劉明祥、謝望原、馮軍、陳璇等於歡案
劉明祥、謝望原、馮軍、陳璇等於歡案
來源：中國刑事法律網
時間：2017年6月23日下午15：00——17：30
地點：中國人民大學法學樓917會議室
主題：案件研討：於歡案的法理分析
主持人：人民大學法學院謝望原教授
參與研討人員：陳璇、劉明祥、馮軍、李立眾、付立慶、時延安、王瑩
謝望原：大家都知道，備受關注的於歡案今天上午9點鐘已經宣判了，結論大家都知道了，今天全世界都關注這個事情。和10年前許霆案相仿，一審是無期徒刑，二審改為5年有期徒刑。許霆案一審被定罪，最後以同樣的事實和同樣的法律根據被減為5年有期徒刑。於歡案一審和二審有所不同，一審完全沒有認定行為的防衛性質，單純以故意傷害罪（致人死亡）進行了定刑和判刑，被判了無期。二審最大的特點，就是明確認定了於歡行為的防衛性質，這就使得於歡的刑罰改為5年有期徒刑。我看判決書上有一個理由，鑒於於歡的防衛，應當對於歡案減輕處罰，經過合議庭評議決定判處5年有期徒刑。
我們之所以關注這個案件，一方面是因為這個案件引起了社會高度的關注，這恐怕是新中國成立以來，關注度最大的案件之一。儘管我們在法院審理的時候，沒有發表意見，我想這恐怕是對的。在英美、在香港，案件審理過程中是不準發表評論意見的，你可以報道事實，如果你對這個案件發表學術意見進行了定性評判，可能涉嫌構成藐視法庭罪。我們此前沒有對這個問題展開系統、深入的探討，但這不妨礙我們有了終審判決以後，對案件進行反思。正當防衛是極其複雜的問題，是刑法學重大的理論之一，老師和同學們進行探討，將會是非常有意義的事情。
下面請各位暢所欲言。陳璇副教授近年來對正當防衛有專門的研究，能不能先發個言？
陳璇
陳璇：謝謝謝老師！這幾年我對正當防衛談不上有特別深的研究，只是關注得比較多一些。那我在此就先談一下個人的一點看法，以期拋磚引玉。
於歡案的審判，今天已經塵埃落定了，結論是防衛過當、改判5年。5月28號，最高人民檢察院公訴廳負責人在答記者問的時候，對這個案件做的評述大體上跟今天我們看到的判決是一致的。在這個案件的審判已經落下帷幕的時候，如果單純是吃瓜群眾，看到這個結論和自己的預期大體相符，基本上就可以該幹嘛幹嘛去了。但是，對於專註刑法理論研究的學界同仁以及研究生來說，嚴肅的學術研究才剛開始。我個人不太傾向於對這個案件進行就事論事的評論，而是試圖從這個具有標本意義的典型案件當中，提煉一些正當防衛教義學當中值得關注的、涉及基礎理論和思維方法的根本性的問題。綜合一審和二審的判決來看，如果就實體法的角度來看，案件當中涉及到的主要的爭議點就是兩個：
第一，是正當防衛和緊迫性要件之間的關係。一審判決是基於於歡的捅刺行為，否定了防衛過當的一種可能。正當防衛應當滿足緊迫性的要件，這是刑法理論和司法實踐當中盛行的觀點。於歡案的出現促使我們對緊迫性要件展開深層次的反思。這裡有兩個問題值得關註：
其一，解釋的方法論的問題，增設緊迫要件，是不是違反罪刑法定原則？《刑法》第20條為正當防衛規定的前提條件只有「正在進行的不法侵害」這9個字，裡頭並不包含緊迫性的要求。如果我們梳理一下中國近現代刑法立法史，就會發現，立法者對於在正當防衛當中添加緊迫性要件明顯體現出一種排斥性的態度。為什麼這麼說？大家也都了解，從清末以來，日本法對中國近現代法典和法制的影響是非常巨大的，幾乎每一部刑法典和刑法草案的擬定都會把日本刑法作為重要的參考對象。日本《刑法》第37條關於正當防衛前提條件的規定，恰好就有急迫性要件。但我們發現一個很有意思的現象，從大清新刑律1928、1935年中華民國刑法典，再到1949年後歷次的刑法草案，以及現行的刑法典，都沒有一個遵循日本的先例在裡面規定了緊迫性要件。這似乎說明在解釋的時候添加緊迫性要件，這和立法者的原意是不符合的。不過，僅憑這一點，還不能說緊迫性要件必要說是不合理的，因為按照大家形成的共識，我們的刑法解釋並不是唯立法者馬首是瞻的主觀解釋。接下來，我們需要討論的問題是，在正當防衛法律條款之外增設緊迫性要件，這是不是和罪刑法定原則有衝突？其實，我們在對刑法分則的罪名進行解釋的過程中，也往往會添加不成文的構成要件要素，例如盜竊罪、詐騙罪中的非法佔有目的。在解釋個罪的時候，我們增加不成文的構成要件要素，之所以不和罪刑法定原則相衝突，是因為這些要素的增設限縮了犯罪成立的範圍。但是在正當化事由的解釋中，情況恰好是相反的。如果我們對正當防衛做了限制的話，反面講，行為成立犯罪的可能性就變大了。因此，如果我們在法律條文之外，又為正當防衛增設了緊迫性要件，就等於是在法外限縮了正當防衛的成立範圍，從另一個側面就實現了可罰性範圍的擴張。這種涉嫌法外入罪的解釋，是不是罪刑法定原則所反對的情況呢？這可能是值得思考的問題。
其二，增設緊迫性要件是否具有實質的合理性？前一段時間，我對北大法寶上有關於涉及到緊迫性要件的大概300多個判例進行了梳理，雖然司法實踐當中都在用緊迫性這個概念，但是實際上人們對於緊迫性的理解可謂是五花八門，混亂異常。有的認為就是指不法侵害正在進行，這是對法律條文的同義反覆。還有的指防衛人沒有防備地被動應戰，如果防衛人事先預見到對方可能對他進行不法侵害，為此做了準備積極應戰的話，那麼很多法院傾向於沒有緊迫性，不能成立正當防衛。還有的指不法侵害必須達到足夠嚴重的程度，像單純的輕微毆打或者是針對財產法益的侵害，很多法院認為不具有緊迫性。還有認為是指缺少尋求其他公民或者是警察救助的可能，在有些判例當中，法院認為在事發當時有行為人的很多親友在現場，這些親友團在當時是可以通過勸阻的方式制止不法侵害的，於是，法院認為不法侵害沒有緊迫性。還有的判例缺少尋求事後公益救濟的可能，如果行為人可以在事後通過尋求訴訟、仲裁或者複議的方式尋求救濟的話，也認為行為沒有緊迫性。
我們發現，於歡案件一審判決綜合運用了上述兩個觀點。第一，認為於歡和他的母親所面臨的不法侵害不夠嚴重。第二，認為民警已經在現場，這兩個要素綜合在一起，一審判決認為缺乏緊迫性，很明顯這樣的論述是存在很大的紕漏的，二審判決做了糾正，提出並不是只有針對嚴重的暴力犯罪才能正當防衛，不法侵害的嚴重程度只決定防衛限度的寬嚴，並不能決定公民能否實施正當防衛。還有，在本案中，警察的出現沒有制止不法侵害，所以沒有理由否定於歡有正當防衛權，二審在這個問題上所作的改判我認為基本上正確的。
第二，更為引人注目是正當防衛限度的問題。二審判決認定於歡的行為屬於防衛過當，似乎是基於兩點理由：第一，於歡的行為不符合《刑法》第20條第3款特殊防衛權。其實，我認為，這個行為符不符合特殊防衛權的規定，對案件的結論沒有至關重要的作用。因為，20條第3款的規定，其實是關於第20條第2款一般防衛限度的注意性、提示性規定而已。1997年《刑法》的立法者專門增設20條第3款，並不是為了給正當防衛限度的判斷增設一個新的、特別的內容，而只是因為司法實踐當中的唯結果論實在太嚴重了，立法者實在看不下去，只好親自出面，把原本可以通過正常法律解釋得出的結論，以第3款這樣的方式來特別加以規定。如果1997年之前，我們的法官在判定防衛限度的時候，能夠正確運用防衛限度的判斷方法的話，那麼立法者是沒有必要設定這樣的條文的。雖然理論上經常把第3款稱作特殊防衛權或者無過當防衛權，但其實，特殊防衛並不特殊，無限防衛也並不是無限。
判決的第二個理由是以刑法第20條第2款為基點的，根據該條款認為於歡的行為明顯超過了必要限度、造成了重大的損害。二審法官在論證防衛過當的時候，是基於傳統的基本相適應說，將目光集中在雙方行為的性質和強度，集中在對兩者進行對比當中。比如，判決強調根據本案查明的事實和在案的證據，杜志浩一方雖然人數過多，但是他們的意圖只是為了催債，未使用任何的器械；於歡持刀警告不要逼過來的時候，杜志浩等人雖然出言挑釁，但是並未實施強烈的攻擊行為。這所有的論證都是想集中說明一個問題，就是說杜志浩一方所實施的行為雖然帶有暴力的屬性，但並不是太嚴重，而於歡實施的是刀刺行為，而且導致了不法侵害人死亡的結果，兩者是有失平衡的，最後得出一個結論——防衛過當。
在此我其實想著重提出兩個問題，和大家一起做一個探討，第一，導致我們司法實踐當中唯結果論出現的根源在哪裡？我們發現唯結果論是如此頑固，以致於1997年立法者做了權威的發聲之後，司法實踐當中唯結果論仍沒有太大的改觀。這樣的理論必然有一種根深蒂固的思維方法做支撐。
我記得前兩年有學者提出，結果無價值論在我國的強勢興起是助推正當防衛唯結果論的一個因素。在座的兩位結果無價值論者對此恐怕是有異議的，我個人也是對這個論斷也還持保留態度。首先，如果說唯結果論和結果無價值論是一脈相承的話，那就說明結果無價值論早就盛行於我國的司法實踐了，已經非常重視法益侵害的危險和結果了。但恐怕沒有人真正會承認這一點。其次，如果我們看一下學界的狀況，也會發現，正當防衛的唯結果論和結果無價值論之間沒有必然的對應關係。比如，山口厚老師是日本結果無價值論的領軍人物，他的防衛限度判斷方法恰恰不是唯結果論，而是強調結果不能成為確定防衛限度的決定性因素。同樣，在德國，李斯特、梅茨格爾他們也是結果無價值論的代表性人物，但他們關於防衛限度的判斷學說和現在德國刑法學界的通說相比，並沒有根本性的區別，也就是均認為關鍵的標準是看防衛行為是否滿足必要性。
我覺得，從社會文化當中或許能夠挖掘出唯結果論的思想根源。在這裡，提一點我個人不太成熟的看法。首先，中國人特有的生死觀念。其一，中國人對於死亡有非常強烈的排斥和避諱的態度。其二，個體的死亡具有較強社會社群的關聯性。其次，中國傳統的社會一直盛行著實用理性的思維。
第二，唯結果論反映出，我們的司法實踐當中有一種「只管判罰不管出路」的思維。我們的司法實踐關於防衛限度的判斷是非常簡單，就看你的防衛行為和不法侵害行為在性質、強度上有沒有懸殊的差別，一旦失衡就判定防衛失當。但問題是，既然法官認為防衛行為是不適合的，是非法的，那麼防衛人該怎麼辦，或者說出路在哪裡呢？任何一個合理的法律制度或者法律解釋方案，有一個基本的前提，就是在追究一個人的法律責任的時候，一定要給他指明一條合法行為的可行出路才行。我們經常強調法無需向不法屈服，那就是承認防衛人有採取有效的措施來制止不法侵害的權利，既然法官否認了防衛行為的合法性，那是不是意味著防衛人在運用防衛措施制止不法侵害方面有更好的選擇呢？在判決當中，基本上沒有對這個問題作出一個明確的回答的。就於歡案來看，需要特別注意的是，我們判斷防衛限度的時候要需要特別考慮為防衛人預留出必要的空間，這主要來自兩個方面：第一是為彌補劣勢所必要的空間。本案當中，人數方面懸殊，一方11人，另外一方只有2人，在這種情況下，就不能單純只看雙方手段如何，只看到一方赤手空拳，另一方用了器械。要彌補自身在體力和人數上的劣勢，行為人就必須採取激烈的手段，或者大殺傷力的工具才能壓制不法侵害。第二是為預防不測所必要的空間。於歡案的判決書當中說到：在於歡持刀警告不要逼過來的時候，杜志浩雖然出言挑釁並向他逼近，但是並沒有實施強烈的攻擊行為。這個是法官事後綜合全案事實所得出的結論，是在事後確定杜志浩等人的確沒有實施很嚴重的法益侵害行為。但是問題就在於，在當時的情景之下，當我拿著刀已經警告你不要往我這邊逼，而這些人置之不理，仍然步步逼近的時候，任何人都會預感有非常強烈的危險。即便防衛人實施了事後看來是過激或者是多慮的防衛舉措，也仍然應當認為是在當時的情況下為制止不法侵害所必要的。這就涉及在防衛人和不法侵害人之間進行風險分擔的問題。一旦防衛人在當時因為對防衛情境判斷過於嚴重，而造成了很嚴重的後果，這種後果究竟應該由哪一方負擔呢？我個人的見解是，應當由引起防衛情境的人，也就是首先實施不法侵害的人來承擔。
謝謝！
主持人謝望原：非常感謝陳璇教授簡明扼要又十分深刻的發言。由此可以看出，陳璇教授的確對於正當防衛有著非常深入的研究。
劉明祥
劉明祥：我認為，一審判決和二審判決都有情有可原的地方。一審不認定防衛性質而判無期，這次改判有期徒刑，都有可以理解的一面。
本案和一般的防衛過當或者是正當防衛案件是有差異的，差異在哪裡呢？本案是糾紛引起來的。在典型的正當防衛、防衛過當案件中，雙方之間原本沒有什麼利益糾紛的問題，就是一方去侵害他，他來進行反擊。一般的案件是這樣的。
但是這個案件特殊性就在於是糾紛引起來的，被害一方是來討債，被告人這一方確實是欠別人的債，問題是討債的方式有問題，討債的方式違法。被告人這一方受不了了進行反擊，在這種情況下，討債是具有合理性的，欠債還錢，天經地義，討債的方式太過分是另外的問題。但是你一下子拔刀把人殺死了，重傷兩個，輕傷一個，這個案件為什麼會引起社會關注？是因為大家很同情他，討債的人喝了點酒，太過分，用極端的方式來侮辱他的母親。但是在他動刀子的時候，並沒有侮辱，在那種情況下，他動了刀子。媒體一報道、宣傳，一般民眾覺得這個人可以理解，討債不能這樣搞，羞辱他母親，誰碰到這種情況都是要動手的。一般民眾摻雜了感情因素在裡面，導致了這個案件複雜化。從法學的角度來考慮問題，一審的判決是有一定道理的。不能把一審判決說得一塌糊塗。這種由糾紛引起來的，一方主張權利，當他有一些違法舉動，侵犯了對方的利益的時候，允不允許被侵害這一方來實行反擊，能不能認定正當防衛，在什麼情況下認為正當防衛，什麼情況下不認為是正當防衛？這都是需要研究和思考的問題。我們過去研究與這個相關的，涉及到一個防衛挑撥的問題，原則上不承認有這個正當防衛。還有在雙方鬥毆過程當中，原則上也不承認有哪一方是正當防衛的問題。但是有一個例外，雙方狀況發生了顯著變化的時候，一方要置對方於死地，他要保全他的生命，我們允許他實行防衛反擊，這種情況下是正當防衛。本案與它有相似的一面。在本案中，既然是糾紛引起了衝突，那麼如果雙方都有一點點過激的行為，當行為不是太過激的時候，原則上不承認另一方可以對對方實施正當防衛。我是反對有些教授的觀點的，只要他一方有一點違法的舉動，你侵犯我的權利，我就可以防衛反擊，搞死了，這也是正當防衛，顯然不能那樣看問題。
在西方國家中，判斷起來可能比較簡單，就是看誰先動手，先動手的一方就是違法，就構成了暴行罪。但我們中國有中國的國情，雙方一激動，推你一把，扇你一耳光，如果你有反擊，把對方搞死了，這就比較麻煩了。這個案件反映出了這樣的問題。
謝望原：劉教授對於於歡案件的判決有沒有什麼意見？
劉明祥：我認為，如果把這個案件認定為正當防衛不具有合理性。在這種情況下，殺死一個，重傷兩個，如果還認定為正當防衛，不構成犯罪，我認為並不合理。判決認定為防衛過當，是正確的。但是，關於於歡的罪過形式，我有一點不同看法。成立故意傷害致死的前提是行為人對死亡不持故意，而是持過失。但就本案來看，於歡拿刀往對方胸部、背後猛扎一刀，這說明他對死亡結果是持放任的心態。
這類案件，是需要考慮由糾紛引起來這種案件的防衛，什麼情況下可以防衛，什麼情況下不能防衛？什麼情況下可以認定為正當防衛，還需要進一步研究。
謝望原：非常感謝劉教授精闢、獨特的見解。劉教授做學問是十分嚴謹的，他一向提倡要理性對待刑事法律問題，不能情緒化。
馮軍
馮軍：剛才，陳璇教授提出，雖然判決已經做出了終審判決，但是我們還是應該從思維方法和涉及到的基本理論的角度去關注這個案子，現在才是刑法學研究真正的開始。這一點我是贊成的。
首先有一個問題。《刑法》20條規定正當防衛的要件之一是不法侵害正在進行，那麼，正在進行和緊迫性之間到底是什麼關係？20條所說的「不法侵害正在進行」和緊迫性到底什麼關係，兩個是不是一回事？還是說兩個不是一回事，是我們在「正在進行」之外為它附加的一個要件？
劉明祥：不法侵害具有緊急性。不是一回事，有差異。
馮軍：差異在什麼地方？
劉明祥：如果是緩和的不法侵害，可以長時期正在進行，但是緊迫的不法侵害，就是具有緊急性，馬上就要發生，弄不好一刀子捅下來了。
馮軍：你混淆了一個問題，把不法侵害正在進行，理解為重大和輕緩。但一個輕緩的不法侵害也可能具有緊迫性。
馮軍：事實這部分，二審的認定是要比一審的認定好得多，很多地方說得很清楚，比如網上流傳的杜志浩拿著性器官放入於歡母親嘴裡等情節，判決書上是沒有的。這些事實要認定清楚，判決書和公安局反覆強調雙方是有債務的，而不是強迫性的債務，是於歡的母親蘇銀霞主動找人借了錢，而且有正式的合同，第一次還款有糾紛之後，蘇銀霞主動第二次找別人借錢，35萬。第二次出了問題，找中間人做工作，把房子第二天要過戶給債權人，這些事實都是存在的。判決只是說杜志浩脫下褲子露出生殖器圍著他們轉圈，也沒有激烈的打鬥行為，有抓著頭髮按住她，有拍打臉頰。反正事實認定是非常清楚的，這一點我要對省高院的判決很讚賞。
關於法律這部分，陳璇老師談到有一個基本邏輯思維的問題。我也同意，法院對於歡案採取了整體思維。說於歡捅刀子這個行為是可以理解的，雖然你不讓我走，我想出去你不讓我出去，在這之前，你們有侮辱、有拍打臉頰的行為，有逼債的行為，這些行為整體看，於歡這時候有怨恨，有恐懼心理，所以在這時候捅刀子說這是可以理解的，可以理解為防衛，這是一種整體思維方式。這是從於歡的角度來說的。可惜的是這樣的思維方法並沒有全面貫徹到底。為什麼沒有貫徹呢？這個不法侵害如果用整體思維方法來思考的話，杜志浩一方的不法侵害屬不屬於不法侵害。你按著人家打是不法侵害，不讓我走也是非法拘禁，但從整體看，欠款是自願的，不還錢，別人找你還錢，達成了協議說第二天辦過戶，你不來，別人才來的。有一種思維，如果把蘇銀霞頭往水裡按，你還錢不還錢，我現在搬你東西走，你報警，為什麼？你不還錢就要給房子，你又不給房子，我們生氣了。把蘇銀霞按到馬桶這個行為持續多長時間？判決書上說21：53分進入接待室，22：07分打了報警電話，22：17分來了警察，整個所謂的非法拘禁從開始到警察來只有24分鐘，沒有以前說的6個小時。杜志浩這一方要債行為是不是正當的？如果整體思維貫徹到底，杜志浩這一方用這種方式要錢是正當的，考慮到還錢的方式，考慮到有協議。如果把整體思維方法用在杜志浩這一方，不僅僅是用在於歡這一方，如果把杜志浩要債的行為正當化就會有一個問題，你的正當防衛就要被限制，不能跟通常情況下一樣。那麼在這種情況下成立的話，於歡拿出刀的時候，於歡的行為變成了不法侵害，別人有正當防衛的權利，你拿刀是不法侵害，圍過來的人反而是在實施正當防衛。
既然用這種整體的邏輯思維方法到於歡，為什麼不能把這樣的整體邏輯思維的方法用到整個案件?
第二，法院判決有值得肯定的地方。第一個值得肯定的是解決了刑法當中爭論很大的問題。法院認為不法侵害不一定是要有嚴重對人身安全的重大侵害，只要是實施了一般違法行為也可以進行正當防衛，這是判決書里明確說出來的，這個觀點是我極其贊同的。那種要求只有針對嚴重人身侵害才能進行正當防衛的觀點，必然出現陳璇教授說的問題，輕微的違法侵害，只要不是毫無價值的違法侵害，不能正當防衛怎麼辦？你得給我一個出路。但傳統理論認為可以進行正當防衛的不法侵害一定是重大的，對盜竊行為或者是侮辱行為是不允許正當防衛的。
劉明祥：日本的刑法學界傾向的觀點也是這樣的，不法侵害要達到一定嚴重的程度。
馮軍：我說的是傳統理論是有這樣的觀點。但是這個觀點是明顯不合適的。不法侵害，除非你侵犯了我極其微小的價值，只要是可以理會的價值我都可以正當防衛。你要給我一個合法行為的可行出路。如果沒有這個，就沒有辦法。我剛才已經說了，法院判決的這是對傳統觀點的一個否定。如果一般的違法不進行正當防衛，那麼面臨一般違法侵害的人沒有出路。對我來說比較重要的價值，一般人認為比較重要的價值，不用達到危害到生命這麼嚴重的程度，都可以正當防衛，憑什麼你要對我進行這樣的不法侵害呢？當然有正當防衛的權利。
第二，法院肯定了一點，法院認為在正當防衛緊迫性中間，不排除行為人事先採取的防衛措施。於歡案中傳統的觀點會有一些學術觀點會認為，緊迫性，你說正在進行，還是說正在進行包括即將進行，這只是對緊迫性的理解，你可以正在捅刀子，也可以是拿著刀子要捅，這是我們解釋緊迫性的時候，把正在進行擴大了一點點，擴大到即將實施，馬上就面臨著這個不法侵害，也算是正在進行，這個叫做緊迫性。
但是學術上有一種說法，如果你事先知道了一個不法侵害即將發生，事先準備了刀子什麼的，這沒有緊迫性了。也就是說，既然你已經知道了，就應當迴避。可是正當防衛是不需要迴避的。所以這次法院判決把這一點明確了，山東省高院在刑法基礎理論上做出的選擇，這個選擇我是完全贊同的。總結來說，第一，針對一般的不法行為也可以進行正當防衛，即使沒有損害嚴重的人身安全；第二，事先預見到了不法侵害並不排除正當防衛緊迫性的認定，不要說事先採取了防衛準備就是犯罪行為。這兩點需要給予很好的評價，我是完全贊成的。
這是法院判決我自己認為是需要肯定的問題。判決有幾點不滿意的：
第一點，刑法理論界一直沒有解決的問題，或者有爭論的，但是現在被佔了上風的理論，認為不法是純客觀的，不需要考慮主觀的東西。違法被他們看成是純客觀的東西，不法侵害的不法是純客觀的，不管是精神病人還是小孩。
在這個案件中間，對於歡和他的母親實施侮辱、拍打行為法院認定是杜志浩一個人，其他三個人都沒有，甚至杜志浩脫下褲子露出生殖器轉圈的時候，杜志浩幾個同夥馬上制止了他，提醒他不要這樣做。問題在哪裡？要債的其他人都沒有形成拿出生殖器侮辱的想法，這是杜志浩一個人的想法產生的行為。判決書上說當時杜志浩的酒精含量達到148毫克/100毫升。問題在於說一個人酒精含量達到148的情況下是嚴重醉酒者，有可能認定他是沒有責任能力的。那麼一個沒有責任能力的人實施這樣的行為是不是就是不法行為，還是說像自然災害性的事件。我認為，在這樣的情況下是不能正當防衛的，只能緊急避險。
這涉及到違法和責任的關係，是要注意的。
第二點，故意問題。法院否定了說他是有故意的，被害一方代理人提出來說是故意殺人，法院說不是故意殺人，說於歡沒有放任他死亡的意思。這個問題就比較複雜，涉及到「故意」的認定。劉老師也談到有可能是故意殺人。在這個案子中間，一個人拿出了一個15.3厘米的尖刀，朝人家要害的部位，杜志浩死亡是一刀致命的，還有一刀把兩個人弄成重傷，對於這樣的行為，你要說沒有放任怎麼說？拿著15.3厘米尖刀往致死部位捅了一刀，一刀可以斃命的，這樣的行為是過失怎麼認定？判決沒有說為什麼就不是故意，為什麼就是過失？「故意」認定的問題，於歡因為緊急的情況下沒有認識到死亡的可能性，這樣說能不能成立是另外的問題，這一點沒有說的，給我們提出了很大的問題，我認為是他們的不足。
第三點，有一個很大的問題，量刑的問題。本案子中間只可以減輕不能免除，轉化極其大，即使你認為是故意傷害致死，故意傷害致死情況下，無期或者是死刑，一般情況下沒有防衛過當，肯定是立即執行死刑，一個通常情況下，一個人死亡，兩個人重傷，一定是立即死刑的，因為有被害人的過錯，可以判死緩，有重大過錯的情況下一般是判死緩的。那麼在於歡案中間，一審沒有判死緩，而是無期。按照劉老師的觀點已經是開恩了，考慮到其他的背景情況，二審判決必須證明，你有防衛過當、被害人有過錯的情況下為什麼是減輕到這個程度？有兩個從輕情節（辱母是從輕，被害人過錯是從輕），再加上防衛過當這一個減輕情節，為什麼不是減到無期，為什麼一下子改量到5年，這個道理沒有說清楚。
這幾個道理都沒有說清楚，在我看來是判決的一個問題。不管怎麼說，二審的判決像陳璇老師說的，對刑法教義學提供了一個很好的素材。刑法教義學的基本理論還是有新的問題需要我們關注，這個任務留給你們年輕人。
謝望原：感謝馮教授十分精闢的說法，從正反兩個方面對判決進行了深刻的評述，對刑法的研究提供了非常值得思考的觀點。
李立眾
李立眾：於歡案有很多的問題。第一個問題，陳璇老師和馮老師提出來的緊迫性和不法行為正在進行是什麼樣的關係？在我的觀念裡面，緊迫性是成立正當防衛的必備要件。80年代初期就已經要求必須強調緊迫性。為什麼會是這樣子的？馮老師提出來，能不能從不法侵害正在進行裡面解釋出來，我個人持肯定態度。緊迫性是不法侵害正在進行的起點。我們要知道教義學原理上，正當防衛是公民私力救濟的現象。緊迫性是對不法侵害的限定，我們國家犯罪預備也是犯罪，我們不可能說犯罪預備不是不法侵害，但對犯罪預備就不能正當防衛。緊迫性是不法侵害的要件，這應該是教義學上能夠得出來的結論。這是第一點。
第二點，比較常見的問題，第一能不能適用20條第3款的問題，我個人對這個持否定態度。我提出來的理由很簡單，因為，根據杜志浩的前面實施過的行為預測，杜志浩以後可能幹什麼，那僅僅是猜測，不是事實。對於不法侵害必須是客觀事實本身，所以既然客觀事實上不能存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪，你說可能暴力犯罪，我個人是不認同的。
在日本刑法學中存在量的過當的問題，防衛過當減輕和免除處罰。日本通說認為，防衛人防衛過程當中，由於緊張、慌張不可能像做理性的判斷，萬一他再爬起來怎麼辦，再給他一刀，在日本刑法是認為屬於防衛過當的。如果我們能夠把日本量的防衛過當理論拿出來，對前面的疑問就可能是很好的回答了。
付立慶
付立慶：對於陳璇說的緊迫性要件的問題，我的態度和其他幾位老師大致是一樣的，應該從不法侵害正在進行的要件中解釋出緊迫性的要求，正是因為正在進行，已經開始尚未結束，無暇尋求公權力的救濟，才尋求私權利的救濟，不法侵害應該是緊迫性的相同含義的法律根據。在此不再展開。
主要說幾個觀點：
第一，二審法院正確的認為於歡的行為具備了防衛的時間、對象、起因和主觀條件，這些都是值得肯定的。二審判決認為，於歡的行為不符合《刑法》第20條第3款特殊防衛權的規定，無法構成正當防衛。它在對案件事實做了細緻描述的前提下，認為杜志浩等人的行為沒有達到20條第3款說的嚴重危及人身安全暴力犯罪的程度，不能適用20條第3款。應該說認為杜志浩等人的行為不具有像搶劫、也不屬於行兇，應不具備其他的法條明文列舉的嚴重危及人身安全的定性的要求，排除20條第3款的適用，這種結論是可以接受的。不過，需要強調的是即便排除了20條第3款的適用，也並不等於就直接認為這個案件就一定會帶來防衛過當的結果。因為，還存在著20條第2款關於過當成立條件的要求。這裡面就涉及到20條第2款和第3款的關係的問題。這裡邊我也一直是這樣理解的，跟陳璇提到的觀點是一樣。就是說20條第3款並不是第2款關於限度規定的例外，它不過是提醒司法人員注意性的規定，不要一旦出現了造成不法侵害人傷亡的這樣一種後果的時候一概認為是過當。換句話說，即便沒有第3款的規定，也完全可能通過對於第2款的明顯超過必要限度、造成重大損害的標準來判斷於歡的行為是否構成過當。因此，完全可能通過對於第2款的恰當的理解，仍然為將於歡的行為認定為是適當而非過當找到法律規定。這裡面涉及到一點，就算是杜志浩等人的行為沒有嚴重危及人身安全，而像判決書所說得那樣，僅僅是涉及到對於蘇銀霞母子的人身自由、人格尊嚴等等這樣的一些權利的侵害，但是在允許進行防衛的前提之下，那麼對於限度的討論要圍繞著第2款裡面的明顯超過比較限度造成重大損害，這樣的一個防衛過當的成立條件來展開。作為結論來說，這涉及到對於第2款中的明顯超過必要限度和造成重大損害，這兩個要求到底是一個統一的要件，還是兩個獨立的要件，必須同時具備才能構成過當？法院的判決是將這, 兩者做一個整體性的理解。但是在我看來，這兩個條件，明顯超過了必要限度是對防衛手段的要求，而造成重大損害是對防衛結果的要求。即便認為在這個案件之中，不存在著說杜志浩由於延誤治療等於其他的原因導致的死亡結果不能歸為防衛行為的情況，即便是防衛行為本身造成的重大傷害，但是仍然需要獨立判斷是不是防衛行為明顯超過了必要。恰恰在這個問題上，對於二審法院的判決我是持一些疑問的。在雙方人數的力量對比懸殊，畢竟不法侵害的時間持續有了一段時間，按馮老師的統計是20多分鐘，並且不法侵害的內容包括人格尊嚴、行動自由等等多種內容時，於歡在面臨著事先拿出刀來先警告之後，特別是也考慮到警察出警之後，沒有及時把矛盾解決，在這個前提之下，考慮到怎麼樣能夠把雙方拉回到平等的理性對話的層面之上，彌補於歡一方的劣勢，預防更加嚴重的不法侵害的角度來說，於歡拿出刀來捅刺杜志浩等人是不是明顯超過必要限度，可能值得進一步討論。換句話說，就算超過了必要的限度，考慮到前面所說的內容，對於必要限度的超過是不是明顯，可能還值得斟酌。所以我在這個地方是有疑問的。
第二個問題，在防衛手段行為超過了必要限度，但是有沒有明顯超過必要限度，這個問題上有疑問的時候，既可能通過明顯這個詞的一些嚴格的解釋，認為你超過了，也可能寬泛的解釋沒有明顯的超過，有不同結論的時候，涉及到保護的天平到底更傾向於誰的價值選擇？我更傾向於說既然考慮到正當防衛制度設置的宗旨，不是要處罰不法侵害人，而是在緊急情況下給受到不法侵害人的權利，在這樣的緊迫情況之下，對於防衛手段，可能明顯超過也可能沒明顯超過判斷出現不同結論的時候，保護的天平應該傾向於遭受不法侵害的防衛人。這就是前面陳璇說的風險如何分擔。沒有辦法判斷的時候，不利的後果應該讓製造了不法侵害的不法侵害人來承擔。這個意義上來說，我覺得對明顯或不明顯超過必要限度有疑問時，通過有利於案件的被告人的解釋做有利於他的解釋，認為沒有明顯超過。
最後一個意見，這一個問題是前面幾位老師都沒有提到的一個問題，我提出來供大家進一步思考。《民法》上的防衛過當和《刑法》上的防衛過當可能不可能是不同的？民法總則第181條，關於防衛過當也有一個規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的損害的，防衛人應當承擔相應的賠償責任。這和79《刑法》防衛過當規定是一樣的，《刑法》和《民法》關於防衛過當的條文規定是不一樣的。當然也有人基於法秩序統一性的理解，認為民刑法關於過當的條件要做統一的理解。但就我的理解說，認為於歡的行為雖然在刑法上超過了必要限度，由於沒有明顯超過，故應當按照正當防衛處理，但是由於他的行為在民法上完全符合民法總則181條防衛過當的規定，所以行為在民法上防衛過當，應當承擔民法上的損害賠償的責任。這樣的結論既可以賦予公民在面臨著嚴重遭受不法侵害的場合的一種反擊、防衛的權力，而不能讓這樣的權力行為在沒有明顯超過必要限度的時候定為犯罪行為，同時考慮到畢竟這樣的行為，客觀上造成了嚴重的結果，進行適當的賠償，對案件矛盾的解決，我個人認為效果可能是比較好的。
王瑩
王瑩：這個案子之所以引起這麼強烈的關注，一方面是挑戰人倫的辱母者，另外一方面是手刃事實上的殺害者，天平兩端砝碼都很重，到底往哪方面傾斜，導致案件的審判引起司法機關包括最高法、最高檢強烈的關注。這個案子引起關注的核心還是因為有一個辱母的情節，像馮老師反覆描述的非常詳細的細節，杜志浩脫下褲子用生殖器侮辱人有這樣的事實細節，這也就是為什麼引起這麼大的關注，也就是杜志浩為什麼死在孝子的刀下，大家不僅沒有人為他叫屈，反而叫好。這是必須要考慮的因素，或者不能夠排除的因素。但是既然在專業問題上討論它，還是要把這些倫理的東西摒除掉，陳璇老師講得非常好，中國人的實用理性和把生死看得過大。在特定的文化背景來探討這個案件，孝道還有對母親尊嚴的捍衛，在中國傳統文化上具有非常高的價值。但現在我們對這些因素的考慮，始終要引入到刑法理論層面，或者說刑法教義學層面。
關於教義學層面。我又看了一下判決書，不法侵害到底是什麼性質？判決書上說這幾個人有非法拘禁，還有侮辱、推打這樣的行為，這樣的不法侵害。不法侵害定位在哪裡？定位在非法拘禁和定位在侮辱，可能考量起來是不一樣的。如果說杜志浩等人只有侮辱的行為，並沒有對於人身自由的強烈的限制，這個時候，我突然使用對於被害人（不法侵害人）身體權益有重大侵害的風險行為是不是過當？假設杜志浩等人確實是採用比較控制的手法去討債，假使杜志浩來到工廠，就只遇到今天就是讓你難看，今天就是噁心你，不傷你一根毫毛，我的風險僅僅是停留在名譽權的侵害，是不是在這個前提下，還是要捅你？還是採取刀刺的方法？是不是防衛過當問題的判斷上，一定要把風險承擔安到創設這個風險情境或者實施不法侵害人身上這是可以探討的，因為這樣一來，似乎就沒有防衛過當之說了。起因你引起的，你創立了防衛的情境，那風險一定傾向於由你承擔，防衛過當就不存在了。這時候就要考慮，風險承擔是什麼樣性質的風險？如果說我非常有控制去實施不法侵害，假設只是輕微很有控制的名譽權的侵害，可不可以對我的另外一種跟我創設的風險完全不同性質的另外一種生命權、健康權剝奪或者是侵害，這時候基本上就是防衛過當了。在進行分析時，是不是要考慮風險創設的種類？
主持人謝望原：聽了諸位老師的發言，非常受啟發。為了準備這個會議，我也搜索了一些資料，英國、德國、美國、日本都看了，德國《刑法》第32條、第33條規定，正當防衛沒有像我們說的是必要的防衛行為，沒有說正在發生的不法侵害，用語是不一樣的。日本人的翻譯跟那個差不多，日本用了不得已實施的行為不處罰，這是張教授翻譯的。同時我也注意到德國人的防衛過當是不負刑事責任的。日本《刑法》第33條跟我們有點像，防衛過當要減輕和免除處罰。中國關於防衛過當的規定更接近日本《刑法》的規定。美國和英國大體相似，英國人防衛是自衛，最初是對你有保護義務的那個人，比如父母、子女才有防衛權。1967年的時候，英國第3款專門對普通法做了修整，取代了以前的規定，變成和我們差不多了，為了防止犯罪，有助於協助逮捕犯罪嫌疑人其他違法者的情況下，可以使用合理的武力。有一個觀點跟馮教授不謀而合，主張10歲以下的人，精神病人不能有正當防衛，使用武力必須用於特定目的，就是防衛目的。第三個特點，武力既可以直接對侵害人的人身實施，也可以以使用造成侵害人危險的方式來實施。還有一個暴力侵害，老公天天打老婆，有一天趁老公睡著把他掐死了也被認為是正當防衛。英國的正當防衛明確主張防衛不一定是突發的，是可以有準備的。我知道你今天早上來打我，我就找一幫人埋伏在辦公室裡面，準備好刀槍棍棒，來了就打死你。美國關於正當防衛的規定，要不得已，你能夠撤退，你要迴避，但是英國人主張正當防衛可以主動出擊的，這和日本、德國是沒有區別的。我講一下國外大體的背景。
涉及到於歡的案件，這個案件一出來，我就主張是防衛過當，這不是放馬後炮。現在，關鍵是在於通過這個法律事件，引起我們對於刑法基礎理論的思考和反思。各位教授從不同的學術見解和立場講了令人信服的理由。
簡單歸納一下，首先有防衛的前提，絕大多數學者都有共識。基於這些事實，被害人對於歡和他母親，一方面限制人身，一方面侮辱，這時候於歡作為血性男人，防衛權利不能說沒有，至於是提前準備還是臨時的，跟防衛性質沒有關係。
蘇銀霞欠多少錢要債是天經地義的，沒有問題的，但是要錢在法治社會應該符合法律規範。要錢得按規範來要，打電話、發簡訊，要不著得到法院提起訴訟，不能跑去人家那裡，要錢還是得合法，無論如何不能否定有防衛的權利，這是我基本的看法。鑒於他的處境，他有沒有理由造成一死兩重傷、一輕傷？我是持否定觀點的。只有對生命、健康、重大財產造成了危險才能殺傷對方，在一般侵害的情況下可以使用武力，打傷都可以，但不能剝奪他的命，於歡沒有合法的理由使用致人死亡的武力，這是不合法的。
二審法院充分考慮本案基本事實，兼顧民意情況下做出這種處理，總體上符合中國司法實際狀況的，也體現了當前的司法的進步。至於判刑，馮老師說由無期減5年，還有原來的許霆，從無期減到5年是毫無理由的，老百姓民意一反彈，減到那樣，司法太不嚴肅了，於歡這個案件還情有可原。
時延安
時延安：我們做研究，不是僅僅這一個案子，案子很多，鄧玉嬌、王斌余的案子都有共通之處。防衛限度的問題，目前司法實踐的觀點還是可以去堅持，關鍵在把握基本相適應這個度上怎麼平衡的問題。判決結論我是基本贊同的。量刑可以再討論，為什麼是5年，不是3年，不是10年？既然是認真細緻的研究，過當之後，比例性怎麼建立就是一個問題。去年陳璇發表過一篇關於正當防衛與比例性原則的文章。比例是怎麼界定，不是簡單的抽象的建立。這種情況下怎麼建立比例性的關係問題，值得進一步研究。
防衛過當是怎麼和量刑結合在一起考慮，這可能是下一步要討論的。我建議把最近的案子做一下研究，討債的案子很多，非法侵入住宅，非法拘禁，甚至有一些明搶的情況，公安都理解為民間經濟糾紛了，這裡面有明顯侵權、非法的性質，怎麼去判斷，能不能包括在內，我覺得是沒有問題的。中國的正當防衛制度是不是有問題？我覺得從法律上來講沒有什麼太大問題，適用上是有問題。我們應當考慮怎樣從理論上、教義學上提供更多細緻的原則。
（結束）
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※於歡案二審宣判(組圖)