新行政訴訟法適用中的六大問題

【全文】　　行政訴訟法的正式修改，在行政法學理論與實務界的反應均可用「眾望所歸」一詞概括。即使是經過1999年及2002年最高人民法院制定《關於執行行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）、《關於行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規則》）兩部司法解釋的制度補充，25年前制定的行政訴訟法確實再也難以承擔起新時期行政審判工作的重任。從基層行政審判的視角看，為更加合理、有效解決官民矛盾，新行政訴訟法在制度的功能設計上至少在受案範圍、被告資格、管轄制度、審查模式、訴訟程序、判決類型等六大方面進行了重構。同時在具體的司法實踐中又可能會面臨一些問題，需要在法律適用時予以重視。　　一、受案範圍的擴張　　（一）用「行政行為」取代「具體行政行為」。修改前行政訴訟法使用了「具體行政行為」這一法律術語，區分於准立法性質的「抽象行政行為」，試圖將行政訴訟的審查對象限定在行政機關針對特定對象作出的單方、體現外部效果的特定行為上。然而，由於「具體」和「抽象」各自在內涵與外延上的不確定性，以及上述劃分標準的模糊性，導致大量本應受理的行政案件被置於司法審查之外的不良後果。雖然《若干問題的解釋》第1條籠統地使用了「行政行為」概念，卻無法從根源上拓展行政訴訟受案範圍以滿足司法實踐的需要。在學術界，用「行政行為」取代「具體行政行為」的立法用語早已成為共識：讓行政行為回歸到與法規命令、行政契約、行政指導、行政計劃處於同一位階的法律術語。[1]新行政訴訟法全文將「具體行政行為」修改為「行政行為」，為現實中行政權力的各種活動形態更加合理地納入行政訴訟受案範圍做好鋪墊，更好地保障行政相對人的合法權益。這與中共中央十八屆四中全會《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）針對行政訴訟體制改革中關於「支持法院受理行政案件」、「切實解決行政訴訟立案難問題」的宏觀價值導向相吻合。　　（二）受案範圍的列舉式擴張。修改前行政訴訟法受案範圍過於狹窄的問題，在本次修改中得到了較為完滿的解決。新行政訴訟法第十二條除兜底條款之外，明確列舉的受案事項從行政處罰、行政強制措施、侵犯經營自主權、行政許可、不履行行政職責、未給付撫恤金、違法要求履行義務等七種擴充到十一種，以新面貌出現的、被納入受案範圍的行政行為包括：行政強制（包括強制措施與強制執行）、自然資源權屬的行政確認、行政徵收（包括徵收決定、徵用決定及補償決定）、侵犯經營自主權或農村土地承包經營權及農村土地經營權、排除或限制競爭的行政權力濫用、行政給付（包括撫恤金、最低生活保障、社會保險待遇）、政府特許經營協議及土地房屋徵收補償協議等行政契約。上述立法模式仍採取列舉式，在原有的基礎上作出了內生性的擴充，從保護合法權益角度看，法律依據更加明確，既具有可操作性、又有了拓展性。　　（三）行政契約帶來的難題。上述受案範圍的列舉中，最大的突破就是第十二條第（十一）項的規定，即原告提起行政訴訟，「認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋徵收補償協議等協議的」，人民法院應當受理該類起訴。實踐中存在的問題主要有兩個：一是究竟哪些協議屬於政府特許經營協議？二是該規定中的「等」是「等內」還是「等外」？　　對於第一個問題，由於政府及其下屬行政部門作為一方當事人簽訂的協議數量龐大，一旦訴至法院，必須要對協議的內容進行實質性的審查，以判斷是否屬於政府特許經營協議。對此，學術界一般認為，政府特許經營協議是政府作為協議一方，將涉及自然資源開發、公共資源配置或關係公共安全的特定行業，以特許的形式交由私人完成或與私人共同履行任務的一種公法契約。[2]而特許經營制度則是各國公用事業市場化改革中普遍採用的方式，體現「政府授予某一私人組織直接向公眾出售其產品或服務的權利」。[3]其實早在2005年國務院建設部就制定了《市政公用事業特許經營管理辦法》這一部門規章，其中第二條規定：「本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和範圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度」。綜上，筆者認為，法院應從三方面對政府特許經營協議的屬性進行判斷：首先，協議的目的是將原本屬於政府的任務交由私人組織完成或共同完成，即民營化屬性；其次，協議的方式需要依法進行特許，即行政許可屬性；再次，政府一方在協議的解除、變更、履行等方面具有特權，即行政特權屬性。　　對於第二個問題，從立法技術的角度看，原則上應傾向於有利於公民權利保障的理解，即「等」是「等外」，不限於明確寫出的兩種類型，應將全部的行政契約納入。然而，為解決民事審判中涉及國有土地使用權合同糾紛問題的法律適用問題，最高人民法院在2005年制定《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的解釋》，專門指導民一庭的審判工作。那麼接下來的問題在於：新行政訴訟法中規定的行政契約與行政合同有無區別？上述司法解釋如何與新行政訴訟法進行銜接？筆者認為，在法律術語上，不論是「行政契約」還是「行政合同」，於司法實務而言均不應有任何區分，只要享有法定行政職權的主體作為協議一方當事人、行政相對人作為另一方當事人，可體現公法權力活動的，均屬新行政訴訟法的受案範圍。但在具體操作上，如何適用現有的司法解釋，以及對行政契約的審查強度問題，需要上級法院明確意見或出台相關解釋，才能解決法官在裁判活動中適用法律的難題。　　二、被告資格的認定　　（一）被告資格的擴張。新行政訴訟法第二條規定：「公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟」；第二十六條規定：「作出行政行為的行政機關是被告」；同時將修改前行政訴訟法第二十五條第四款中「由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告」的表述刪除。很明顯，被告資格問題在新行政訴訟法中僅指向行政機關，但其中第二條對行政訴訟作出的概括式受案範圍中卻增設了第二款，即「前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為」，這究竟是意味著被告資格從行政機關擴張至法律、法規、規章授權的組織，還是意味著行政機關概念本身的外延擴張？筆者認為，由於被告資格的認定應當結合受案範圍及被訴行政行為的性質加以綜合判斷，因此即使法律條文中沒有出現「法律、法規、規章授權的組織作為被告」的字眼，當上述組織作出行政行為又被訴至法院時，直接認定其具有獨立的被告資格較為適宜。　　（二）複議機關作為共同被告的情形。新行政訴訟法在被告資格問題上進行了一個重大修改，將「經複議的案件，複議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；複議機關改變原具體行政行為的，複議機關是被告」的規定，修改為「經複議的案件，複議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和複議機關是共同被告；複議機關改變原具體行政行為的，複議機關是被告。」這樣做的立法原意可能在於：夯實複議機關的複議職責，為申請人提供實效性的行政救濟，而並非停留在讓行政複議變成「行政維持」的現實狀況。可以預見的是，複議機關做被告的案件數量將激增，而因複議機關認真履行複議職責，申請人達到目的之後，再訴至法院的行政案件數量也可能會減少。　　問題在於，新行政訴訟法又增設了第七十九條規定：「人民法院應當對複議決定和原行政行為一併作出裁判。」對此，法院裁判中如何區分司法權對原行政行為與複議決定的審查強度？雖然複議決定維持了原行政行為確定的內容，但行政複議本身是准司法的過程，需要證據質證、事實查明、觀點辯論、法律適用等一系列法定程序，這意味著對複議決定的司法審查在強度及技術上不同於原行政行為。筆者認為，對原行政行為與維持的複議決定，司法審查需分別、獨立進行，而審查強度則沒有一個絕對的標準，而是根據法院查明事實的需要進行酌定。但可以遵循以下基本的原理：第一，行政訴訟在原則上應當重點審查原行政行為；第二，若維持的複議決定採取了新理由、適用了新規範、認定了新事實，則應當增強對複議決定的審查強度；第三，若維持的複議決定本身在程序上或實體上違反行政複議法的規定，則應當獨立對複議決定的合法性進行司法審查，此時對複議決定的審查強度增至最大。　　三、管轄制度的變化　　（一）跨區域管轄行政案件的立法框架。新行政訴訟法第十八條第二款規定，「經最高人民法院批准，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件」。其立法精神的核心在於司法的去地方化、去行政化干預，解決行政案件的審理難、執行難問題，也與《決定》中對於「探索設立跨行政區域的人民法院和人民檢察院，辦理跨地區案件。完善行政訴訟體制機制，合理調整行政訴訟案件管轄制度，切實解決行政訴訟立案難、審理難、執行難等突出問題」的宏觀設計相呼應。多數行政法學者都傾向於設立專門的行政法院來徹底解決這一問題，就在行政訴訟法正式通過修改之前三天，有學者還撰文進行了呼籲。[4]但新行政訴訟法的態度顯然依舊謹慎，就筆者所在的江蘇省司法實踐來看，更傾向於推廣「南通模式」，通過行政案件跨區域集中管轄或異地管轄的方式對新行政訴訟法第十八條第二款的規定加以細化。當然設立行政法院的立法模式也並非完全不可行，今後可以通過修改《人民法院組織法》的方式加以解決。同時，對於行政訴訟跨區域管轄制度的實效問題，因受到交通、通訊、領導幹部交叉任職等因素的複雜影響，尚待實證觀察。　　（二）複議機關做共同被告時的管轄問題。新行政訴訟法第十八條第一款規定，「行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄；經複議的案件也可由複議機關所在地人民法院管轄」。該條文對現行行政訴訟法第十七條規定的「經複議的案件，複議機關改變原具體行政行為的也可以由複議機關所在地人民法院管轄」作出了看似細微、實質完全不同的修改。筆者認為，當複議機關做共同被告的案件，原告可以任意選擇作出原行政行為的行政機關所在地法院或複議機關所在地法院進行管轄，最終究竟是哪家法院進行審理，唯一的標準僅在於新行政訴訟法第二十一條規定的「由最先立案的人民法院管轄」。延伸的問題接踵而來：由於縣級以上地方人民政府所作的行政行為由中級人民法院管轄，那麼縣級以上地方人民政府所作維持複議決定而成為共同被告的案件，是否包含在上述由中級人民法院管轄的案件中？筆者認為，縣級以上地方人民政府所作維持的複議決定並非獨立的行政行為，在屬性上不能被納入新行政訴訟法第十五條的規制範圍，該類案件還是由複議機關所在地的基層法院管轄較為適宜。　　四、審查模式的更新　　（一）對規範性文件進行附帶審查。在行政訴訟中允許司法權對具有準立法性質的規範性文件（除規章之外）進行審查，是一個對充分保障公民權利極其重要的公法制度設計，也是在行政訴訟中衡量一個國家法治化程度的重要指標。規範性文件與行政行為相比較，前者對行政相對人的影響範圍更大，如政府常見的「紅頭文件」，若人民法院在行政審判活動中能依法處理該類違法的規範性文件，撤銷依據違法的規範性文件作出的行政決定，對樹立司法權威的意義將是十分顯著的。新行政訴訟法第五十三條借鑒了我國台灣地區的附帶審查模式，詳細表述為「公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可一併請求對該規範性文件進行審查」。附帶審查模式確實是我國當下最適宜、最具有操作性的審查模式，一方面明確授予法官對規範性文件的審查權，彰顯司法權威；另一方面也充分考慮了人民法院對行政案件在數量上的承受能力，防止濫訴的發生。　　（二）附帶審查強度如何把握的問題。對規範性文件的附帶審查模式基本確定後，現實的問題在於：人民法院對不合法的規範性文件在判決書中如何表述？更進一步的問題是：經行政判決認定不合法的規範性文件是否還有效力？對此，在同樣採用附帶審查模式的我國台灣地區，「若經過大法官釋法，其解釋的效力可拘束台灣地區各機關，包括法院；並且原則上自公布時起生效。」[5]但新行政訴訟法第六十四條的規定卻不能解決上述問題：「經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議」。這意味著，對於規範性文件的不合法問題，僅在個案中存在，事後可以通過司法建議的方式建議制定機關修改或廢除，無法導致上述規範性文件直接失效的後果。但在行政判決書的書寫上，筆者認為，也不必過於狹隘，原因在於司法權判斷規範性文件不合法，且不作為認定行政行為合法的依據，需要在判決理由（本院認為）部分進行詳細且合邏輯的論述，對其不合法直接進行宣告。　　五、訴訟程序的重構　　（一）訴訟程序在技術上的六大改變。對基層行政審判而言，影響最大的訴訟程序改變在六個方面：一是明確立案登記制，取代立案審查制；二是立法首次明確行政機關負責人出庭應訴制度；三是區分了簡易程序與普通程序，前者審限四十五天、由審判員獨任審理，後者審限六個月、組成合議庭審理；四是起訴期限，除了當事人不知道行政行為的作出，最長的起訴期限仍為五年（不動產為二十年）之外，其餘統一為六個月；五是人民法院判斷原告視為撤訴的情形，從「兩次合法傳喚、無正當理由拒不到庭」變為「經人民法院傳票傳喚，原告無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的」；六是從「審理行政案件禁止調解」變更為「審理行政案件不適用調解，但是行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解」。其中，立案登記制、行政機關負責人出庭應訴制及簡易程序制度在司法實踐中均存在可預見的一些難題。　　（二）立案登記制如何操作。《決定》明確：「改革法院案件受理制度，變立案審查製為立案登記制，對人民法院依法應當受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。」對此，現行行政訴訟法中關於「人民法院接到起訴狀，經審查，應當在七日內立案或作出裁定不予受理」的規定被徹底修改，主要體現為新行政訴訟法第五十一條，其內容集中在四個方面：一是對於行政訴訟原則上應當場表示是否立案，當場無法判斷的，七日內決定是否立案；二是起訴欠缺材料或存在書面錯誤的，人民法院應當進行指導與法律釋明，或一次性書面告知補正的內容；三是所有的行政起訴狀都應當書面登記，並出具收到的書面憑證；四是對於確實不符合立案條件的，裁定的方式從不予受理變為不予立案。上述新規對於司法實踐中，針對房屋土地徵收補償案件等領域存在的法院拒收起訴材料或不立不裁問題，將會有極大的改觀。　　問題在於，立案登記制原則上要求人民法院在接到起訴狀時，對符合法律規定的起訴條件的，當場就應登記立案。但從司法實踐中看，因為負責立案工作的是法院的立案部門，其工作人員尚無法做到準確判斷原告的起訴是否符合法定要件，故其往往需要轉交給行政庭法官進行審查後再確定是否立案。現實的情況極有可能變成：所有的行政起訴狀，在立案窗口均成為當場不能判定是否符合本法規定的起訴條件的案件，僅給予登記，發放收到起訴狀的書面憑證，而仍然需要進行七日的審查。這是否會大力削減立案登記制的實效呢？筆者認為，從現行的法院管理模式上看，要求法院的立案部門當場進行登記立案的可行性不大。立案登記制的重心並不在「立案受理」，而在「書面登記」。從操作的技術層面上看，由於大量行政活動停留在政策層面、法院審判力量有限等現實因素，法院的立案部門進行的僅是形式審查，將起訴狀登記在簿，並給予收到的書面憑證。對於原告的起訴，還是需要行政庭法官進行實質性審查，關鍵則在於該類實質性審查的期限不得超過法定的七天。如此，立案登記制究竟能發揮多大的效果，在實證上要依靠法院是否遵守法定七天的審查期限。　　（三）簡易程序如何規制。新行政訴訟法第八十二條、八十三條、八十四條規定了行政訴訟簡易程序的適用條件和規則，可以預見的是，司法實踐中至少有兩個問題亟待細化：第一，除依法當場作出行政行為及政府信息公開案件之外，涉及款額二千元以下的案件，均可適用簡易程序審理，但行政行為往往涉及的款額在審理前很難確定，所以在立案時如何判斷款額在二千元以下是一個難題。第二，當簡易程序轉成普通程序時，法院僅需一個裁定，在效果上卻讓案件審理的期限最多可能延長四十五天，如何控制「簡轉普」被濫用成為一個新問題。筆者認為，除了行政處罰明確為二千元以下罰款的行政案件（已包括適用簡易程序、當場作出的行政處罰）之外，凡對人身、財產課予義務的負擔性行政行為，原則上不宜直接判定是否涉及款額二千元以下，還是直接適用普通程序為妥。至於「簡轉普」的控制問題，則需要在實踐中設計一個審判團隊的制約機制，即凡涉及「簡轉普」案件，均應提交行政庭全體法官會議討論。　　（四）行政機關負責人出庭的現實效果如何評估。《決定》直接明確：「健全行政機關依法出庭應訴制度」。新行政訴訟法第三條第三款加以細化：「被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委託行政機關相應的工作人員出庭」。從實證分析看，2014年截止全年，筆者所在的崑山法院公開審理行政訴訟案件110件，行政機關負責人（法定代表人或主持工作的負責人）出庭應訴率為100%。在審理過程中卻發現，存在四大問題影響了制度功能的實現：一是法律知識相對貧乏，要麼不出聲，要麼自說自話，降低了司法審理過程的專業性；二是臨場應訴經驗不足，導致許多無法通過事先準備完成而又必須在訴訟程序中體現的問題得不到良好的處置；三是本職工作受到影響，特別是部分行政機關的訴訟案件較多，影響其負責人的正常工作；四是抑制他人專長發揮，由於參加訴訟的代理人不能超過兩名，非法定代表人的行政機關負責人一旦佔據一個名額，因對案件處理的具體細節不熟悉，在庭審對於事實問題的調查程序中，往往回答不出原告或合議庭的提問，直接降低了訴訟的技術水準。對此，甚至有學者提出，從訴訟的專業技術層面上看，行政機關負責人出庭制度無益於司法公正的提升。[6]筆者認為，深層次的困惑其實來源於行政機關內部的考核機制。比如江蘇省政法委頒發的《江蘇省法治縣（市、區）創建綜合考核內容及評分標準》第六條就規定，行政機關負責人出庭應訴率低於95%的，每少一個百分點扣1分。該制度與考核掛鉤，成為強制的硬性指標，容易影響其制度上的功能實現。　　六、判決類型的整合　　（一）判決類型在體系上的整合。在《若干問題的解釋》對行政判決類型修整的基礎上，新行政訴訟法在正式廢棄「維持判決」、「確認合法或有效判決」之後，建立了一套邏輯嚴密的判決類型體系，按照法律條文的順序排列分別是：第一，駁回訴訟請求判決，適用條件是「行政行為證據確鑿，適用法律法規正確，符合法定程序，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的」。第二，撤銷判決，適用條件是「行政行為主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當的」。第三，履行判決，適用條件是「人民法院經審理查明被告不履行法定職責的」。第四，變更判決，適用條件是「行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定及認定確有錯誤的」。第五，給付判決，適用條件是「人民法院經審理查明被告依法負有給付義務的」。第六，情況判決，適用條件是「行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的」，此時應判決確認違法，但不撤銷行政行為，同時可責令被告採取補救措施。第七，確認判決，又分為二種，一是確認違法但不撤銷行政行為判決，適用條件是「行政行為程序輕微違但對原告權利不產生實際影響的」；二是確認違法判決，適用條件是「不具有可撤銷內容的、被告改變違法行為但原告堅持確認違法的、判決履行無意義的」；三是確認無效判決，適用條件是「行政行為實施主體不具行政主體資格或沒有依據等重大明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的」。第八，賠償判決，適用條件是「判決確認違法或無效，給原告造成損失的」。第九，採取補救措施判決，從新行政訴訟法第七十八條的行文看，這是一種與履行判決、賠償判決相對獨立的判決方式，適用條件是「被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議或土地房屋徵收補償協議等協議的」。第十，補償判決，適用條件是「被告變更、解除政府特許經營協議或土地房屋徵收補償協議等協議，但未依法給予補償的」。　　（二）判決類型在行政審判工作中可能會遇到的問題。仔細考量上述十種判決類型的邏輯關係，至少有三大問題值得進一步思考：第一，判決類型的劃分有沒有一些基本的標準？第二，判決類型還有無漏洞？第三，判決的適用有沒有交叉的地方？筆者認為，第一，按照行政判決類型化的基本邏輯，應當區分主體判決與輔助判決兩大類，前者有撤銷判決、給付判決、履行判決、確認判決、變更判決、賠償判決等，後者有情況判決、駁回訴訟請求判決。且駁回訴訟請求判決的適用條件應當僅在於：其他所有判決類型無法適用的前提下，均可以使用駁回訴訟請求判決。[7]但新行政訴訟法似乎把駁回訴訟請求判決作為首當其衝的主體判決對待，且將其適用條件進行了限制。第二，根據新行政訴訟法第十二條第（七）、（八）、（九）項的規定，原告若認為行政機關「侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權」，「濫用行政行為排除或者限制競爭」，「違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的」，可能會在訴訟請求中提出法院「判決禁止行政機關作出或實施特定行為」的要求。該類判決即禁令判決，在新行政訴訟法的判決類型體系中被遺漏。第三，情況判決與確認判決之間出現了交叉，很難區分。按照行政法學通說，情況判決僅指新行政訴訟法第七十四條第一款第（一）項的內容，比如在情況判決的發源地日本，其行政案件訴訟法規定，司法權認定「由於撤銷將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度、其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在判決的正文中，必須宣告處分或裁決是違法的。」[8]但新行政訴訟法第七十四條第一款第（二）項卻規定了行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實質影響時，人民法院作出了同情況判決一模一樣的確認違法但不撤銷判決。筆者認為，上述行政程序瑕疵所作的確認違法但不撤銷判決被納入到確認判決中更加合適，在法律條文的順序上也不宜作為情況判決的另種適用情形對待。
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