有效辯護的中國經驗

作者：戴劍敏

來源：華辯網

大家下午好，非常感謝能有這個機會，參與到今天的廣東卓凡律師事務所組織召開的刑辯論壇。面對這麼大咖，上台發表演講一件非常痛苦之任務，講得東西不對，倍受鄙視，水平那麼差，將來業務沒機會合作了。講得都是教科書的內容，大咖們心裡會說，都是廢話，聽了等於沒聽，沒幹貨。講得有道理，心裡會說，這些道理我都懂，只不過從你把東西往前演繹了一下而已。所以好與不好，今天終究是要講的，福禍都在口中。

最近流行提有效辯護，突然重視這個東東，非常奇怪，為什麼？道理很簡單嘛，體制內不希望有個東西出現。大家都知道刑辯律師是專門挑公檢法的錯，如果你的辯護有效，那不是把公安、檢察院的工作都否定了？你的辯護越有效，公安、檢察院的工作越無效。但是真正的法治國家愛談有效辯護，非法治國家不愛談有效辯護。當然也不能把提出有效辯護的國家就一定就法治國家，這是因為有效辯護的概念與基礎來源於各國的司法制度，這就是我今天所說的有效辯護的概念是什麼？大家有沒有想過，目前體制內強調有效辯護的提法，至少與美國相比，相差的距離很大，今天大家大談有效辯護的優點或優勢，我這個人今天就唱點反調，所以我想談談這個問題。

如果被告人沒有法定受律師協助的權利，談有效辯護無疑太監指導性生活。眾所周知，被告人受律師協助權的權利在美國這是一項憲法權利，在中國這是一項能夠行使的權利嗎。

我舉兩個例子。第一個，我見到很多犯罪嫌疑人的口供，警察在筆錄中問，你有請律師的權利，你請不請？犯罪嫌疑人無一例外的都說，我不請律師。為什麼會這樣，那是因為所有人都似乎知道警察不喜歡律師，所以拒絕請律師的背後，是希望警察們能夠開恩，以不請律師來交換一些審訊中警察態度的和善、坐勢的舒服等等，僅僅而已。律師的價值就在於此嗎？有時候真是就這點功能。

第二個，在我國被告人不享有閱卷權，不要把律師與被告人核實證據的權利，當成閱卷權。在日本與美國，刑事案件是強制律師辯護制度，特別是英美法，證據是開示主義。這與我國完全是兩回事，我國被告人不享有律師強制辯護制度，而且指控的證據也看不到，你讓被告人如何在法庭上為自己辯護？每次檢察官念完證據請單，法官問被告人你對證據有何意見，我每次都覺得搞笑，被告人都沒見過證據，你讓他如何提意見？控告別人犯罪，連證據都看不到，這司法是理性的嗎？既然你不給被告人閱卷，總該給被告人請律師吧？但法律規定了必須要有律師的只有特殊幾種情形。既不給閱卷，又沒有法律援助的律師，這不是公平、理性的司法。這完全剝奪了窮人律師協助的權利，我們經常批評美國司法什麼窮人請不起律師，至少美國所有刑事案件都有律師介入，我們呢？

而且相對的受律師協助權也大打折扣，最近又出現幾個極端的情況，律師會見權被阻止，偵查機關利用提審的方式，阻止律師會見。出現這些現象，立法者不是沒有預見性，不是沒有國外的參考的。在日本，當律師會見與偵查機關提審發生衝突時，有明確法律規定，律師會見優先。研究日本的刑訴法的學者會不知道嗎？

我總是講一個觀點，用法家的邏輯解讀法條，用法治的精神評價法條。為什麼這麼說，因為很多看起來很美的法條，其實當你用法家的邏輯來解讀時，你會細思極恐。有效性辯護，也許會有這個可能性，我待會再說。

還有，辯護權包括了一個非常重要的權利，就是調查證據權。我記得在新浪微博上有個律師聲稱，中國的刑辯律師水平普遍較差，主要原因是律師沒有調查證據的力量，不象國外刑辯團隊有專業的調查員，我對此觀點頗為不屑。但是調查取證權是律師必須具有的權利，如果連個權利都沒有，辯護權是殘缺的。在中國，律師的調查取證權往往伴隨著巨大的風險，特別是對證人證言的取證工作，弄不好，就成立了偽證罪。刑事訴訟中律師行為沒有豁免權，律師就被束縛了手腳的舞者。

有辯護的前提之一，被告人擁有律師協助的權利，在中國其實大打折扣。

如果沒有有效指控，那如何談有效辯護？真正的無效指控在審前就結束了，都撤案了。進入審判程序的，至少形式上的指控是有效的吧？形式上的有效指控的成立，有以下二個問題不解決，也很難稱之為有效：

我們現在刑事案件，很多證據都是很糟糕的。有些案件，無具體時間，無具體行為，具體發生的事件沒有定格，證人是你說你的，我說我的。發生情節根本沒有調查清楚，法官和檢察官最關心的就是你認不認罪？你只要認了，這些情節回去再編，把你的口供套進去就好。根本不關心，也不想了解案發的時間、地點、人物在做了什麼？幹了什麼？細節決定案情的辯護，沒有細節，談什麼有效辯護。細節從何而來，從各種證人與被告人的詢問中得出，把他們的說的進行比較啊。我們沒有這個機會，即便是詢問犯罪嫌疑人與同案被告人，法庭上詢問他們只有一次機會，沒有可能律師把他們的話進行對比後，再詢問的機會。這個法律程序出問題了，美英法不是這樣啊，他們可以反覆交叉詢問。

去年出了一部電影叫《12公民》，這種情形不可能出現實審判中。沒有交叉詢問，我們的案件中不可能出現細節。律師從各種證據中看到矛盾點，你跟法官說證據的質疑，法官怎麼辦？事實到底是怎麼樣？最終是怎麼定案的？根據我的觀察，法官認某案情有一個規律：當其他證據相同時，說某事件的經過人多時，法官依照人多的說定案情。這種做法，還是講「民主」的，但這絕對不是民主精神，也違反排隊合理懷疑的證明標準。你沒有交叉詢問，你怎麼知道這些言詞證據的可能靠性？用投票來解決嗎？以人多的證言來定事實部分嗎？

證據的鑒真在我國也是大問題，將來要改進的幾種：一、無律師在場，不得對被告人取供；二、無律師在場，不得進行辨認程序；三、鑒定等事項，包括取樣等律師要在場；四、證人證言的鑒真，還有物證、書證的鑒真等等。

為什麼要談證據的鑒真，你想想，民事訴訟中，對一方收集的證據，除非對方的簽名，法院一般不採納。對第三方的鑒定，還要允許當事人申請鑒定人員出庭。相反，你看我們的刑事訴訟，偵查機關收集的各種證據，很多都是偵查機關單方面收集的證據，這些證據的真實性如何認定？這就是刑事訴訟法的鑒真問題。比方說，被告人的口供的真偽？辯認程序中，我們如何知道程序有沒有違法？那些紙上的證明能說明什麼問題？還有鑒定的取樣？我們如何知道鑒定的樣品是真實的樣品等等。這些都是要律師參與的，見證的。也許有人會說，有些證據的收集不是有見證人嗎？最近頒布一個規定說偵查機關的臨時工不能擔任見證人，這說明什麼問題？很簡單嘛，以前肯定是有些案件中，臨時工，或者說輔警擔任過見證人。你想想他們自己的人擔任見證人，那辨認程序真實性靠譜嗎？

所以刑事訴訟中關於證據的鑒真問題，還不如民事訴訟。證據的真實性得不到保障，空談什麼排除合理懷疑，這不是搞笑嗎？我看，現在民事訴訟的證明標準遠遠大於刑事訴訟。

證據的真實性得不到佐證，指控的效力大打折扣。你申請鑒定人出庭，駁回；申請證人出庭，駁回；申請見證人出庭，駁回；連申請同案犯出庭，也駁回。全駁回，你怎麼辯護？這些無法確信真假的證據，被法院一一確信，你的有效辯護在哪裡?

前幾天，網上流傳某檢察撰寫一篇文章，內容是關於排隊合理懷疑的理解，有一個觀點認為單個證據不能用判斷合理懷疑標準來界定，我覺得這真是胡扯，單個證據判斷也應當適用排隊合理懷疑的證明標準，舉個例子，現實中法院排除的涉嫌刑訊逼供的言詞證據中，沒有一個認定是發生刑訊逼供，卻運用了排除合理懷疑的公式。

我剛才說體制上不希望這東西出現，但是出現體制內大談有效辯護。我是學訴訟法專業的，也略了解美國的一些律師權利的演化的情況，今天我只是把自己的擔心說出來，對與不對，大家也就聽聽，也許危言聳聽。

如何判斷律師的行為是否有效？在美國也經過了長期的爭辯與演進，1980年前，大部分的法院判決被告自行選任律師，不得主張未受有效的律師協助。美國聯邦最高法院在1980中一案中才確立不論辯護人系被告自行委託還是法院指定，被告皆得主張未受有效的律師協助。

而且就有效辯護而言，主要參考以下幾個點：一、若輕易認定辯護人之辯護行為「無效」，只要辯護人行為稍有瑕疵，上級審法院即必須撤銷原審判決，將破壞判決之終局性。且會造成法官有過度的干涉辯護行為之可能；二、法院過度嚴格檢驗辯護人之行為，會導致無律師參與官方指定之案件，會導致律師與犯罪嫌疑人或委託人之間的關係大為緊張，甚至雙方翻臉；三、對於勝訴機會不大的案件，辯護人會故意放水，成為上訴翻案的原因。

所以在美國有效辯護的發展通過逐漸的完善被具體為三個標準，聯邦最高法院指出未受到有效辯護的有三種類別：（1）辯護人造成的錯誤；（2）政府的干涉行為；（3）利益衝突。

第一種，辯護人造成的錯誤：有二個要件，即行為瑕疵要件與結果不利要件。行為瑕疵要件是指被告必須證明辯護人的行為或表現有瑕疵，且瑕疵的程序已嚴重至未發揮辯護人應有的功能。這種行為瑕疵是具體，不是抽象的。如未能請求排除非法證據、對證據交換規則的欠缺、未進行證據調查、未到達犯罪現場等等。有行為瑕疵的基礎上再判斷是否有合理解釋足以解釋辯護人之行為，有合理解釋則不構成無效辯護。2、結果不利要件。瑕疵行為導致判決結果不公平。

第二種，利益衝突。這個好理解，辯護的犯罪嫌疑人與律師存在利益衝突。比如律師費來自第三方支付，律師會聽眾第三方付費之指示，這個在現實中我國有很多這種情形。

第三種，政府之干涉。包括政府否定被告受律師協助的權利、政府干涉律師的重要辯護行為等。

這以上是美國的一些做法，值得我們思考與借鑒。借鑒的是如何引進這項制度，思考的是引進這種制度會不會對律師的辯護有傷害！我個人有幾點想法：

1.判斷有效辯護的主體是誰？

如果賦予法院，在我國這種體制下，法院對不喜歡的律師或者說喜歡進行程序辯護的律師，被法院討厭後，以律師的行為構成無效辯護為由，解除律師的代理權。這將是法院的殺手鐧，如此制約法院濫用此權是個問題。

2.出現冤假錯案時，原案辯護律師被綁架，將成為翻案的阻力

出現冤假錯案時，必定會出現此案辯護律師辯護不力的批評。涉案人員被處理的同時，辯護律師被處理或被處罰的可能性大增。這種情況下，辯護律師將會成為拒絕翻案的阻力。

3.脆弱的律師與當事人之間的關係，會被無效辯護的流言擊潰

在中國這種極度脆弱的信任關係中，律師與當事人之間的關係，非常脆弱，特別是當出現第三方聲稱無效辯護的挑拔時，律師與當事人之間很容易翻臉。委託人會此無效辯護或涉嫌無效辯護為由，要求律師退費，引發信任危機。

所以我的觀點是判斷有效辯護與無效辯護是一件非常困難的事情，特別是在法治不完備的國家。有效辯護的引入，也許會加大刑事辯護律師的風險。若處理不好，會導致越來越多的律師拒絕從事刑辯業務。

儘管如此，我覺得在目前中國有效辯護的提倡僅僅在於民間就挺好。我是拒絕把有效辯護做為一種制度來建設。所以的考量也是基於上述理由。表面上很好的制度，被歪曲解釋成為攻擊的武器，這種情形也不是沒有發生過。

所以我不贊成盲目地宣傳有效辯護，但不代表不去履行律師的職責。大家今天暢談審前的有效辯護，我感覺非常實用。對於不捕、不訴、不羈的情形，有效辯護的確發揮了作用，但其實律師在其中的作用有多大，這需要數據來進行研究，我們律師可以大做宣傳，其實真正的公機力機關是如何決策的？公權力討論問題時，有沒有人問辯護律師是什麼意見？不捕、不訴、不羈與辯護律師審前辯護的關係，還需要實證研究，需要檢察院內部進行調研。我在這裡還是在潑些冷水，這需要冷靜，還不到狂歡的時代。

對於有罪辯護的有效辯護，為什麼大家都大談無罪辯護的有效辯護，很少談有罪辯護的有效辯護，有些律師甚至認為有效辯護就是無罪辯護，這個觀點雖然有問題，但是這其中迴避了什麼？道理很簡單，那是因為有罪辯護中的有效辯護是非常難做到的。

有罪辯護的有效辯護核心問題是量刑的問題。第一，現在我國檢察院提起公訴時，大多數案件沒有求刑期。這是很糟糕的現象，沒有求刑期，如何去做量刑辯護，現階段我們做的量刑辯護也只能是要求法官採納罪輕的情節，無法做到精確評估。同案同判的調查工作，也要付出大量的工作。

第二，有罪辯護有些量刑情節，如犯罪嫌疑人的成長、性格、犯罪的動機、背景等等要進行調查，我們現在的有罪辯護中，不大可能律師能做到這種調查與服務。但是在美國，你沒有做這種調查報告，你的辯護可能是無效辯護。

取證難、律師費用低等等制約了有罪辯護中的有效辯護。無論如何，有效辯護應該謹慎的提出，它的標準沒有界定，律師可以作為自律的標準，高規格地要求自己，這是做為技術性刑辯律師的唯一路徑。

今天，大家能夠暢所欲言的同時，我的一些逆向思維，希望能給同行們帶來一些冷靜與思考，謝謝各位的耐心！

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