最高院內部培訓2:新行政訴訟法下行政權力制約9大重要問題(20150306第2講)|法客帝國

第二講:加大司法審查力度 強化對行政權力的監督和制約

行政訴訟制度是權利制約與監督體系中非常重要的一個環節，在中國行政權是一個主導性的權力，中國30年的改革開放就是政府在起到主導作用，這一點，有人總結為我國改革成功的經驗。任何事情都是有利有弊，中國在發展中，也積累了大量的社會矛盾。所以，要實現依法治國讓權力在法治軌道上運行，就要構建行政權力的監督與制約體系。

一、對第一條的修改體現了怎樣強化監督

我國行政訴訟制度除了救濟，還有一項重要的作用就是監督行政權力，這也是中國的一個特色。有人認為，你行政訴訟只要保護權利、救濟權利就行了，沒有必要監督行政權。行政訴訟法規定監督功能，是我國行政訴訟法的特殊的定位，原來的條文是維護與監督，這次刪除了「維護」，當時為什麼有維護？有當時的特殊背景，當時指定行政訴訟法之所以寫「維護」，主要來自基層行政機關的要求，加上維護，就平衡了各方的利益，法律容易被接受和通過。現在，我個人認為行政機關是一個強勢機關，是不需要法院來維護的。當然也增加了「解決行政爭議」，這是行政訴訟最直接的功能，這一點是沒有錯誤的，但是不能弱化監督的功能。有人認為我沒有這麼大的能力，只能保護，不能監督，也就是學者提到的主觀訴訟與客觀訴訟，我起訴是保護我的權利的，不是監督行政機關的。上述修改反應了我們的立法的定位，一些具體條文也反應了強化監督。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第一條規定「為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。」）

二、具體行政行為概念的修改問題

在立法的過程中，學者認為要擴大範圍，用「行政爭議」概念取代「行政行為」概念以擴大受案範圍，使得所有的爭議都能納入受案範圍，最後該建議沒有採納，還是用的行政行為的概念，貫穿了整個法律。這是因為，用行政行為能夠承載監督行政機關，救濟行政行為相對人的作用。如果用「行政爭議」，後面不可避免的還要出現「行政行為」概念。用行政行為概念後，對行政行為做了進一步的擴大解釋，擴充了很多內涵。

從學理上，大家認為行政行為是一種行政法律行為，還有事實行為，行政協議問題。學者們很困惑，概念變了，內涵變了，課不好講了。行政訴訟法中的行政行為可以做擴大的解釋，不能拘泥於法理上的行政行為。我們在法律中沒有區分行政法律行為與行政事實行為，我們認為所有行政機關作出的行為，都應當屬於行政行為。這樣理解，一些概念如行政協議怎麼理解？與行政行為對應呢？我個人認為，行政訴訟法將行政行為納入受案範圍，現實中行政協議的矛盾還是行政機關不履行協議導致的，行政機關有一個行為在先，把這個行為作為審理範圍，就可以解決行政協議與行政行為之間的關係。公民不履行協議，這個可以走民事訴訟的途徑。將行政協議納入範圍，是將行政機關不作為或作為的行為進行審理的。

受案範圍上，還有一個問題，規章以外的規範性文件作為受理範圍，法律法規授權的組織行為作為受案範圍。對規章以下規範性文件的審理，它不能減損公民的權利增加公民的義務，從法律的引領功能看，我們這樣做符合立法法的規定。

這次的受案範圍有人認為還有應當納入沒有納入的，對於受案範圍的表述應當採取概括的方式，使得解釋更加有彈性。列舉有列舉的好處，老法採取的列舉的方式，我們是修法不是重新立法，採取列舉的方式有利於減少實施中的爭議。在原來基礎上，增加列舉了一些受案範圍，這一點上堅持了問題導向，將一些法院不願意受理，政府不願意法院受理的，列舉進來。大家看到，我們也為未來留下了一些空間。如在人身權、財產權後面增加了「等」，將來可以將一些法律有規定的，如勞動權、受教育權、環境權逐步納入範圍。由法律另行規定救濟的方式，法律規定了受理法院就可以受理。如果立即寫進來，法院目前無法界定權力的邊界和行使的方式，也無法作出裁判。只能逐步擴大，逐步強化行政權力的監督制約。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第二條規定「公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。」）

三、行政機關負責人出庭應訴制度

行政訴訟法實施以來，大量案件是行政機關工作人員，甚至是律師出庭應訴，「告官不見官」影響了行政糾紛的化解，一些地方推行行政機關負責人出庭應訴制度，效果很好，這個是二稿增加的。從專題調研情況看，出庭得到的反映是很好的，根據實踐的情況，將這個寫進來了。如何表述有很大的爭議，目前的表述是原則上要求，有的同志認為現在的規定沒有限制，擔心會落空，但是有經驗的同志說，過於強調行政機關負責人出庭應訴可能是做不到的。這個規定是一個導向。具體什麼情況行政機關負責人應當出庭，可以由政府規章具體化，或者通過司法解釋進行明確。河北省規章明確了8類情形，負責人應當出庭應訴。既不能成為行政機關的包袱，也不能虛置條文。行政機關負責人出庭一次比上多少次法理課都管用。這不符合法理，但是具有中國特色。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第三條第三款規定「被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委託行政機關相應的工作人員出庭。」）

四、原告資格問題

原來的老法對原告資格規定比較簡略，是一個非常主觀的判斷，實踐中，是不是每一個訴訟都會被受理，也不都是的。最高法院司法解釋確定了一個法律上的利害關係這樣一個標準，從國外和台灣看，也是這樣表述的。但是什麼是法律上的利害關係是存在爭議的，法官理解也不一樣，是確定的利益，還是期待的利益，對原告資格的內涵做過細的解釋會將一些應當納入的案件排除在外，是用利害關係還是採用直接利害關係、法律上利害關係上，確實不好判斷，只有採用個案的方式進行分析，才可能既可以適當受案，又不至於失之過寬。

比如集體土地的土地出租、土地被徵用，誰可以作為原告起訴，原來使用土地的村民、村集體、新承租人能不能作為原告，我個人認為，將他們納入原告，更加有利於解決糾紛。有人認為租賃人可以通過民事訴訟解決糾紛，但是這樣解決糾紛制度的成本更高。行政訴訟法制定的時候，給了法院足夠的說理與理解空間。不同的法院掌握的尺度不一，通過司法實踐，總結出一些規律，會逐步讓它更加完善。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第二十五條第一款規定「行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關係的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。」）

五、行政複議機關做被告的問題。

近年來，行政複議制度發揮不是很好，受理案件的數量不多，解決行政爭議主渠道的作用沒有發揮出來，原因也是多方面的，這個也是與我國法治發展的階段性有很大的關係，在行政機關係統內解決問題難度也是很大的，遇到的問題與法院也是一樣的。學者們認為原因之一是被告的確定問題，改變原行政行為的做被告，複議機關不願意改變。

按照問題導向，有這個問題就要解決這個問題。從學理上說，原來的制度和國外的是一樣的，改變了才有複議機關獨立的意志，才能作為行政訴訟的被告，這個從學理邏輯上是說得通的。但是學理上說得通，實踐問題是客觀存在的。也有人說，複議制度發揮不了作用，與這一條沒有關係。複議機關改變了，既得罪了下級機關又要做被告。我們也設計了不同的方案，比如，複議機關改變了做被告，維持的做被告，鼓勵複議機關改變，但是複議上，作為的不做被告，不作為的做被告，在邏輯上有問題。改變了是一個新行為，讓原來的機關做被告沒有道理，而且複議決定已經滿足了申請人的訴求，他也不會再去起訴。複議改變的，如果原告起訴原行政機關，原行政機關又沒有侵犯他的權利。

因此，最後做了現在的規定。這一條學者批評較多，認為不符合法理，同時增加了解決糾紛的制度成本，造成所謂的父子同堂，上下級行政機關同事做被告，增加了制度成本。原來還一個方案，是都由原來行政機關做被告問題，這個考慮到的複議是一個準司法行為。但是從行政複議法的修改方向看，作為行政機關的內部監督的這樣一個層級的話，行政監督還是它的基本特徵。

複議機關不作為的狀態要改變，如果不改變，複議制度的作用依然得不到發揮。還有一個原因是複議制度的改革方向，部門的複議權向本級政府集中，將本級政府作為被告，符合權責一致的要求。比如說日本，都由本級政府作為被告，不管是那個部門，出庭的人可以是部門的，但被告名義上都是本級政府。因此，這個改變也有域外法律的支持，而且制度成本應當綜合的考量，現在解決糾紛的成本不能看哪一個部門的成本增加了，而是要看整體的成本的變化，如果多數糾紛都是通過複議渠道解決了，這樣解決行政爭議的成本應當是降低了，法院的壓力也少多了。

從解決爭議的綜合成本，制度成本，讓複議機關做被告還是可以的，當然也要看實際執行的效果。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第二十六條第二款規定「經複議的案件，複議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和複議機關是共同被告;複議機關改變原行政行為的，複議機關是被告。」）

六、合法性原則和對於自由裁量權的司法審查

行政訴訟的一個重要原則是合法性審查原則，目前也沒有修改這一原則，但是什麼是合法性原則，內涵得到了很大的拓展。確定了行政行為明顯不當，法院可以判決撤銷。對於合法性原則的定位立法中有不同的認識，它能不能統領整個行政訴訟法，它只是撤銷之訴的一個原則。有人認為要修改它，至少不能放在總則部分。最後沒有動搖它的總則地位，主要是考慮強化對行政行為的監督的這樣一個定位。雖然從學理上，它確定的是行政權與司法權的合理分工。但是，我們的問題是，不能過於機械的理解這一點，僅僅是審查不違反法律（合法），不能有效監督行政行為。法律在授予行政機關行政權的時候，幾乎都有裁量空間，多數行政違反也是在在自由裁量空間作出的可能侵犯公民權利的決定。原來的老法有個制度安排，也就是確定了濫用職權這樣一個標準，但是，構成濫用職權撤銷行政行為的幾乎沒有用過，有學者搜索了，沒有找到相應的案例。如果不修改，對監督行政行為是不利的。

因此，新法規定了明顯不當可以撤銷，這個規定複議法中有類似的規定，複議機關對被複議機關的監督是全方位的，他撤銷沒有爭議。這個制度寫入行政訴訟，是不是侵犯了行政權，這個也是有爭議的。將此入法，是為了解決目前的問題。如果不寫進去，糾紛就得不到解決，行政訴訟法的修改的實際意義就會大大的折扣。它拓展了合法性審查的空間，讓法院有手段解決爭議，保護權利。

什麼是明顯不當，法律沒有作出明確的規定。我們曾經想作出具體的規定，但是過於學理化，比如平等對待、倚重倚輕。是不是沒有標準呢，國務院的文件中，有相應的標準。濫用職權沒有變動，最直接的理解是行使行政權不符合立法目的。如果明顯不當解決不了，對濫用職權能不能先解決。對明顯不當與濫用職權，新法中是並列的，兩者的區別是需要通過司法實踐進行理清的。這一點是一個大的進步，通過司法自由裁量權監督行政機關的自由裁量權。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第六條規定「人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。」）

七、行政機關不履行判決的監督

行政訴訟執行難與立案難、判決難相對而言不是很突出的問題，因為很多案件我們沒有受理，沒有判行政機關敗訴。但是法院判決後，行政機關反覆重做，這個現象是有的。因此，法律對此有了有針對性的規定。如將原來的處罰行政機關改為處罰負責人，原來罰的都是國庫的，現在處罰個人可能會有一點效果。再如將拒絕履行的情況進行公告，這個是採用民訴法中的一些做法，通過這樣的方式來督促行政機關履行，將不履行的機關公告比罰款更加管用。這些措施如果能執行得好，可能會大大緩解執行難。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第九十六條規定「行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的，第一審人民法院可以採取下列措施：(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的款額，通知銀行從該行政機關的賬戶內劃撥;(二)在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關負責人按日處五十元至一百元的罰款;(三)將行政機關拒絕履行的情況予以公告;(四)向監察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，並將處理情況告知人民法院;(五)拒不履行判決、裁定、調解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留;情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。「）

八、關於規章以下規範性文件的審查問題

這個曾經是一個爭論的焦點問題，是否納入、納入以後如何審查？一開始就有很大的爭議，現在我們國家規範性文件這麼多，問題也很多，如果僅僅解決行政行為的事情，不解決規範性文件的事情，對權利保護是不利的。我國是發展中國家，喜歡通過發文件來進行管理，規範性文件的數量遠遠多於規章、法律，有的減損公民權利增加公民義務，立法法要求不能減損公民權利增加公民義務，制度上應該明確，如果這些規範性文件影響了公民的權利，如何進行救濟，制度設計必須要進行考慮。

行政複議法確定了附帶性審查，在具體行政行為申請複議的時候，可以要求附帶性審查規範性文件，這樣的安排在制定複議法的時候，考慮以具體行政行為作為「鏈接點」，不能誰都有申請人資格提起複議，否則會導致過亂的局面，複議法做了上述的規定。從實踐看，複議法這一條實施得也不好。但是，目前也沒有更好的途徑可以選擇。還有規範性文件非常多，所有的法院是否都可以審查規範性文件，是否會搞亂中央與地方的關係，所以對規範性文件的審查，態度要積極，將其納入範圍，同時又要解決中央施政的暢通。所以，最終參照了複議法的規定。通過什麼樣的方式審查呢？根據地方政府人大組織法的規定，同級人大、上級政府有撤銷規範性文件的權力，所以撤銷權在他們不在法院。那麼，法院要監督又沒有撤銷權，如何處理這個關係？案件要審理，必須對規範性文件是否合法作出認定，不合法的不能作為行政行為的依據。法院在審理後，對案件可以依法判決，對規範性文件如何處理呢？如果法律寫到這裡，與現在的做法沒有改變，往前走的一步是，法院可以將認定不合法的情況告知制定機關，由指定機關廢止或者修改。

曾經有一稿，是報有權監督機關撤銷。但是，目前這樣的解決方案更加符合中國人的思維，告訴他錯了就行了。但是如果他不改怎麼辦？我相信通過法院的判決論證說理，多數行政機關是會修改的，但是不修改的話，判決公開了，行政機關繼續實施規範性文件，法院對相應訴訟依然會判決認定他不合法。寫到這裡，已經是最大公約數。有些事情法律沒有明確說的，我們法院可以做。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第五十三條規定「第五十三條公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。前款規定的規範性文件不含規章。」）

九、檢察機關對法院判決的監督制約問題

檢察機關的監督，我認為是要強化對法院依法受理案件、公正判決的監督，通過這個強化對行政權力的監督，與民事訴訟的監督的著力點和作用是不同的。如果檢察機關能夠強化對行政訴訟的監督，也就是強化對行政行為的監督。對此理解上，檢察院與法院是有分歧的，最後定下來，根據兩高的共識，照搬民訴法，既沒有進步，也沒有退步。我們參加過檢察機關的研討會。檢察院監督制度從目前的運行情況看，是有一定的積極效果。根據司法實踐，兩高進行調整。這個調整不僅僅是行政訴訟法的問題，還要考慮到民事訴訟法的修改。目前，維持在兩高關於這個問題形成的共識上。

行政訴訟法修改的整體思路，堅持了行政權與司法權的一個關係角度考慮，從20多年的司法實踐看的，許多同志對這部法律有更高的期待，但是目前的修改只能在現有的共識上，這個是我們目前的法治狀態上所能接受的尺度。大家認為，這個進步性不夠，但是我個人認為在審查的力度上給了法院更多的權力，如果用好，我個人認為權力是夠的，而且對一些問題如受案範圍是開放式的方式。對一些大家認為比較難的期待問題都做了規定，對一些問題是限於目前的實際，比如公務員的獎懲。因為我們是一個修正案，所以對原來的一些規定沒有做修改，對公務員的獎懲為什麼沒有納入範圍，在制度上還有一些障礙，我們國家的公務員的範圍不僅僅是政府的公務員，還有政黨、工青婦團等，有的能夠通過法院監督，有的不能通過法院處理，納入範圍與黨管幹部的原則也有衝突，對公務員的招錄問題這次沒有涉及，既沒有納入，也沒有否定，大家可以探討。

關於法律最終裁決，就是行政終局的問題，實際上現在行政終局的越來越少，只有少數法律有規定，其餘的均沒有排除法院的審查。因此，我個人認為，法院司法審查是有足夠的空間的。通過法律解釋的方式逐步的擴大。最高法院曾經考慮出台受教育權的問題的司法解釋，高校作為行政訴訟的被告，按照第二條第二款，高校有些情況是不是可以作為被告，哪些是高校的自主管理，哪些是法律法規授權的行為，大家可以探索。這些列舉，雖然是主要的，但我們通過司法實踐的方式，可以不斷的補充。

（法客帝國按：《行政訴訟法》第九十三條規定「第九十三條　最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第九十一條規定情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第九十一條規定情形之一，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，並報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。」）

今天，我選的角度是強化對行政權力的制約，這個是我個人的理解，其他的問題可能其他領導還會講到，我的介紹就到這裡。

（全文完）

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