稱是基於自由保障之考慮而採取的結果無價值論，卻時常對個體自治的價值不予理會。這樣的自相矛盾，很難讓人信服於這樣的論斷，即在違法性的判斷上，結果無價值論會是一種更有利於保障個體自由的理論立場。

　　 四、利益衡量方法論的刑法適用

　　 結果無價值論在將利益衡量視為基本方法論的同時，更試圖以法益衡量原理為基礎，在實體層面為違法阻卻的實質根據提供統一的標準。這樣的努力已經被證明並不成功。為所有的正當化事由構建一個統一的實質基礎，即使在理論上存在可能，也不應過高估計其意義，因為這樣的統一理論必然是抽象的、無內容的，對於解讀具體的正當化事由的成立要件並無多大的助益。在單個的正當化事由中，不同的價值觀點以不同的權重和不同的結合方式發揮作用，包括法確證、必需性、合比例性、自由保障，尤其是「將法益歸屬於個人自治領域」（die Zuordnung der RechtsgüterzurAutonomie des Einzeln）。如果人們想要對具體的正當化事由的成立條件與有效範圍進行說明，則只有一種觀察方式，即把它們各式各樣的實體內容陳列出來。[66]基於此，本文認為，刑法理論上對於利益衡量的關注，重心應當放在其作為方法論如何進行使用之上，而不是以之為基礎，花費無謂的精力去構建統一的違法阻卻原理。利益衡量充其量是為違法性的判斷提供一個基本的方法論框架，但它並未給出實體意義上的統一基準，更未對規制的實質原理進行限定；何謂優越利益需要考慮諸多複雜的因素，且必須根據不同的情形作不同的處理。無論如何，基於社會生活的多樣性與變動性，對權威的規制原理進行數量上的限定（numerusclausus），與對正當化事由的完全的體系化一樣不太可能。[67]

　　 本文認同利益衡量作為基本方法的合理性，同時也必須指出，它並未就如何進行利益衡量給出明確的標準。違法性判斷中的利益衡量公式是否實際上受到利益法學的影響，學理上尚未有定論，但利益衡量公式與利益法學在內容上存在明顯的親緣性；二者不僅同樣關注利益衝突，均對利益做寬泛的理解，而且都要求在法發現的過程中考慮所有的利益，包括整體法秩序的價值判斷與價值觀念。因而，利益衡量原理與利益法學的關聯，較之於外在的名目上的相似性更為緊密。[68]這意味著，作為方法論的利益衡量原理，一方面固然具備利益法學的相應優點，另一方面也分享利益法學的根本缺陷，即將利益概念用做評價利益的標準，存在將評價客體與評價標準混為一談的問題。作為方法的利益衡量的最大問題在於，對利益的可度量性的假定，認為存在一種利益能得以被衡量的價值框架；同時，它也沒有論證，為什麼允許對衝突的利益進行算計。[69]利益本身是價值的載體，而對價值的比較，缺乏普通有效的標準，更不可能通過數學的方式來加以確定。因而，如何確保利益衡量在客觀性上的可控制性，從而使作為方法的利益衡量能得到合理的適用，是當代法教義學所面臨的重大課題。要實現對利益衡量在客觀性上的可控制性，必須解決兩個問題：一是什麼樣的利益或者哪些類型的利益應被納入考量的範圍。二是是對不同性質與類型的利益，具體如何展開衡量。

　　 （一）利益的層次結構理論的貢獻與不足

　　 我國民法學者樑上上教授提出的利益的層次結構理論，為利益衡量的合理運用勾勒了一個基本框架。按照這種理論，利益應分為「當事人的具體利益」、「群體利益」、「制度利益」（即法律制度的利益）和「社會公共利益」，同時，在利益衡量時遵循這樣的思維過程，即以當事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎上，聯繫群體利益和制度利益，特別是對制度利益進行綜合衡量，據此而對當事人的利益是否需要加以保護做出判斷。[70]這一理論框架將利益區分不同的層次富於啟發性。尤其是，它對作為利益衡量核心之所在的制度利益的深入挖掘，以及要求在利益衡量時，對當事人利益的衡量應以制度利益為參照物或坐標系，而對制度利益的解讀與評價，則需以社會公共利益為參照物或坐標系的見解，[71]不僅避免了僅著眼於當事人利益的狹隘的利益衡量，也在相當程度上制約了實質論導向所帶來的主觀性。

　　 不過，利益的層次結構理論存在幾點明顯的不足：①該理論對社會公共利益概念的定義，明顯背離法學體系中該概念的常規用法。樑上上教授認為，從內容上看，社會公共利益基本上涉及經濟秩序和社會公德等方面，同時它還涉及深層的公平正義等法律理念，包含其他如熱愛和平等抽象理念。[72]對社會公共利益做這樣的界定，並不合乎人們對它的一般理解。在法學理論中，社會公共利益一般是相對於個體利益與國家利益而言，其與後二者屬於同一層次的利益，差異主要在於主體屬性的不同。對約定俗成的概念作有別於常規的界定，容易引起不必要的誤解。當有論者批評，利益的層次結構理論過於倚重社會利益，將面臨「異質利益如何比較」、「個人利益與社會利益孰輕孰重」這類社會哲學上的難題時，[73]其顯然是以對社會公共利益的常規理解為基礎的。這樣的批評誠然有一定的誤讀之嫌，但歸根到底是由利益層次結構理論的提出者對社會公共利益作特殊的定義所致。此外，將經濟秩序、社會公德與深層的公平正義等法律理念籠而統之地納入社會公共利益的意義範疇，不僅使得相關概念的面目顯得模糊不清，其所包攝的內容也未免太過龐雜，包含了諸多無論在性質上還是在價值位序上都極不相同的因素。這樣的模糊性與龐雜性，一方面固然賦予社會公共利益的概念以足夠的彈性，另一方面卻也容易使其變成像文化概念那樣，什麼都可以往裡裝的東西。一個缺乏確定內涵的概念，在包容力得以提升的同時，也大大削弱了其解釋的能力與深度。因而，一旦將社會公共利益的概念做泛化的處理，便很難指望其有效地發揮參照物或坐標系的功能。②由於將利益分為當事人利益、群體利益、制度利益與社會公共利益，利益的層次結構理論多少存在將主體標準與價值位序標準混同使用的傾向，即在對利益進行分類時，同時採取了兩種分類標準。這不僅使得該理論容易遭人誤讀，也大大淡化了不同層次的利益之間的立體結構關係。③「群體利益」是否足以構成一個獨立的利益層次值得斟酌。在利益的層次結構理論中，群體利益被認為是連接當事人利益與制度利益的橋樑，具有把當事人的利益放大的功能。[74]然而，針對相關的利益群體在制度上做出整體性的安排，理應屬於制度利益的組成部分。換言之，群體利益更適宜放在制度利益的範疇之內。基於此，即使承認群體利益概念在放大當事人利益方面的功能，也不宜將之視為獨立的利益層次，它充其量只能充當解讀制度利益時的一種手段或者方法。④利益的層次結構理論所稱的參照物或坐標系的作用，在涉及對制度利益與公共利益之間的關係處理時具體如何理解與把握，並未做清晰的界定。⑤利益的層次結構理論也沒有回答是否所有利益均可算計與相對化的問題。樑上上教授在將深層的公平正義等法律理念納入社會公共利益範疇的同時，並未進一步處理此類利益可否相對化，是否能夠為其他利益所逾越的問題。

　　 （二）利益衡量在違法性判斷之中的適用

　　 鑒於利益的層次結構理論本身存在一些不足，同時，基於民法與刑法不同的任務與目的，圍繞民法解釋與裁判而發展出來的利益的層次結構理論，也不可能照搬到刑法之中而不做任何調整。故而，倘若刑法領域想要借鑒民法中的利益的層次結構理論，則如何使其合乎刑法中的利益衡量的特殊需要，是必須加以考慮的問題。本文基本認可利益層次結構理論的合理性，同時，結合刑法適用的特性，做出如下三點重要的調整。

　　 其一，有必要將制度利益與刑法中的規範保護目的理論整合在一起，並將群體利益的考量納入制度利益的範疇。制度利益對於刑法體系而言是較為陌生的概念，它的核心內涵對應於刑法中的規範保護目的理論。對於刑法中的相關制度而言，規範保護目的所指向的保護對象正是制度利益。在此種意義上，規範保護目的與制度利益可謂是容器與實物的關係。制度利益的概念之於刑法體系的啟示意義在於，對規範保護目的的解讀，不應局限於對當事人具體利益的考量，而需著眼於中觀層面的考慮，至少要聯繫相應群體的利益，整體地考察與確定相應制度所要保護的利益格局。同時，按照利益的層次結構理論，放在社會公共利益範疇之中予以處理的秩序利益，在刑法領域，也更適宜置於制度利益的層面來考慮。無論如何，刑法中對某個具體制度的制度利益進行解讀時，不可能不考慮秩序方面的利益。

　　 其二，不應採用社會公共利益的概念，尤其是不應以經濟秩序和社會公德作為其核心內容；為防止不必要的誤解，有必要引入法治國的基礎利益這樣的概念，並以憲法所確立的基本價值為中心來展開對其的理解。在刑法中，社會公共利益一般是指與個體相對的，以社會為主體的公法益，它不適宜作為約束當事人利益與制度利益的上位性概念。即使是個體性的利益，比如個體的生命權，也可能成為無論如何都不允許逾越的上位性利益。這意味著，將刑法中的利益從結構上分為當事人利益、制度利益與法治國的基礎利益三類，不是根據主體的不同所做的區分，而更多地是從利益的價值位序的角度而言的。在當代，「國家的立法與法適用應受實質正義的最高原則拘束，以及法官的法適用不僅要實現立法者的個別目的，毋寧也應實現絕對的法律價值，這種公共確信漸居支配地位。」[75]這樣的實質正義原則勢必只能是為構建法治國所必需的基礎價值，其往往通過憲法而得以實證化。因而，實質正義的最高原則，乃是或主要是由憲法所確立的基本價值來體現。同時，由於積極的價值評價並不屬於刑法的任務，刑法上所謂的正當化，只是說相關的行為不為法秩序所禁止，由此而為其所接受；[76]相應地，在違法性判斷中不可能也不應當考慮單純的道德或倫理性的因素。

　　 其三，強調當事人利益、制度利益與法治國的基礎利益之間，不是同一平面的、根據主體標準所做的利益分類，而是立體性的、存在價值位序差異的三種利益類型，後者對前者具有一般意義上的制約作用。制度利益與當事人利益、法治國的基礎利益與制度利益之間，應當是制約與被制約的關係，彼此在利益的結構中處於不同的價值層次。行為是否可予正當化的判斷（或者說當事人利益保護與否的判斷），受制度利益的約束，而對制度利益的解讀，則受到法治國的基礎利益的控制。在具體個案中，法治國的基礎利益一般是通過作用於制度利益，而影響對行為是否可予正當化的問題的判斷。它往往是一種間接作用的關係。在法治國的基礎利益與當事人利益之間有很大的距離，二者之間需要以制度利益為媒介與橋樑。就刑法領域的制度利益與法治國的基礎利益之間的關係而言，由憲法基本價值所代表的法治國的基礎利益，對制度利益的解讀具有積極的指導作用；同時，它也構成作為方法的利益衡量的外在邊界。一方面，在解讀刑法相關制度所保護的制度利益時，應以憲法基本價值為準繩展開，使對制度利益的定位合乎憲法的價值取向，並有助於憲法基本價值的實現。另一方面，由憲法價值所代表的法治國的基礎利益，構成利益衡量的外在邊界。這種邊界的限定功能主要體現為：一是對制度利益的解讀不允許背離基本權利所彰顯的價值；二是憲法中的某些基本價值具有絕對性，禁止對其作相對化的處理，即不允許為其他利益所超越。

　　 結合前述調整，利益衡量在刑法領域的適用，必須得到必要的控制。刑法中隨心所欲適用利益衡量的方法，必然助長解釋者的恣意，嚴重威脅法的安定性與客觀性。本文之所以借鑒民法中的利益層次結構理論並做出相應調整，正是試圖為利益衡量在刑法中的適用提供一個基本的約束性框架以控制解釋者的主觀性。在很大程度上，建構這樣一個框架，屬於體系化構造的一種努力。如果承認法學的體系化有其重要的價值，則為利益衡量在刑法中的適用提供一個規範性的控制框架便有其必要。這不是要為刑法中利益衡量的判斷提供一種統一的標準，而只是說，在違法性判斷中進行利益衡量時必須遵守確定的定規。具體而言，在利益衡量時，解釋者在以實定法為基礎的同時，必須遵循以下三個準則。

　　 首先，違法性判斷中的利益衡量，應以制度利益為核心來展開。

　　 違法性判斷涉及利益衝突的狀態，而相關的正當化事由正代表立法者對利益衝突狀態所做出的制度性處理。在現代的民主體制中，此種權力只允許由立法機構所享有。立法完成權衡之後，解釋者只能在立法者所設定的基本利益框架之下展開考量，不允許另起爐灶，簡單地權衡競逐利益後自行決定。換言之，刑法適用中的利益衡量必須服從於立法判斷，包括法官在內的解釋者「受到法律制度所代表價值的整體結構的束縛。他們也被要求要通過推進那些價值和描述為整體，以及價值完整一致的表達的法律學理的方式來對案件作出決定。」[77]由於立法判斷已凝結為制度利益，故在利益衡量時理應以制度利益為核心來展開。拋開制度利益不管，轉而關注具體境遇下更大利益的保護，並以之作為違法性判斷的基準，不僅違反立法優先的設定，也背離民主體制的基本要求。理由很簡單，「如果促進更大利益總能製造違法的正當性，那麼，公民關於社會福利的任何判斷都會損害民主決策的過程。偷富濟貧就會成為正當行為，儘管議會定了什麼是適當的社會財富再分配。為了保護環境而去炸毀管道也會成為正當行為，儘管立法機關已經就經濟和生態利益的優勢比較作出了判斷。」[78]

　　 此外，違法性判斷中的規定性意味，也使得違法性判斷中的利益衡量，必須在尊重製度利益的前提之下來進行。刑法規範兼具裁判規範與行為規範的雙重特性。相應地，違法性判斷絕不單單是在描述與界定行為是否違法的事實，同時更具有面向未來的規誡意味，警示行為人與其他國民可以為或不應為相應的行為。正如學者所言，諸如正當與違法的價值判斷的核心意義在於其規定性，而一個判斷具有規定性意味著它可以轉換為祈使句（「應當如何」），而結果無價值論的「正當」恰恰不蘊含「應當如何」的祈使成分。它使「正當」與「違法」喪失了其應有的規定性成分，從而蛻變為純粹的描述性語詞。[79]只要承認違法性判斷中的規定性意味，則行為本身是否在客觀上保護了特定當事主體的法益，並非決定違法性的首要因素；相反，行為是否符合相關規定的制度利益，才是違法性判斷的關鍵。

　　 舉例而言，對偶然防衛是否可排除違法，以及防衛是否過當（即是否違法）的判斷，均應著眼於正當防衛的制度利益。偶然防衛的行為人缺乏相應的權利意識，根本稱不上是在行使防衛權。因而，以正當防衛的制度利益（即優先保護防衛人群體的防衛權與維護法確證的利益的制度利益）作為參照物，則偶然防衛必定不可能成立正當防衛。倘若結果無價值論承認違法性的判斷應著眼於「最有效地保護法益」的準則，則鑒於偶然防衛的行為具有對未然法益的侵害危險，將之當作不可罰的不能犯的見解[80]在邏輯上也並不自洽。同時，由相應的制度利益出發，對防衛限度也要求採取相對寬鬆的把握，尤其是對過當與否的判斷，應當採取行為時標準，而不是採取唯結果主義的立場。不然，勢必妨礙正當防衛的制度利益的實現。

　　 其次，對具體的制度利益的解讀，既要超脫於對當事各方現實法益的考量，又要以法治國的基礎利益（尤其是憲法基本權利）所彰顯的價值作為必要的指導。

　　 如何解讀制度利益，對於妥當的利益衡量而言至關重要。一方面，制度利益代表的是立法機構在一般意義上所做的利益選擇，不可與特定案件中具體當事人的現實利益相混合。

　　 以緊急避險為例。緊急避險的制度利益應當是，在確保人格自治的前提下，維護價值更高、遭受更大危險的法益。在此，所謂的人格自治指涉的是一般意義上的、抽象的自治價值，它雖與個案中具體當事人的自治存在關聯，但二者是一般與個別、抽象與具體的關係。作為制度利益的自治，無疑具有極為重要的保護價值，因而，在具體的個案中，它不允許為看起來似乎更為重要的當事人利益所超越。這也是為什麼，為救助他人生命而強制抽取血液或強行摘取器官的行為，不能依據緊急避險而予以正當化的根本原因。當山口厚主張，在將「危險」轉嫁給無關係的他人的「攻擊的緊急避險」的場合，對「自律性」的侵害是侵害法益本身而並不是另外的東西時，[81]他顯然是將作為制度利益的自治或自決權，與具體法益主體的支配許可權混在了一起。法益主體的支配許可權誠然是具體個體行使自治權的表現，但它只涉及當事人的利益，不能等同於制度利益層面的自治本身。正是由於對利益的層次結構缺乏必要的洞悉，山口教授才會錯誤地將自治的價值納入法益概念的範疇中。

　　 不難發現，僅僅是在當事人利益的層次上理解自治的價值，在前述強制抽血案中，仍不足以解釋，為什麼T1與T2的行為不能成立阻卻違法的緊急避險。從法益衡量的角度而言，P 的自治權+ P的一般的身體健康權，未必就能壓過患者0的生命權；相反，堅持0的生命權超越了 P的權利，才是順利成章的結論。同時，前述見解也無法說明，為什麼同樣是強制抽取血液的行為，在為救助他人生命而實施時不能阻卻違法，而在酒後駕駛的場合，基於酒精含量測定的目的而實施反倒是允許的：既然行為人的健康法益與自我決定權，很容易為公共安全的考慮所超越，則為什麼在強制抽血案中，P的健康法益與自我決定權就不能為更為重要的生命法益所超越？可見，在緊急避險中，只有將人格自治理解為是制度利益範疇的內容，認為它指涉的是一般人的自治利益，才能確保利益衡量在違法性判斷中的妥當適用。在具體的個案中，也才可能得出妥當的結論。

　　 另一方面，對制度利益的解讀，應立足於法治國的基礎利益，力求相關結論合乎法秩序的整體價值判斷。任何脫離憲法所設定價值的解讀結論，都不可能獲得正當性。因而，在個案中解讀相關制度的制度利益時，應當以憲法的基本決定與價值安排作為指導。這也是刑法解釋中合憲性控制的應有之義。[82]憲法上的基本權利，不僅是一項為公民個體所享有的請求權意義上的主觀權利，而且是作為「客觀的價值秩序」而存在；基本權利作為「客觀的價值秩序」，意味著國家公權力應將基本權利視為憲法的價值決定，從而在一切活動中將基本權利的實現作為基本的指向。[83]相應地，對制度利益的解讀，自然應當以憲法基本權利所彰顯的價值作為必要的指導。

　　 仍以緊急避險為例。當人們提出，只要避險行為所保護的法益優越於所犧牲的法益便可成立阻卻違法的緊急避險時，其分明僅從社會功利的角度來界定緊急避險的制度利益。這樣的觀點不僅不可避免地導致在某些個案中得出不當的結論，而且從法秩序的整體價值判斷，也存在不容忽視的缺陷。正如Kühl所言，建立在比所救助法益具有更高價值基礎之上的功利主義根據，並沒有說服力。只要每個人的「只能依據法律而受到限制」的外在自由是正義觀念的必要組成部分，就不允許僅僅因為這樣能最好地服務於整體的利益（即所有人的最大福利），便將一個人的行為實施空間，擴張至給他人的自由領域增加負擔的程度。[84]無論如何，作為法律美德的整體性（integrity），構成法律解釋的重要原則，它不僅要求解釋時需根據憲法的原則和精神進行全局考量，而且要求法律在根本原則上保持一致性，並確立基本權利的優先地位。[85]從整體性的原則出發，緊急避險中的法益衡量，「必須受到人格自治（Pers?nlichkeitsautonomie）保障機制的限制」。[86]相應地，基於人格自治的考慮，無論是為拯救他人生命而強制抽取血液或摘取器官的行為，或是為公共利益而對某個人強行實施閹割的行為，都必須堅決地予以禁止。

　　 在解讀緊急避險的制度利益時將自治的限制放於其中，正是考慮了法治國的基礎利益的結果。尊重個人的自治，屬於憲法上人格自由發展的基本權利的範疇，[87]而人格自由發展的權利無疑屬於法治國的基礎利益。個人自治的價值一旦被接受，它就不能被與之競逐的社會利益所勝出；將個人自治的價值克減為多種功利算計中的一種利益時，對個人尊嚴的推崇就被出賣了。[88]這正是前述相關行為在刑法中無法正當化的根源所在。從人格自由發展的考慮出發，在個人的自治領域，應當尊重個人的自決權，即使這樣的決定在一般人看來並不明智，因為人們對於自己的身體享有基本的、自由的自我決定權。即使有醫學上的理由，也不足以構成超越個人自治的正當根據。醫療行為中的治療權應當止步於個人的自我決定權。任何違背患者意願的治療行為，在刑法中都無法予以正當化。基於此，通過拘禁而強制腎病患者做血液透析的行為，或是前文拒絕輸血案中為救助Y生命而對其實施輸血的醫生X的行為，均構成犯罪而沒有成立緊急避險的餘地。

　　 可見，利益存在層次結構的命題，不僅意味著當事人利益應受制度利益的制約，也意味著制度利益應受法治國的基礎利益的制約。在個案中進行利益衡量時，應考慮對整體法秩序與上位利益的維護；任何對上位利益（即制度利益與法治國的基礎利益）的背離，都意味著對優越利益的存在的否定，意味著行為所侵犯的法益具有更大的保護性，意味著相關的行為不可予以正當化。在利益的層次結構中，法治國的基礎利益構成利益衡量的支點與根基。任何背離法治國基礎利益的所謂利益衡量，都不可能具有妥當性。需要指出，法治國的基礎利益是一個集概念，在具體案件中的所指向的利益可能會有所不同。同時，它與特定的時代與社會環境存在關聯，具有歷史性；法治國的基礎利益雖有相當的穩定性，但存在演變的可能。

　　 最後，法治國的基礎利益構成需要保護的上位價值，在進行利益衡量時，禁止對其核心部分作相對化的處理，即不允許為其他任何利益所逾越。

　　 肯定利益衡量作為方法的合理性，並不意味著對最大化功利的追求。正如弗萊徹所言，沒有人會堅持認為，正當程序的憲法要求僅僅意味著最大化的功利，而德國法律傳統的最高價值——對法和法治國的維護——僅僅有賴於特定情境下對最大利益的選擇。[89]德國刑法第34條第2款之所以明確規定，阻卻違法的緊急避險需以手段上的適當性為要件，便是緣於對功利化追求的自我剋制。該適當性條款指涉的是，對人性尊嚴的維護不可進行相對化的衡量。也即，利益衡量的適用有其確定的邊界，對人性尊嚴的違反無論如何不是保護利益的適當手段；因人性尊嚴的絕對性特點，對它的違反從來都不能根據德國刑法第34條第1款而建立優越的利益。[90]

　　 這意味著，並非所有的利益都具有可算計性。對基本權利核心領域的侵犯，便不可能由所帶來的公共利益或私人利益而予正當化。[91]相關論者之所以會得出一些突破法治倫理底線的結論，包括容許以犧牲他人生命的方式來進行避險，容許警察以保護被害人生命的名義而對犯罪嫌疑人使用酷刑等，正是因為對利益衡量的適用邊界缺乏必要的考慮。在其下意識里，所有的利益類型都被認為具有可算計性，都可以被相對化，為看起來似乎更為重要的利益所超越。實際上，憲法上的各種基本權利，都可追溯至人性尊嚴這一基礎性價值。[92]對基本權利雖然允許做法律保留，基於正當理由可予以一定的限制；[93]但是，任何有損人性尊嚴這一基礎性價值的權利限制，都不可能屬於法律保留的範圍。因而，人性尊嚴無論是作為價值出現，還是作為各項基本權利的上位性元權利存在，都禁止對其作相對化的處理。換言之，人性尊嚴具有絕對性，在任何時候，都不允許基於利益衡量的考慮而削減或犧牲人性尊嚴。它構成刑法中利益衡量的邊界。這也是對恐怖分子使用酷刑的行為難以正當化的根據所在，因為人性尊嚴不允許在利益衡量中被納入，而必須始終作為法秩序的不可突破的基本保障而予以尊重。[94]這一要求既適用於立法層面的利益衡量，也適用於法適用層面的利益衡量。

　　 由於「自由是這樣一種實踐可能性：每個人按他/她認為適當的方式追求幸福、把自己的生活變成一系列個人工程并力圖實現他們」，[95]故而，人性尊嚴不是按某種理想的、先驗的形象去框定，而應當從促進個體的自由發展與幸福的角度，立足於具體的個體來理解與把握。對此，德國學者的見解富於啟發性。「（德國）基本法並不認為人的尊嚴在於把個人歸屬於某種先定的、具有超驗正當性的個人或社會的完美理想，從人的尊嚴中可以推導出由國家來實施的義務，根據該義務，個人要盡全力去接近這種理想狀態。相反，基本法認為人的尊嚴始終是已經存在的人的基本特質，從這種特質中，衍生出來的是個人的權利。據此，個人可以自治地決定生活計劃和幸福觀念，即使在人的早期階段還不具備這種自治能力，或者由於嚴重的精神和生理缺陷而永遠無法運用這種自治能力，作為人這個種群的一員，他們仍然應當受到尊重。」[96]對人性尊嚴的這種理解也為德國實務所接受。這也是為什麼在肌瘤案[97]的判決中，德國聯邦最高法院肯定被告人構成過失侵害身體罪，並在判決理由中做出這樣的斷言病人也有可能願意繼續在其體內器官保留一個本身很危險的腫瘤，而不願意容忍以失去整個器官為代價去清除腫瘤。在她沒有這個器官也可以繼續存活的情況下，也許這種決定對她自己而言會危及生命因而不管怎樣顯得不夠理智，但是這點，包括醫生在內的任何人都必須考慮到並加以尊重。……如果某個醫生在能夠及時得知病人意見的情況下，沒有事前取得其認可就擅自任意地給他動手術，儘管這在醫學上有正當的理由，也仍然屬於對人類人格的自由和尊嚴的違法侵犯。」[98]

　　 承認人性尊嚴構成對追求功利最大化的絕對限制，意味著在違法性的判斷中，即使符合制度利益的保護取向，並且對制度利益的解讀合乎特定基本權利所彰顯的價值，也不一定能夠得出行為可予正當化的結論。換言之，當事人的利益即使符合制度利益的安排格局，一旦與法治國的基礎利益相違背，也不應得到刑法的保護。在違法性的判斷中，作為最後一個步驟，必須考慮如果將行為予以正當化，是否會損及包括人性尊嚴在內的憲法基礎性價值的問題。一般說來，在對具體個案進行利益衡量時，不能將法治國的基礎利益的考慮直接運用於對特定行為正當與否的判斷，而必須藉助制度利益的媒介與橋樑。但是，在某些情況下，法治國的基礎利益（準確地說，是其中的核心部分）對於特定行為是否可予正當化的判斷，具有類似一票否決的功能。

　　 舉例來說，被害人同意的制度利益是要保障個體的自我決定權，這樣的解讀也合乎人格自由發展的基本權利的價值設定。據此，但凡屬於個體可支配的法益，只要被害人存在真實自願的同意，一般便會得出同意有效，故行為可予正當化（或排除構成要件）的結論。由於財產法益不受限制地處於個體的支配許可權之內，在被害人同意的情況下，並不存在利益衡量的餘地；只有在法益不是一般可處分的場合，才可能涉及利益衝突的問題，從而需要進行利益衡量。[99]對於經被害婦女同意而予以拐賣的行為，便不能簡單依據法益衡量原理而認定無罪。誠然，拐賣婦女罪是侵犯公民人身權利的犯罪，而被害婦女對自己的人身及相關權益具有支配權，從尊重被害人同意的制度利益的考慮，似乎可徑直得出拐賣行為不違法或阻卻構成要件的結論。但這樣的結論分明只著眼於刑法體系內部，而未考慮作為憲法基礎性價值的人性尊嚴的問題。將人當作商品進行買賣，必然有損人性尊嚴的保護。如果承認人性尊嚴是利益衡量中不能予以相對化的因素，承認刑法的解釋應受憲法所設定價值的制約，則在拐賣的情形中，不可能因被拐婦女存在真實自願的同意，便在刑法上承認此種同意的有效性。

　　 認為經同意後的拐賣能夠阻卻拐賣婦女罪的構成要件的觀點，表面看來合乎教義學的邏輯。問題在於，「拐賣」乃是針對賣方與買方而言，行為是否屬於「拐賣」，取決於買賣雙方的意思，而不可能取決於被作為商品來對待的被害婦女的意思。只要買賣雙方將人當作商品來買賣，即使被害婦女同意，也改變不了買賣行為的性質。以被害婦女存在同意為由，而得出不成立「拐賣」的結論，顯然是對「拐賣」要件的誤讀。就此而言，我國通說與實務的立場，[100]即被害人同意不能阻卻拐賣婦女罪的成立，從其結論來說是合理的，但人們將癥結點定位為對拐賣婦女罪所侵犯法益的理解，即該罪侵犯的法益是人身自由還是人身不受買賣的權利，則明顯是開錯了藥方。僅僅著眼於刑法體系的內部邏輯，不可能從根源上回答，為什麼經被害婦女同意的拐賣行為仍然構成犯罪的問題。因為即使將拐賣婦女罪的法益理解為是人身不得買賣的權利，它也仍屬於侵犯公民人身權利的犯罪，同樣面臨該權利是否屬於個體的權利，被害婦女是否可予放棄的問題。

　　 與經同意的拐賣行為相似，徵得被害人同意後為救助多人生命而剝奪前者生命的行為，之所以不能成立阻卻違法的緊急避險，根源也在於，將個人生命當作避險手段的實質是將人貶低為單純的客體，而這會損害憲法上人性尊嚴的價值。當代通行的法哲學所強調的對人的生命不可進行量化比較的理念，也正是建立在這一基礎價值之上。

　　 五、結語

　　 將方法論意義上的利益衡量與實體意義上的利益衡量相混同，在我國是相當普遍的現象。實體意義上的利益衡量通過法益衡量原理體現出來，主要為結果無價值論所支持。應當看到，作為阻卻違法之實質根據的法益衡量原理，其在刑法中適用的場合極為有限。就正當防衛而言，根本無法依據法益衡量原理來構建正當化的實質根據；對緊急避險來說，法益衡量原理充其量只能成為部分的正當化根據；在被害人同意的場合，則根本不存在可予衡量的對立的法益，更無適用法益衡量原理的餘地。與此相對，方法論意義上的利益衡量，其適用範圍要廣泛得多。當前刑法中的實質化趨勢，即與方法論意義上的利益衡量的適用密切相關。可以說，只要存在利益衝突的情形，利益衡量作為方法，便有其適用的餘地。不管在實質違法論的問題上持什麼樣的立場，在判斷是否存在優越利益時，都必須藉助利益衡量的方法。但不可否認，利益衡量只是給出了一個形式上的公式，它雖對新的發展與新的價值觀念具有開放性，藉此可將它們納入法判斷之中，但其危險在於缺乏實體的內容，在相當程度上是可隨意填充的。[101]基於此，如何使利益衡量的適用具有可控制性，是日益走向實質化的刑法理論不得不直面的重要命題。本文所勾勒的「法治國的基礎利益—制度利益—當事人利益」的體系性框架，雖然不能解決利益衡量缺乏實體內容的問題，但至少使得對其的適用變得可控制，有助於在法的開放性與安定性之間保持必要的平衡。

　　 【注釋】 *清華大學法學院副教授。本文受日本名城大學研究經費的資助。寫作過程中，筆者曾先後向樑上上教授、高鴻鈞教授、梁根林教授、張翔教授與林來梵教授請教過相關的問題，受到頗多有益的啟發。在此，謹向各位致以誠摯謝意。

　　 [1]參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，頁168-170。

　　 [2]參見（德）弗朗茨?維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為考察重心》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，頁555。

　　 [3]（愛爾蘭）J ? M ?凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，頁281。

　　 [4]（德）克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，頁21。

　　 [5]Roxin, StrafrechtAllgemeinerTeil, Band 1,4. Aufl.,2006,§13, Rn.22.

　　 [6]Roxin（Fn.b）,§13,Rn.22.

　　 [7]Vgl.Sch?nke / Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar,28. Aufl., 2010，§32, Rn.7.

　　 [8]利益法學強調需在最廣義的意義使用利益的概念。其奠基者海克（Heck）明確提出，在使用利益的概念時，不要想成只是實體性利益。就像日常用法中說到人類的最高利益，或倫理與宗教利益一樣，利益法學在使用這個術語時也是採取最寬泛的含義，包含人們認為珍貴的所有東西，以及所有指導人們生活的觀念。 Philipp Heck, 「The Jurisprudence of Interests」，in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33.

　　 [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.34，37—38.

　　 [10]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.35ff.

　　 [11]付立慶：「日本刑法學中的行為無價值論與結果無價值論之爭及中國的選擇」，《江蘇行政學院學報》2013年第1期。

　　 [12]參見（日）山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁105—106;（日）西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁113。

　　 [13]張明楷：「行為功利主義違法觀」，《中國法學》2011年第5期。

　　 [14]參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，頁355。

　　 [15]參見西田典之，見前注[12]，頁113。

　　 [16]參見山口厚，見前注[12]，頁145。

　　 [17]參見山口厚，見前注[12]，頁145；西田典之，前注[12]，頁126。

　　 [18]參見山口厚，見前注[12]，頁154。

　　 [19]張明楷：「結果無價值論的法益觀」，《中外法學》2012年第1期。

　　 [20]參見張明楷，見前注[13]。

　　 [21]黎宏：《刑法學》，法律出版社2013年版，頁139。

　　 [22]張明楷，見前注[19]。

　　 [23]參見張明楷，見前注[13]。

　　 [24]（日）松宮孝明：「『結果無價值論』與『行為無價值論』的意義對比」，張曉寧譯、付玉明校，《法律科學》2012年第3期。

　　 [25]車劍鋒：「『作為整體的法』與結果無價值論的法益概念」，《武陵學刊》2013年第6期。

　　 [26]參見山口厚，見前注[12]，頁114；張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年，頁190；黎宏：「論正當防衛的主觀條件」，《法商研究》2007年第2期。

　　 [27]Vgl. Kühl, StrafrechtAllgemeiner Teil,6 Aufl.,2008,§7, Rn.8—10；/eScheck/Weigend, Lehrbuch des StrafrechtAllgemeiner Teil,5. Aufl., 1996, S.336.

　　 [28]參見山口厚，見前注[12]，頁112；西田典之，見前注[12]，頁132；黎宏，見前注[21]，頁127。

　　 [29]參見張明楷，見前注[26]，頁202；黎宏，見前注[21]，頁142。

　　 [30]參見勞東燕：「結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開」，《政治與法律》2015年第1期。

　　 [31]張明楷，見前注[26]，頁189。

　　 [32]Kühl （Fn.27），§8, Rn.7.

　　 [33]張明楷，見前注[13]。

　　 [34]參見張明楷，見前注[26]，頁210；黎宏，見前注[14]，頁362—366。

　　 [35]參見張明楷，見前注[13]。

　　 [36]參見山口厚，見前注[12]，頁145；西田典之，見前注[12]，頁126。

　　 [37]羅克辛，見前注[4]，頁21。

　　 [38]Roxin（Fn.5）,§13,Rn.12.

　　 [39]參見山口厚，見前注[12]，頁154。

　　 [40]Roxin（Fn.5）,§13, Rn.14.

　　 [41]Roxin（Fn.5）,§13, Rn.l9，22.

　　 [42]參見山口厚，見前注[12]，頁152；西田典之，見前注[12]，頁157以下。

　　 [43]參見張明楷，見前注[26]，頁799。

　　 [44]參見山口厚，見前注[12]，頁163—164；西田典之，見前注[12]，頁158。

　　 [45]以優越利益原理與利益欠缺原理為基本內容的複合論，由於是建立在利益衡量的基礎之上，本質上也可視為一元論。

　　 [46]Jescheck/Weigend（Fn.27）, S.325.

　　 [47]參見樑上上：「利益的層次結構與利益衡量的展開」，《法學研究》2002年第1期。需要指出，梁文並未採用法治國的基礎利益這一概念，而使用的是社會公共利益的概念。不過，因本文所指的法治國的基礎利益與其所謂的社會公共利益，在意義指涉上存在相當程度的重合，故梁教授對民法中當事人利益、制度利益與社會公共利益之間關係的界定，仍可予以借鑒。至於為什麼未採用社會公共利益的概念，本文在後文會做出交待。

　　 [48]參見樑上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，頁90—91。

　　 [49]參見樑上上：「利益衡量的界碑」，《政法論壇》2006年第5期。

　　 [50]馬樂：「行為功利主義的邏輯與結果無價值論的困境」，載陳興良主編：《刑事法評論》（第34卷），北京大學出版社2014年版，頁43。

　　 [51]參見吳從周，見前注[1]，頁244—246。

　　 [52]參見山口厚，見前注[12]，頁112。

　　 [53]張明楷，見前注[19]。

　　 [54]參見張明楷，見前注[13]。

　　 [55]參見周詳：「規則功利主義違法觀之提倡」，《清華法學》2013年第1期。

　　 [56]參見樑上上，見前注[48]，頁95。

　　 [57]參見（英）羅傑?科特瑞爾：《法理學的政治分析：法律哲學批判導論》，張笑宇譯，北京大學出版社2013年版，頁174。

　　 [58]維亞克爾，見前注[2]，頁550。

　　 [59]參見吳從周，見前注[1]，頁232。

　　 [60]參見山口厚，見前注[12]，頁106。

　　 [61]參見（美）喬治?弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁560。

　　 [62]張明楷，見前注[26]，頁214。

　　 [63]參見張明楷：「不作為犯中的先前行為」，《法學研究》2011年第6期。

　　 [64]山口教授明確指出，將結果的重大性之判斷納人防衛行為的相當性的判斷中，不但會加劇防衛行為的相當性這一概念及其判斷基準的不明確，而且會導致廣泛地認定防衛過當，過於限定正當防衛的成立。參見山口厚，見前注[12]，頁131—132。西田教授也認為，判斷防衛行為是否具有相當性，還是應採取「行為的相當性」的方法。理由在於，只要認為正當防衛的正當化根據在於，「正」不必向「不正」讓步這種作為權利行為的法律性質，那麼，能要求遭受侵害者的，就應該限於，在當時的具體情況之下，在能夠採取的防衛手段之中，盡量選擇侵害性相對要小的防衛行為。並且，如果認為防衛行為的相當性完全屬於結果判斷，在雖實施防衛行為，但並無防衛效果的場合，也會否定成立正當防衛。西田典之，見前注[12]，頁148。

　　 [65]（德）克勞斯?羅克幸：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，頁581。

　　 [66]Vgl. J escheck /Weigend（Fn.27）, S.325—326.

　　 [67]Vgl. Roxin（Fn.5），§14, Rn.39,43.

　　 [68]Vgl. Renzikovuski（Fn.9）, S.37—38

　　 [69]Vgl. Renzikovuski（Fn.9）, S.39，41.

　　 [70]參見樑上上，見前注[47]。

　　 [71]參見樑上上，見前注[48]，頁90—91、119以下。

　　 [72]參見樑上上，見前注[48]，頁79—80。

　　 [73]參見陳林林：「方法論上之盲目飛行——利益法學方法之評析」，《浙江社會科學》2004年第5期。

　　 [74]參見樑上上，見前注[48]，頁80—81。

　　 [75]維亞克爾，見前注[2]，頁572。

　　 [76]Vgl. Roxin（Fn.5），§14, Rn.1.

　　 [77]科特瑞爾，見前注[57]，頁177。

　　 [78]弗萊徹，見前注[61]，頁575。

　　 [79]馬樂，見前注[50]，頁37。

　　 [80]參見黎宏，見前注[21]，頁136；張明楷，見前注[26]，頁197、199。

　　 [81]參見山口厚，見前注[12]，頁147。

　　 [82]參見勞東燕：「刑法中目的解釋的方法論反思」，《政法論壇》2013年第5期。

　　 [83]參見張翔：「基本權利的體系思維」，《清華法學》2012年第4期。

　　 [84]Kühl （Fn.27），§8, Rn.8.

　　 [85]參見高鴻鈞：「德沃金法律理論評析」，《清華法學》2015年第2期。

　　 [86]羅克辛，見前注[4]，頁35。

　　 [87]人格自由發展的權利可從我國《憲法》第38條的規定中解讀得出，參見謝立斌：「中德比較憲法視野下的人格尊嚴」，《政法論壇》2010年第4期；林來梵：「人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案」，《浙江社會科學》2008年第3期。

　　 [88]參見弗萊徹，見前注[61]，頁559—560。

　　 [89]弗萊徹，見前注[61]，頁572。

　　 [90]Vgl. Roxin（Fn.5），§16, Rn.95，100.

　　 [91]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.42.

　　 [92]儘管人性尊嚴能否從我國《憲法》第38條的規定中解讀出來存在較大的爭議，但我國憲法學界大體上都認同，人性尊嚴應作為各類基本權利的基礎性價值。參見林來梵，見前注[87]；謝立斌，見前注[87]。

　　 [93]參見張翔，見前注[83]。

　　 [94]Roxin（Fn.5）,§16, Rn.96.

　　 [95]（英）韋恩?莫里森：《法理學：從古希臘到後現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，頁223。

　　 [96]（德）迪特兒?卡林：《憲法視野下的預防問題》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，頁123。

　　 [97]該案事實為：被告人是一家醫院的主任醫師。他給被害人P做了一例手術。在先前的檢查中，P被檢查出一個有兩個拳頭大的子宮肌瘤，他建議P實施手術切除。手術過程中發現，腫瘤並非長在子宮表面，而是和子宮牢牢地長在一起。由於除同時切除子宮以外，沒有別的辦法可清除這個腫瘤，被告人就切除了整個子宮體。對於這樣大的手術，P當時並不同意。

　　 [98]（德）克勞斯?羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，頁73。

　　 [99]Vgl.Lenckner, Der Grundsatz der Güterabw?gungalsGrundlage der Rechtfertigung, Goltdammer』s Archiv für Strafrecht,1985,S.303.

　　 [100]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，頁471；最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第30輯），法律出版社2003年版，頁69—71；敦寧：「拐賣婦女罪中被害人承諾之司法功能」，《國家檢察官學院學報》2013年第3期。

　　 [101]Lenckner（Fn.99）,S.313.

　　 【期刊名稱】《中外法學》【期刊年份】 2016年【期號】 2