國家建設中的民間法問題

【緒論】或許，學者與其它職業人士的區別就在於，學者能對公共問題展開系統、嚴肅與深入的思考。為此，看一個人是否屬於學者或是否具有學者的潛質，就看看他思考公共問題時是怎麼個樣子。

這篇文章，是文員師兄讀研究生一年級時的作品。文章所包含的思維的系統性與嚴肅性，已然昭示著他的學者潛質了。就內容而言，文章具備深切的問題意識，它所闡述的若干命題，至今依然具有學術價值。

現在的文遠師兄是中國人民公安大學的學者。十二年前的這篇習作，映現出一個求知少年的認真與深刻。

文/ 曾文遠

自零七年高校任教以來，《秋菊打官司》這部電影的播放儼然已經成為我行政法及相關課程的教學標配。我如此地青睞這部影片，是因為秋菊那迷惘和困惑的神情一直深深觸動於我，也讓我迷惘和困惑。這部電影是中國法治建設的一個現實縮影，其反映的不僅僅是法律制度的運行問題（如行政調解、行政複議和行政訴訟等制度在影片場景中發生了嚴重不規範情形），更反映了正式制度背後深層次的文化衝突。本文是我為完成米健教授講授《比較法學總論》（2004年下半年，讀研時的第一門必修課）布置的隨堂作業所作，當時我讀完滋秀賀三的《中國家族法原理》和蘇力教授的《法治及其本土資源》，正好米老師的作業給我一抒心中哪怕是幼稚想法的機會，這亦可視為當時我對《秋菊打官司》的觀後感吧。今日觀之，文中的術語使用存在一定程度的混亂，觀點也顯得幼稚，其論證也有待商榷；不過，即使是今日之我完全否定昨日之我，但文字的點點滴滴卻是印下了永恆的烙印。

一

「……法治之於法制，其盛衰興廢，不獨受制於法律之制度，更取決於政制之安排、社會之結構、公民之素質與民眾之信仰。」梁治平先生此言用以描述晚清以降我國之法治進程著實貼切。中國之法治在本質上完全是一種西方法律的話語移植，是一種異質物的推廣；其主要表徵即以立法為中心的法制建設，此種模式下法治卻在實踐中屢屢破產，國家渴求的一種法治社會遠未形成。移植而來的法律在很大程度上僅僅停留在法典層面，是無生命力的「死法」，這些「死法」因為缺乏中國本土文化的社會支撐，很容易在實踐中面臨「有法不依」、「執法不嚴」、「違法不究」的困境。而真正在現實中起著規範作用的卻往往依然是傳統的習慣和民間法以及具有傳統意味的「代法之言」（政策、批示、命令等）。進而很自然出現這樣的局面：「引進的西方法律雖然洋洋大觀，但卻因水土不服而名存實亡；本土的法律雖然默默無聞，但卻因傳統的生命力而名亡實存。隨之而來的則是，本土法律與外來法律相衝突，傳統法律與現代法律相抵牾，法治陷入了混亂。」

人們今天再次反思法治，於其西方話語內涵深表質疑。確實，這種給西方世界帶來富強的「法治」在中國自發社會中從未產生過；但因此用一種強力方式加以普適能否達致同樣的效果，這不得不令人深表憂慮。我們這裡不能不首先思考這樣兩個問題：一是我們多少年的老規矩真的如此鄙陋，以致我們必須將其徹底廢止？相對之言，西方的法理、法律、法學真的是如此優勝，以致我們必須為其走向自己民族的「失語」？對第一個問題的回答人們通常會選擇一種中庸的方式，但由此引發了第二個問題，即百年來我們的整個法律建設並無絲毫中庸味道，卻是西方法律話語霸權的無與倫比，其隱藏著什麼國家和法律理念？

二

我們必須注意到，我們現在所用的法律、法治概念範疇都是西方的，其實言及法律、法治的同時就不由自主地進入到西方的語境中去；由此看待中國傳統的「法律」，是否已帶有相當濃厚的「先見」？兩種語境下在社會中扮演相同角色的事務是否能歸入到同一體系範疇。這些都要求我們脫離西方法律中心主義來重新思考到底「什麼是法律」、「什麼是法治」這樣一些基本的概念問題。

之所以成為社會，就在於其有規則和秩序。這根源於人類永不能克服的知識性問題，即「人們在開發、驗證和應用知識上只具有限的能力。因此，無知是人類存在的一個構造性要素。」正是這種對無知的恐慌，人們在本性上要求將複雜世界盡量能夠簡約化若干規則，以使自己行為有一種預期性，從而降低在無限知識面前的束手無策，進而能夠憑藉可預測的事物發展過程安排和計劃他們的生活。因此，秩序就是一種可預期的規則體系，它意指「社會進程中存在著某種的一致性、連續性和確定性。」

如果我們拋棄了法律實證主義的局限，將法律看作是一套社會特殊規則，在內容和形式上超越中國和西方、傳統和現代的視閾，我們將會得出一種考察中國社會法律的有效途徑。已有學者如此界定，即「法律是特定社會用來調整人們的權利義務關係，並可反覆適用，且由獲得社會認可的物質力量保障其實施的普遍行為規範。」概念雖然寬泛，但更能對現實法律現象和實踐進行有效考察，因而具有更大的兼容性。其實這裡的「法律」有三個層次，一是不成文習慣法（初級形態的法律），二是成文習慣法（中級形態的法），三是國家法（高級形態的法）。法律世界的景象適合三種不同層次的法律同時存在，並且三者之間存在著某種互動關係。由此出發，我們將看到中國一個全新的非僅限於國家法法律景象，很自然人們將會由國家法在當前社會的不暢轉向對前兩種形態的法律及民間法的關注。

法律多並不見得有秩序，真正的法律是對秩序有著建設性而非破壞性作用的。法治固然往往與正義、公正此類概念相聯繫，但最基本是尋求秩序，一種法律的秩序；即法律和秩序的有機結合。因為正義本身是針對社會的混亂、無序而言的。

談起法治，在西方的話語中，它幾乎是不可辨析的概念；而我們往往將其作為人治的對立面看待，賦予它以褒義而賦予人治貶義。但實際上法治和人治在治國目標上是基本一致的，都是希望社會有秩序保持安定、經濟繁榮和人民安居樂業；因為即使事實上人治抑或法治導致了社會動蕩不安，這也並不意味著人治論者或法治論者希望社會失序、混亂以及人們生活於水深火熱中。因此它們兩者區分僅僅是在方法上或者說是在可行性上才有意義。但是必須看到，人治不否認法律規則的重要性，不過它卻強調法律的不足（因為再好的法律也有不足）進而呼喚賢人們來為社會的秩序繪製圖景；法治論者無論是唯理主義者還是懷疑主義者，也都「不反對傑出統治者和官員在許多非重大問題上，一些必須即刻決定的問題上，一些必須行使裁量權的問題上充分發揮他們個人的才智判斷，行使裁量性的權利，也不反對傑出領導人運用他們的個人魅力、遠見卓識、領導才能來影響民眾的意見和觀點。」

如果真正要在現實中而非書本上觀察中國的這百年來的法治圖景，我們似乎必須突破很多既有的思維模式，我想再次強調秩序在法律和法治概念中的基礎性作用就顯得必要。打破舊秩序建立新秩序當然是發展所必要的，但採用一種「制度斷裂」的方式進行勢必造成無序狀態，這恰恰是和法律、法治的基本價值取向相悖的。與此相關的一個重要方面，應當是打破「法治」和「人治」的根本對立，因為它是許多人藉以鼓吹西方法律中心主義的假設前提。

三

沒有不具有合法性的秩序，只有具有多少合法性的秩序。不論是統治，還是管理抑或是治理，都有一個治權的問題；合法性形成了治權的基礎，因此合法性是政治學和法學探究很多問題的首要話題。西方思想家於此的思考自古有之，不乏睿智；簡要回顧之，可將其歸結為合法性的規範性闡釋和合法性的經驗性闡釋兩種範式。

合法性的規範性闡釋，這一理論範式更多的是尋求一種本體論上的終極價值，建立在一種現實的和倫理的二元思維模式之上。正是這種本體論的追求導致對正義一類普通價值的信仰，形成了「自然」和「常規」相對立的自然法傳統。從而確立起現實秩序或法權合法性問題的普遍性的絕對標準，這也為批判和改進現實秩序或法權提供的一種依據。無論是經歷與中世紀神學的結合，還是接受近代契約思想的重塑，這種範式根深蒂固；但在韋伯那裡實現了「社會學轉向」，走向了經驗實證。

合法性的經驗性闡釋，該種闡釋與前者相反，不是從一個更高的普通性的道德標準或原則來推演「應當」存在的秩序並且以此為依據來評判現存秩序是否具有合法性，而是堅持經驗科學的客觀性和價值中立性對已有的「實然」的秩序作客觀的解釋。從這一原則出發，韋伯認為社會行動的前提就是承認這最低限度的秩序合法性；合法性就既指既定的秩序的穩定性和有效性，也指人們對握有權力者的地位的確認和對其命令的服從。所以現實中的秩序是否穩定是否成功僅僅意味著合法性程度的不同，而沒有合法性和非合法性的區別。這種闡釋實際上是一種形式主義的範式，即「將合法性視為一種與真理沒有內在聯繫的經驗現象」；合法性的經驗性闡釋與法律的實證主義緊密聯繫一起的，而對後者的批判就必然產生了對前者的反思。

韋伯將世界歷史的進程看作是一個「理性化」的過程，資本主義為原型的法理型秩序是歷史的產物也是邏輯的產物；由於理性化追求的有效性、計算性和確定性，使得「合法性」和「道德性」相分離，於是使人在非人化的制度中日益被囚禁的結果便無可避免地創造出來了。哈貝馬斯正是在這樣的語境困境中以其交際和溝通哲學為基礎，力圖將經驗主義和規範主義結合起來，強調符合價值規範基礎上的支持和忠誠。他認為合法性是意識著某種秩序被認可的價值，而這種被認可的價值是與一定歷史時期的社會規範所聯繫的，是社會規範能有效證明這種秩序是有價值的。

實際上哈貝馬斯的合法性理論就是我們普遍接受的折衷看法。即合法性就是某種秩序依據傳統或公認的準則而得到人民的同意和支持；當人民對秩序的終極權威原錦義務時，這個秩序就具有合法性。所以合法性應當是外在形式（程序）和內在價值的同一。值得一提的是，我是借用「合法性」這一概念來描述秩序的，並不僅僅限於國家所確立的在社會中的秩序；它更適用於一種社會自發的秩序及民間秩序。

如果將合法性的概念縮小運用於國家秩序上來，則合法性就是指社會對國家所維持的統治秩序的認可或同意，這種認可或同意是以自由溝通和相互交涉的制度機製作為前提的。通過這樣的機制，國家利用掌握的各種資源對社會實施控制或管理，而社會也利用自己的資源對國家進行批評、監督、抵制甚至反抗。一般而言，國家擁有的資源包括制度資源（經濟資源和政治資源）和文化資源，前者意味著暴力的合法壟斷，後者是在意識形態上的霸權；國家在社會中確立合法性我們可以稱其為「國家建設」，它有兩種途徑，就是制度（更指法律制度）的合法化和意識形態的合法化，任何統治秩序的確立即國家建設都必須依賴於這兩種手段。

我認為還可以借用這樣一些概念如「公共領域」、「市民社會」來做必要的補充；但強調的是，我僅僅是借用這些西方概念的話語之形，其體則是截然相反的。在這裡，市民社會不是特指什麼中產階級中間社會，而是與資產階級沒有必然聯繫的或者說這在特定的歷史條件下才有聯繫的非國家權力支配的空間，其基本上是和社會是一個同義詞，如家庭、社區、市場、鄉村社會均是其表現形式。公共領域則為國家與市民社會之間通過自由溝通以形成理解或者通過交涉以達成妥協的機制或制度化渠道，如選舉、結社等。

四

傳統中國社會中國家合法性得以長期延續的根基就在於鄉紳階層控制了國家與市民社會進行溝通和交涉的公共領域，這在無論是意識形態合法化還是在法律制度合法化方面都具有莫大的功能。杜贊奇用「國家權力的內卷化」來總結中國傳統社會中國家和社會關係以及公共領域在其中的作用，實為貼切。中國傳統國家統治秩序的合法性是通過士紳（鄉紳）階層作為國家和市民社會（鄉村社會）進行溝通和交涉的中介：他們一方面是國家意識形態在民間的傳播者和維護者，成為國家法的維護者和執行者；另一方面他們又是鄉村社會的利益的維護者。正是由於他們才使得國家政權在鄉村社會建立起合法性，而同時又將國家權力抑制在一定的範圍內，使鄉村社會處於民間法的自治狀；當國家過分干預鄉村、民間事務時，他們就成為民間自治的維護者，而當地方脫離國家政權而趨於分離時，他們自覺地與國家的利益保持一致，這樣是審結曾在公共領域中維護著國家政權與市民社會的平衡，實現政權統治的合法性。

晚清以來國家政權合法性的重建實際上就是在於打破這種秩序結構，西方的挑戰之下在公共領域中形成「救亡」主題，國家主義式的民族國家作為一種新型政治共同體獲得意識形態的合法性。恰恰是這種信念的盛行便一開始就使得憲政、法治等只具有工具性意義；它們不過是實現國家強大的手段，它們本身不具有值得信仰和尊崇的價值，而且與我們的情感認知、生活體驗沒有任何關係。重建合法性的一切努力便由此始終具有工具主義和實用主義色彩；而這種重建又與民族國家的興起及其政權建設緊緊聯合在一起。

我一向認為中國社會存在著國家和民間的二元秩序，法律西化還是觀念更新在根本上只是停留在國家層面，在民間尤其是鄉村社會仍然是傳統意識支配。因此，中國現代國家建設的主題不在於在形式上實現法律的現代化，即在國家層面上完成法律創製；而在於政權如何深入鄉村進行建設。如何破除「國家權力的內卷化」的困境就是國家建設的中心環節：國民黨試圖將自己的代理人植入村莊而未能成功，只得依賴就是精英統治村莊；相反，共產黨在村莊內部有效地培植了自己的代理人而實現了政權合法化建設。這是共產黨政權能夠在全國勝利的根本條件。徹底意義完成國家建設卻是共產黨在建國後通過歷次運動實現對公共領域的改造和絕對控制，但此時法律卻喪失了它的活動空間；現代民族國家理應「通過法律過程的統治」為「通過政策或運動的統治」替代，一種高度彌散化的懲罰社會形成，但極其不確定，秩序將成為人民心中的渴求。

改革開放以來國家開始從民間社會收縮和逐漸退出，與此同時，人民公社的廢除和家庭聯產承包責任制的實行又使農村回到原有的相對自治狀態。這實際上又面臨著再一次的國家建設的境遇。

此時中國的社會已出現了一種全新的構成：兩個不同質的市民社會——鄉村社會和城市社會；而且兩個社會類型都是秩序的初建，整個中國處於無序狀態。鄉村社會實際上是一種傳統社會的重歸和回復，儘管增添了因國家推動現代化的政權建設因素；城市社會也是一種重歸和回復，它一方面是新創造出來的，但更重要的它只是對一度中斷的大延續。於是兩個不同質的公共領域也產生了：鄉村社會和國家之間溝通和交涉的公共領域；城市社會和國家之間溝通和交涉的公共領域。國家建設推進一方面仍是進行未完成的鄉村建設，這仍是國家建設的主題；（政權直接涉入的現代國家建立方式在中國鄉村社會至少歷史地被證明是實踐的破產，因此合法性的重建便會轉向一種更為現代的手段，今天共產黨大力提倡與實施的「三下鄉」、實踐「三個代表」甚至是「送法下鄉」實際上就是典型的表現。「現代民族國家的信仰在中國的發生之多也是這100年的事」，雖然在理論上「國家本身已經意味著對全國的統治，已經擁有無上的權力，並有對暴力使用的合法壟斷」，但中國目前卻由於兩個市民社會的存在而不能「像韋伯描述或設想的現代官僚統治那樣，以『形式理性』的正式法律和程序來貫徹國家的意願」。）另一方面城市社會的產生和發展卻是現代國家建設不可或缺的，是其邏輯的和歷史的結果。值得關注的是，中國目前有一種鄉村社會向著城市社會逐漸轉化的趨勢，但趨勢終究是趨勢，代替不了現實的存在；國家建設的路根本沒有完成，但有了有利的轉機。可是全新的社會構成將鑄造一種全新的現代化模式；它至少不能是如百餘年的那般「一刀切」的國家主義式的工具主義行動。從另一個角度看秩序的合法性也出現了雙重解構，其重建在兩種社會層面上模式也有所不同。

五

正如在前面所採用的法律概念，我們由其出發將看到傳統中國社會不僅僅是歷代王朝的國家法的法律體系，更會發現一個多姿多彩的民間法大世界。的確，如果將「實定性視為法的本質的要素，法就是由集中的權力定立或承認的同時具有強制作用的規範等這樣來定義的話……有關舊中國的私法做出某種內容充實的敘述大約也成為不可能。如果法的特質不是從規範的形式而是從內容上求得，那麼所謂法，就是自古以來的法諺所說『應該給與某個人應歸於他的東西』的意義上的關係到正義的規範。如果按這樣去定義的話，在所謂的法意識的形態上的確是存在著法的看法絲毫也不勉強。」我們認為法律是在一個社會中起著實際約束作用的行為規範，這樣調整傳統中國民事關係的規則應當歸入法的範疇。

擯棄現代西方法律制度語境，中國傳統民間法也創造出一系列獨自的法律概念和權利觀念，如「業」、「賣」、「伙」、「保」等概念以及相應的權利制度。以清代地權交易而言，其頻繁發生，並在其中發展起了自己的產權制度，清代民間契約中便包括大量的有關產權的習慣法。因此，我們無法用產生於西方法律土壤的概念和理論體系來觀察和談論產生於中國社會經濟基礎之上的法律現象。也有學者認為，中國古代民事法律規範主要以習慣法的形態存在，並且以大量民間契約為表現形式，而官方法律制度則通過州縣自理審判對民事習慣法加以認可和接納。正式的成文法和民間習慣法雖然有著各自不同的調整範圍和運行機制，但在儒家主流文化的基礎上整合為一個完整的法律體系。再如中國傳統的繼承法，其內容與西方繼承理論截然不同。歷來一說到中國的繼承法，往往首先提到在這裡作為問題之外的那些公法上的現象（主要是指封爵、食封、官職等的世襲），存在不能就司法上的繼承加以充分地考察的傾向。」因為中國「父子一氣」的理念使父親和兒子結成了宿命性的「同居共財」關係，產生父親的死亡並不產生財產上轉移，因此中國的繼承本質上是人（或人格）的繼承，而非財產上的關係；當然，作為人格連續的結果，是包括性地繼承財產權。身為人子，自出生就與父親一起擁有一個共同的財產，而且甚至沒有放棄繼承的餘地。西方意義的繼承只能在家庭中出現絕戶情況下以及在「家產分割」上才產生國家法的意義。在闡述民間法之前，我們首要的就是認真重新審視我國傳統中已有的私法傳統；這是民間法的主要內容。

六

拿錢穆先生的話來說，在中國「道統」尤重於「政統」，而兩者統攝於「血統」。中國民間法恰猶如「道統」，只要根源於中國人靈肉的「血統」未逝，它必將連綿相傳。這樣在現代化中的中國（包括今天）就現實的產生了國家法和民間法的緊張。國家法試圖藉助政權優勢資源完全代替和消除民間法在社會中的影響，從而完成國家建設和合法性重建；國家法主要體現在制定法上，除了在涉及國內少數民族和國際事務問題，是極端輕視民間法和習慣的，更別說制定法要以民間法和習慣作為立法根據了。為了更進一步推動現代化建設，許多制定法乾脆明文規定以政策來彌補立法之不足。這種行動模式隱含著的兩種思維就是：民間法不利於國家建設和新的合法性的重建即不利於國家的現代化；民間法存在的基礎即傳統社會已經不復存在。前一種思維實際上是一種革命性思維（自孫中山始）的延續，法國大革命就是典型的反證；後一種思維是書本的、邏輯的思維，根本沒有看到中國兩種市民社會將在較長時間內並存。「中國現在每年新增1100萬人，保持8%的經濟增長速度，每年只能從農村轉移800萬人進城就業。40年後，中國農村的人口依然還有8億多，人均耕地還達不到現在的水平，所以小農經濟是中國農業經濟的長期現實的選擇。在未來40年，中國農村勞動力的基數始終保持在4億以上，而實際上指需要1.2億勞動力。」另外我從國家統計局看到2004年能夠反映兩元社會的一組數據，2004年，我國城鎮居民平均收入為八千二百多元，而農村人民平均收入僅為兩千六百多元。我認為隨著我國現代化的推進首要著眼點仍是在城市社會，城鄉收入將會進一步加大；鄉村社會和城市社會的並存局面將不可能在短期內消失。從制度變遷、法律的現實有效以及兩種市民社會的二元格局等等方面來看，民間法作為人們實際中法律關係的調整規範意義重大。

中國面臨著的二元市民社會正是獨特的中國特色，通過「法律進行的統治」進行的合法性重建將分別遭遇兩種不同的境遇。「依法治國，建設社會主義法治國家」，這樣的法治口號或理念決不是兩個市民社會的共同心聲。通過城市社會與國家之間的公共領域進行交涉和溝通達成的國家建設模式對城市社會來說是必要的，因而法治漸由工具主義而具備了一種價值信仰，國家的立法很大程度上滿足了他們的秩序需求；而在鄉村社會國家則將前面的圖景加以同樣的對應，法治對那裡的人們與其說是秩序，更多時還不如成為秩序的衝突。但這並不說對國家法律體系的統一性予以反對，我只是想說明如果真要實現這種統一性，民間法必須在整個法律體系中得到重述；其重要方式就是要能在立法中得到應有的尊重和吸納。其實自由主義本來從其自身而言就是一個悖論：西方法律主義與自由主義密不可分，我們現在的法學家們提倡西方法律話語，其在理論上應當是以自由主義思想為根基的；可以現實的法治建設規劃似乎在他們眼中能窮盡對中國社會的法律活動的一切信息和知識的全部了解，這本身就是違反了自由主義的整個建構基礎。國家法與民間法相互的互動，這是中國目前國家建設的一個明智抉擇。