最高院內部培訓4：新行政訴訟法下的的一審、二審和再審

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主講人：最高人民法院行政審判庭副庭長李廣宇法官

時間：2015年3月7日下午

一、本次修法有以下特點

精細化。舊法脫胎於民事訴訟，被認為是民事訴訟法的特別法，導致舊法條文較少，體系不完整，本次借鑒德國、日本、台灣的行政訴訟法，體現了精細化。

體系化。本次專節規定一審二審再審簡易等程序。

類型化。舊法以撤銷之訴為中心，本次設置了撤銷判決、確認判決、給付判決、義務判決等，增加了規範性文件的審查。

民事訴訟化。台灣吳庚教授的理論「行政訴訟民事訴訟化」，強調兩大訴訟的相同點，淡化特別法色彩。台灣行政訴訟法條文308條，准用民事訴訟法條文、原則。本次修法設置專條明確可以適用民事訴訟法的規定。

二、審理和判決的一般規定

公開審判。例外：國家秘密、個人隱私和法律另有規定，另外，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開。例外情形主要是考慮利益衡量。如果有其他利益超過公開審判的利益，也應當靈活處置，採取不公開處理。例：南通市港閘區法院規制濫用訴權案一審裁定。

公開宣判。一律公開宣判。

裁判文書公開。有助於排除干擾。例：台灣行政法院所有裁判文書均公開。

/第五十四條　人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。 涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。/

迴避是當事人重要的程序權利，但也不能隨意提出迴避申請，應當說明理由。審判人員自己主動迴避的情形。例：美國大法官法蘭克福特主動迴避自己有事前傾向的案件。我國法院存在參與行政機關執法活動的情況。

/第五十五條/

兩項制度都是用於保護公民、法人和其他組織的權利。

學界和實務界呼籲修改起訴不停止執行為起訴停止執行，但德國法國的法律也規定的是起訴不停止執行，重要的是在行政效率和公民權利之間找到平衡，一個途徑就是暫時法律保護。

先予執行（假執行），是救急救窮的制度，適用範圍限於起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫療社會保險金的案件，權利義務關係明確、不先予執行將嚴重影響原告生活的。

/第五十六條　訴訟期間，不停止行政行為的執行。但有下列情形之一的，裁定停止執行：……/

/第五十七條/

兩次傳喚改為一次傳票傳喚。兩次傳喚來自民事訴訟法（試行）的規定，一線法官對兩次傳喚叫苦不迭，新法作出了修改。

/第五十八條　經人民法院傳票傳喚，原告無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按照撤訴處理；被告無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。/

亮點是對行政機關負責人按日處罰款和公告。

/第五十九條、第九十六條/

協調撤訴發揮了一定作用，但是無限制協調易產生亂象。因此，本次修法堅持不適用調解的原則，但在賠償、補償法律、法規規定的自由裁量權的案件留了口子，理由是行政機關在這類行為中具有可處分性，即行政機關對調解書規定的內容依法有權處分。調解結案的要製作調解書。相當於在法院主持下，行政機關和相對人之間達成的行政契約。

/第六十條第一款　人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。/

很多行政爭議的背後都有民事爭議的存在，民行爭議交織情況多發。一併審理，是訴的合併，是客觀的合併，裁判時一併裁判。訴訟費應當按照民事訴訟標準收取。管轄問題，有待司法解釋明確。

/第六十一條　在涉及行政許可、登記、徵收、徵用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一併解決相關民事爭議的，人民法院可以一併審理。/

與原條款基本相同，包括二審期間的撤訴

/第六十二條　人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意並申請撤訴的，是否准許，由人民法院裁定。/

/第六十三條　人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件，參照規章。/

部分抽象行政行為比具體行政行為的危害更大，導致違法行政行為多次反覆發生。附帶審查規範性文件是重大突破。只能附帶提出審查申請，只能申請對具體行政行為直接援引的規範性文件進行審查，只能審查規章以下文件。附帶審查的級別管轄和地域管轄問題。建議搭建規範性文件合法性審查結論的平台。是否需要中止訴訟。對合法性評判的表述，在是裁判理由中說明，還是在裁判主文中說明。對違法的規範性文件，處理建議應當採用什麼形式。很多問題需要司法解釋進一步明確。

/第六十四條　人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。/

三、第一審普通程序部分內容

基本沿襲舊法。有利於提高效率。

/第六十七條　人民法院應當在立案之日起五日內，將起訴狀副本發送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十五日內向人民法院提交作出行政行為的證據和所依據的規範性文件，並提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內，將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。/

舊法的規定符合世界通行做法，比如複議維持的，德國法律中規定采原處分主義，因為終極的不服對象是原來的決定；複議改變原決定的，則按首次不利益原則應起訴複議機關。目前的方案是複議機關作共同被告，本人不太認同這裡面的法理，但可能比較符合國情，不能過於拘泥訴訟原理。

審理對象要以審理原處分為主，複議機關參加訴訟發表自己的意見，判決時按第七十九條的規定一併裁判，但對複議決定的裁判僅具有宣示意義。

複議機關作共同被告時，管轄法院還應該是原處分決定的管轄法院。

賠償義務機關應當是原處分機關。

四、合法性審查原則批判

在草創階段有其積極意義，防止法官與行政機關一同審原告，但是在當前，合法性審查原則已經不足以統領全法，本人在修法時建議將這個原則降格至撤銷之訴的原則，但立法機關未採納。

行政爭議由原被告兩造產生，法院應居中裁判，但合法性審查是單向的，原告發起訴訟後，就看法院如何審行政機關了。

行政訴訟審查的對象不應該是行政行為的合法性，應該是原告的訴訟請求能否成立。

隨著法律引入「明顯不當」和行政協議，合法性原則已經不能再涵蓋整部法律

合法性審查只適用於撤銷之訴，撤銷之訴類型的起源是圍繞行政處罰和警察權設計的。當代社會向給付行政社會轉變，授益行為增加，僅靠撤銷之訴解決不了問題。

撤銷之訴的要件包括被動適格、違法性、權利損害三要件，合法性審查在撤銷之訴中也僅僅是三要素之一。

履行義務之訴的要件包括依法申請、被動適格、請求權基礎、裁判時機成熟等要件，更不是合法性審查可以歸納的。

主張訴訟類型化出於正確適用法律、提高審判質量的考慮。比如起訴期限問題，撤銷之訴應當規定起訴期限用於保護社會秩序安定，但起訴期限未必適用於確認無效之訴，履行義務之訴適用起訴期限也有不同觀點。

新法不履行法定職責之訴的「兩個月」，並非起訴期限，而是留給行政機關履行義務的期限。

訴訟類型化對舉證責任的影響。被告對行政行為負舉證責任，僅適用於撤銷之訴，目前世界通行的行政訴訟舉證責任原則是「客觀證明責任原則」，客觀證明責任分配關鍵看實體法規範要件。

五、簡易程序

基層法院和中級法院都可以適用。

/第八十二條　人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：……/

六、第二審程序

糾錯、監督、統一裁判、規則制定。

本人認為二審對法律適用問題全面審查，對事實問題一般應當以第一審事實認定為原則，要嚴格按照證據規則審核事實問題的新證據，否則一般不採納雙方在一審沒有提交的關於案件事實的證據。在一審中無正當理由不提出證據，藏著掖著，是對司法的藐視，法院不予接受，導致證據失權。

四五綱要提出了一審、二審應當注重解決哪些問題。

行政訴訟還是要堅持當事人主義，客觀秩序維護只應用在與公共利益有關的法律關係。

/第八十六條　人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以不開庭審理。/

/第八十七條　人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。/

七、審判監督程序

嚴格按照第九十一條的規定，尤其是對所有新證據申請再審的情形。

/第九十一條　當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：……/

事實證明同級再審效果非常不好

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