倪海清假藥案二審辯護詞

倪海清假藥案二審辯護詞

審判長、審判員：

作為被告人倪海清一審辯護人，我再次接受其二審辯護委託出席今天的庭審活動。為履行辯護人職責，我向貴院提出如下幾點辯護意見，敬請合議庭予以採納。

一， 原審判決事實不清，證據不足。

首先，浙江省食品藥品檢驗所的檢驗報告書問題。

第一點，檢驗程序違法問題。

1，依照有關法律法規的規定，鑒定人必須要有法定資質。可是對本案藥物進行檢驗的授權簽字人沒有證據能證實其有法定的資質。我們真不知道在上面簽字的人是有資質的鑒定專家還是該檢驗所打字員、清潔工之類的什麼人。

2，按照有關規定，法定的檢驗鑒定單位所出具的檢驗或鑒定報告應有三人以上鑒定人員簽字蓋章.即檢驗員，複核員，授權簽字人。而本案的所有檢驗報告皆系授權簽字人一人簽字了事。不見檢驗員及複核員的簽字蓋章。

3，依據我國《刑事訴訟法》（老）第115條的規定，「對於扣押的物品和文件，應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。」但本案所查封的所有藥品並沒有讓倪海清查點清楚並簽字認可。因此所送檢的藥品不能排除有掉包的嫌疑，因此所送檢的檢材難保貨真價實。

第二點，檢驗報告栽贓倪海清生產處方葯「醋酸潑尼松」。

該檢驗報告書稱，醋酸潑尼松因其含量只有7％，不符合規定。但一審當庭查實，醋酸潑尼松並非非倪海清生產，而是浙江仙琚製藥股份有限公司所生產。而有關葯監部門明知不是倪海清所為，卻認定此處方葯「生產單位」為海清民間草藥研究所，如此張冠李戴不是栽贓陷害又是什麼呢？！

可嘆的是，應當主持公正的一審人民法院卻揣著明白裝糊塗，還是認定明顯栽贓的檢驗報告書合法有效，支持葯監部門將生產不合格的醋酸潑尼松的屎盤子扣到了倪海清的頭上。

第三點，檢驗結論嚴重不符合事實。

1，檢驗報告書稱，在A2,痔瘡 、「海清研究成果」的藥品中均檢驗出「醋酸潑尼松」，這與實際情況嚴重不符。從倪海清當庭陳述可知，為解決晚期癌症病人的揪心之痛，他經多次試驗，才發現將微量的遠低於常規劑量的醋酸潑尼松添加入葯後，不但照樣能醫治癌症，更能徹底解除患者的痛苦。為與原來的抗癌草藥A2、「海清研究成果」區別開，他將這最新發明的抗癌藥物標號為A1，A1(送)。此葯僅對有疼痛的晚期癌症服用，而原來的抗癌草藥及醫治痔瘡的草藥均沒有添加過醋酸潑尼松。

2，關於「碳酸氫鈉（小蘇打）」。因為沒有任何證據證實，該原料已加到倪海清的治癌藥物中，其是否合格與本案無關。

鑒於省葯檢所檢驗程序違法，檢驗結論與實際情況嚴重不符，本辯護人曾向一審法院提出，本案檢驗報告屬非法證據，不具有法律效力，應依法予以排除，更不能作為本案認定事實的依據。但該法院卻對辯護人的合法合理的辯護意見充耳不聞不予採納。還是當做最主要的有罪證據，原封不動地作為定案的依據。

審判長，審判員，鑒於該檢驗報告書存在上述鑒定人法定資質不明、鑒定文書缺少簽名蓋章、送檢材料、樣本來源不明、鑒定程序違反規定、鑒定意見與案件待證事實沒有關聯等嚴重問題，在此本辯護人鄭重向貴院請求依照最高院《關於適用刑事訴訟法的解釋》第85條的規定，排除省葯檢所檢驗報告書這一非法證據。

其次，浙江省食品藥品監督管理局的藥品鑒定書問題。

《藥品管理法》的第29條及《藥品註冊登記辦法》第31條規定「申請新葯註冊，應當進行臨床試驗」。而倪海清的治癌中草藥正在臨床試驗階段，應適用臨床試驗的有關法律法規來規範和處罰。而該鑒定書錯把臨床階段的臨床製劑當作法律意義上的藥物來認定了。就如把一個只有十幾歲的未成年人當作成年人來論處一樣，實屬荒唐。

因此，其對倪海清的治癌中藥認定為假藥，不但不符合事實，而且適用法律嚴重錯誤。這樣的鑒定書無疑不能作為定案的依據。可一審法院竟照單全收了。為此，本辯護人請求貴院依照最高院《關於適用刑事訴訟法的解釋》第85條第八項的規定，判決該鑒定書無效，不作為定案的證據使用。

再次，死亡證明問題。

一審判決書將茅為民、陳華林的二張死亡證明作為本案定案的證據赫然列在證據欄里。可這二份證據在檢方起訴書中並沒有出現，在一審開庭時也沒有當庭出示並進行質證，更不要說查證屬實了。請問，這二份從天而降的死亡證明豈可為證？！

另外，即使毛為民、陳華林吃過倪海清的抗癌中草藥，但沒有任何證據證明他們兩人的死亡與服用倪海清的中草藥有因果關係，他們的死亡豈與倪海清有關，怎與本案有關聯。

一審如此煞有介事地將這二張死亡證明違法放在判決書上，大概是要誤導公眾倪海清醫死了人的假象吧，一審真是用心良苦了！

二， 一審判決適用法律錯誤，不應適用《刑法》第141條的規定。

雖然一審判決依據省葯檢所檢驗報告書及省葯監局藥品鑒定書而來，但上述報告書及鑒定書屬非法證據，因違法無效而不能作為定案的根據。理由是：

第一，倪海清的行為不是生產、銷售假藥，而是和合法醫院合作進行臨床試驗與研究。

第二，被告人倪海清的治癌中草藥系臨床製劑，而非法律意義上的藥品。即《藥品管理法》所稱的「藥品」。

1，該抗癌草藥全國市場上所沒有。2醫院自用，僅對上門求醫的患者配製與配售，未向其他任何醫院及藥店銷售。3，沒有藥名，只用英文字母及研究成果字樣代替，以示區分。4，完全符合臨床製劑的屬性。則為《藥品管理法實施條列》第八十三條所規定的「醫療機構根據本單位臨床需要經批准而配製、自用的固定處方製劑。」

2，雖然倪海清與協和醫院門診部未經批准擅自進行臨床試驗，但也只是違反《藥品管理法實施條例》第69條的規定。該規定為「違反《藥品管理法》第二十九條的規定，擅自進行臨床試驗的，對承擔藥物臨床試驗的機構，依照《藥品管理法》第七十九條的規定給予處罰。」而《藥品管理法）》第79條的規定都系行政處罰，如：停業整頓、罰款、吊銷證照等。故倪海清的行為只是違法，根本不是犯罪。

3，雖倪海清的治癌片劑標號為A1中檢出西醫處方葯「醋酸潑尼松」，但因在治癌草藥中加入微量的「醋酸潑尼松」，能有效消除癌症病人的疼痛，作為一個正在研究與臨床階段的專利發明人，為解決世界醫學難題而進行有益的探索和嘗試有何不可！至於一審認定與其專利證書中的成分不一致，那更是吹毛求疵了。如果都停留在原有的基礎上，那科學研究只能停步不前了。須知，科學無禁區。

因此，浙江省有關葯監部門將明明是在臨床試驗階段中的治癌中草藥臨床製劑當作《藥品管理法》所稱的「藥品」予以強力打擊，並定性為「假藥」，無疑是是非不分，黑白顛倒。而他們這種殺雞用牛刀的做法，更是知法犯法。

本辯護人認為：中醫與西醫是二個涇渭分明的互不所屬的醫療科學。中草藥是真是假，應該採取幾千年一以貫之的實踐驗證的方法來進行鑒定。確實能醫治人類疾病的就是好葯，反之，哪怕有所謂的正規批文，哪怕是說的好，吹得最響的，也是假藥。比如；毒膠囊、假疫苗等。而這種用西醫的方法管理與檢驗中草藥的真假，就像用基督教的牧師來主持寺廟一樣滑稽可笑。據聞，國家正在醞釀起草符合中醫學發展規律的適合傳統中醫特點的《中醫管理法》，但願以此案為鑒，多一點對民間中醫中藥的保護，少一點用西醫的管理方法來管理中醫了！否則，傳統中醫危矣！

三， 一審判決違反《刑事訴訟法》有關規定。

1,不讓被告人倪海清申請的證人出庭作證。

《刑訴法》（老）第十四條規定，人民法院應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。但一審法院並非如此。在一審開庭前倪海清就向一審法院申請十個癌症患者出庭作證，以證明他的抗癌藥物的顯著療效。但一審法院卻以就診患者療效與本案無關為由斷然予以拒絕。

本案系制售假藥案，對於被告人制售的藥物所造成的後果是好是壞當然與本案有關。被告人即使構成犯罪，後果嚴重的，自然從重處罰，如果沒有危害，反而有益於社會，當然應當從輕，甚至不認為犯罪。服藥患者的療效怎麼不與本案有關呢。但一審法院卻違法剝奪被告人的訴訟權利！

2,故意隱瞞事實真相。

《刑事訴訟法》（老）第44條規定，「人民法院判決書，必須忠實於事實真相。」可一審判決書卻故意隱瞞事實真相。在庭審中，被告人將張淑華等十個治癒及顯著好轉的就診晚期癌症病人的書面療效說明，CT診斷報告，檢查報告單等病歷資料提交給法庭，可在一審判決書中卻隻字未提。

我真不明白一審法院為啥會對倪海清草藥秘方的療效問題會如此，不理不睬、諱莫如深。莫非真的認為與本案無關，還是另有原因。

3，二張死亡通知書，並未當庭查證屬實。

依照《刑訴法》（老）第42條「證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據」。上述二張死亡通知書並未當庭出示、辨認、質證並依法查證屬實，而一審法院也竟敢予以採用了。

4，檢驗報告書及鑒定書未依法予以排除。

《刑訴法》第54條規定；「在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據」。省葯監局和葯檢所的檢驗報告書及藥品鑒定書系應當予以排除的證據，可一審法院並未依法排除。

5，判決嚴重超期。

依照《刑事訴訟法》（老）第168條之規定，「人民法院審理公訴案件，應當在受理後一個月以內宣判，至遲不得超過一個半月」。特殊情況可以再延長一個月。可是一審法院從受理去年5月初受理後，直到今年4月9日才予以宣判。整整延期宣判達9個月之久。

四，一審法院對倪海清不是依法公正判決，而是抓住一點，無限上綱，進行無情打擊。一審判決看似在捍衛法律，懲治犯罪，實際上明顯是在褻瀆法律，踐踏社會的公正與人類的良知。

1，栽贓倪海清生產不合格的醋酸潑尼松。

一審庭審時已經查得十分清楚，醋酸潑尼松非倪海清所生產，但在判決中還是認定栽贓倪海清生產醋酸潑尼松的檢驗報告有效。

2.不理療效問題。一審法院不但拒絕十名癌症證人為倪海清的療效作證，更對倪海清當庭提交的十份書面醫療診斷等醫療資料視而不見，秘而不宣。致使被告人倪海清用所謂的「假藥」挽救了眾多處在死亡線上的癌症晚期病人的事實在判決書上得不到一點點體現。

難道法律就不講行為人行為的動機、目的與後果了嗎？！難道為了懲罰犯罪，就可以丟掉公正與正義、道德與良知了嗎？！

3，情節特別嚴重的問題。

一審判決認定，倪海清犯罪「情節特別嚴重」。理由居然是「涉案金額五十萬以上」。這樣的認定實屬荒唐！請問，以涉案金額大小來定犯罪情節的法律依據在哪裡？！

本辯護人所知道的，一直來我國非法行醫及生產、銷售假藥罪都是以造成被害人身體健康的嚴重程度來判定犯罪情節是否嚴重或特別嚴重。實在想不到法無所依，一審法院竟能自創涉案金額說也能判得下來。為啥一審判決有現成的最高院有關假藥罪的司法解釋棄之不用而自創金額說，無非是挖空心思要讓倪海清「情節特別嚴重」而已！

在這裡我不得不說，倪海清涉案金額越多，他所挽救的生命自然越多，對社會的貢獻就越大。不是倪海清有情節特別嚴重的問題，而是他對我國的中醫學和人類的健康事業作出了巨大貢獻的問題。

5，被害人問題。

一審判決書將李向陽、陳有傑等稱為「被害人」，其實，這些人都不止一次來購過葯，李向陽甚至購了七次，他老婆方丹吃了6個療程6個多月。如果沒有療效他們還會再回頭來購買嗎？！如果按一審公訴人當庭所說的，這些人的證詞只是證明向倪海清買過葯，花了多少錢。那也只不過是本案證人而已啊。一審判決卻將這些證人當作被害人，這實在是匪夷所思。唯一的解釋只能是，讓他們也為認定倪海清「情節特別嚴重」添磚加瓦而已！

上述一審判決一方面有意隱瞞倪海清草藥的顯著療效，另一方面卻無中生有故意放大倪海清治療癌症行為的危害性。此舉意欲何為，司馬昭之心路人皆知。

五，倪海清不構成生產、銷售假藥罪。

其一，主觀上根本沒有明知是假的有毒的或者無效的東西為謀取非法利益而進行生產與銷售。

其二，客觀上，他是在研究與臨床試驗中給癌症患者配製、配售中草藥臨床製劑。並非實施未經審批生產、銷售假藥的行為。這是二個不同性質的行為。前者為違法行為，後者為犯罪行為。而一審判決卻將此混為一談。

其三，犯罪的本質特徵就是行為人的行為嚴重危害社會。倪海清治病救人的行為，不但沒有危害社會，反而救治了眾多進入生命倒計時的晚期癌症病人，且成為了廣大癌症病人的救星。這樣的醫療行為能說是危害社會嗎？！

其四，退一萬步說，即使倪海清真的構成犯罪，但依據我國《刑法》第13條的規定，「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。

1， 從動機與目的上來看：

在全世界都沒有特效藥來救治癌症患者的情況下，被告人有幸得到中醫良方來救治掙扎在死亡線上的晚期癌症病人，其行為動機旨在治病救人，實行革命的人道主義。其目的不是以假充真非法攫取他人錢財，而是讓每一個就診的癌症病人起死回生，延長生命、解除痛苦、改善生活質量。這樣的動機和目的有何不好！這樣的行為動機和目的怎成了犯罪的動機和目的了呢？！

本辯護人認為，被告人倪海清之所以招致冤獄，不是倪海清的治病救人的動機和目的有什麼問題，而是以標榜打擊犯罪、保護人民身體健康的有關部門查辦的動機和目的出了問題。

2， 從治療效果上來看;

儘管有關葯監部門對倪海清的抗癌中草藥採取栽贓陷害之能事一棒將之打死，儘管偵查部門對倪海清有效醫治近300多癌症病人的醫療檔案隱瞞著不移送，儘管一審判決隻字不提十個證人起死回生的鐵的事實，反而用未經查證屬實的二張死亡通知書有意放大危害性，但事實終將勝於雄辯。倪海清這個土郎中用自己的醫者仁心挽救過幾百人的生命這一事實永遠也不會埋沒。定將銘記在全國各地患者及其家屬的心中，銘記在人民群眾的口碑里。那些治癒癌症患者的感謝信及所送來的錦旗就是最好的明證。

據初步統計，倪海清醫治過的癌症病人不下5百人次，患者遍布全國各地，甚至還有台灣、香港、菲律賓、韓國等周邊國家和地區。截止到2010年9月30日申報專利時統計，在臨床188個病例中，顯效有92例，有效59例，改善35例，無效10例，總有效率93,6％.另外一審時提交給法庭的癌症已經治癒的鄭明霞、張兆焰等十名證人的各自療效說明及病案資料都足以證明倪海清顯著的治癌療效。

另外，金華協和醫院院長陸東明今天當庭證實，他之所以找倪海清來合作，就是了解了眾多被倪海清醫治過的患者家屬良好反應後才接引倪海清來合作的。這同樣證實倪海清成功治癌不虛。

而倪海清自己也因患晚期腎癌而被取保候審，更是自己的抗癌草藥治好了自己的癌症。如果沒有療效，他自己老早就到鬼門關報到去了。難能還能站在今天的被告席上來憤訴自己的冤情。

雖然土郎中倪海清未經審批就擅自將自己的治癌發明專利進行臨床試驗違了規，但是他畢竟將上百名晚期癌症患者從地獄門口又拉了回來，畢竟用它的抗癌草藥秘方攻克了世界醫學難題，其功在當代，利在千秋。他不應該是我們國家的罪人，應是我們中華民族的功臣！

3，從國家與社會的需要上來看：

眾所周知，時到如今癌症已經是危險全人類生存的第一殺手。誰不是談癌色變。據有關部門統計我國每六分鐘就確診出一例癌症病人。全國每年死於癌症的人就高達170萬至200萬。在如今全國各大醫院都沒有十分有效的醫療手段的情況下，廣大癌症患者就像久旱盼甘霖一樣苦苦尋找著能救自己性命的治癌良方。

正因為此，當本案被新聞媒體曝光後，據不完全統計先後有七百多癌症患者家屬及其本人給倪海清的家屬及協和醫院門診部打來電話，請求用倪海清的治癌葯為他們治病。更希望倪海清能早日出來以挽救他們的生命！可是事已至此，他們也只能愛莫能助啊！

倪海清雖系一個民間醫生，但經過十幾年的研究與探索，終於在中醫治癌領域取得了豐碩的成果。我們有關部門應該積極鼓勵、引導、幫助他成長，讓他為人民群眾的健康事業做出更大的貢獻才對。但現在卻恰恰相反，有關部門抓住一點不及其餘，死扣教條機械地來執行法律，欲置之死地而後快。難道我們的法律只是為打假而打假，而不是保護人民群眾的整體利益了嗎？如果不是，那麼為什麼非要將救命的好郎中抓捕入獄而不讓他治病救人呢？！

如果連的這樣懸壺濟世，救人生命的人都要定罪科刑，我只能說是治病救人者的悲哀，也是廣大癌症病人的悲哀，更是我國法律制度的悲哀！如果將這一舉世罕見的醫學瑰寶，就這樣以假藥的名義打入冷宮，不但這朵舉世罕見的中醫秘方治癌奇葩會毀於一旦，而且必將澆滅以後千百萬癌症病人求生的希望。這不但有愧於先輩，更是有罪於後人。

審判長、審判員：今天開庭前，突然天昏地暗，暴雨如注。想必是倪海清的冤屈驚動了天地。本辯護人認為，本案絕不是一個普通的刑事案件。站在被告席上的是一個曾經成功救治過上百晚期癌症病人的專利發明人，而其被葯監部門認定為假藥的抗癌草藥秘方卻被廣大人民群眾稱為救命真葯，並成為許多晚期癌症病人求生的唯一希望。如果象一審判決那樣以嚴格執法的名義不分青紅皂白地將其扼殺，那麼法院的一紙判決書，不但起不到應有的打擊犯罪、教育人民的社會效果，反而會成為阻礙醫學進步的絆腳石、人類健康事業的攔路虎。

為此，本辯護人請求貴法院在徹底查清本案冤情的基礎上，不畏權貴依法秉公而斷，判決被告人倪海清無罪。謝謝！

此致

北京市遼海律師事務所律師

黃振興

2013年6月14日

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