最高院杜萬華大法官|自由心證、程序正義與審判程序的同質化

毓瑩導讀

程序與實體的關係問題是最基礎的問題，也是討論最為廣泛的問題。但在自由心證和審判程序的同質化問題上，實踐中仍存在許多誤區。杜萬華大法官《自由心證、程序正義與審判程序的同質化》一文中對此作了全面深刻的闡述，現推薦給大家。

自由心證、程序正義與審判程序的同質化

在處理程序與實體的關係上應注意以下問題：

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一是要嚴格依法查清案件事實、正確適用法律，維護實體公正。民事訴訟法和民訴法司法解釋是人民法院查清案件事實的法律依據，其能否真正得到貫徹落實，是實體法律能否正確適用，實體公正能否得到維護的前提。要根據當事人的訴訟請求和法律規定，正確確定案件的性質；要圍繞案件事實和法律規定正確分配當事人的舉證證明責任；承擔舉證證明責任的當事人，其提供的證據要達到證明的程度，若達不到證明的程度，舉證證明責任是不能發生轉移的，民訴法司法解釋中強調了這一點。要根據法律規定的程序，在當事人和訴訟參加人的參與下，依法審核證據、認定事實，要開庭質證，體現公開性；要在認真聽取當事人及其訴訟代理人意見的基礎上，正確適用法律；要按照公開性的原則，在法庭上和裁判文書中，依法將法官對證據的採信和事實的認定，以及法律適用的理由予以公開。只有嚴格民事訴訟法和民訴法司法解釋的規定審理案件，法律的實體公正才有保證。通過與法官接觸，我了解一些情況。在這裡，我想說一說自由心證問題。很多法官說這個的時候，認為這就是法官的內心確信，這是對的。但有人認為自由心證就是「我信」，至於「你信不信」、「他信不信」，並不關心。這是對自由心證的一種誤解，其實關於自由心證在民訴法司法解釋105條做了明確表述，此規定雖然抽象，但對自由心證是比較準確的描述，首先要當事人舉證，然後按法定程序質證，質證以後法官審核認定證據，法官審核認定證據時必須堅持依法原則，法律規定的證據規則和程序不能違背。全面原則要堅持。要符合邏輯推理和日常生活經歷，在這樣的情況下產生內心確信，內心確信以後要把確信在裁判文書中或在法庭庭審中公開，即公開心證的過程，這種公開就是裁判文書說理和法庭說理。自由心證是講道理的，不是不講道理的「我信」。簡單的案子要在法庭上說清楚。如果是普通案件，必須把對證據的採信和事實的認定，特別是有爭議的部分，用裁判文書說出來，這是自由心證的操作方法。

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二是嚴格依法維護訴訟權利和訴訟義務的平等。民事訴訟法規定的程序，不僅是人民法院查清案件事實、正確適用法律的平台，也是當事人明辨是非、感受公平正義的過程。近年來，有些民事商事案件處理在實體公正上並無大礙，但當事人依然上訴不息、上訪不止，究其原因，人民法院未能在訴訟程序中讓當事人感受到公平正義是原因之一。有一個問題要強調一下，絕大多數法官都有為維護公正獻身的精神。據我所知，對實體公正問題，很多法官十分重視，很多法官說，只要案件在實體判決中不錯，走到哪兒都不擔心。這說明他對實體公正的重視，這是對的。但從另一個側面說明只要問題的處理是對的，違背其他程序就可以不在乎。在實踐中，當事人投訴的案子，許多實體上沒有問題，但當事人就是不服，其原因很多是訴訟程序上出了問題，當事人在訴訟過程中沒有感受到公平和正義，認為法官是在為對方說話。之所以會造成這種局面，是沒有把民事訴訟法看成不僅是為法官制定的法律，而且是為人民群眾制定的法律。好多法官認為民事訴訟法就是為法官制定的，讓法官查清案件事實，正確適用法律的工具。他沒有意識到，民事訴訟是人民群眾通過訴訟程序，追尋案件事實，辨明是非，感受公正的過程。民事訴訟有兩個職能，一是追求實體公正的職能，二是追求程序公正的職能，讓人民群眾通過程序明辨是非，感受正義。如果把第二個做到了，司法文明和水平就會有更大提高。我們現在許多人還停留在重實體輕程序階段。希望各位以後要在如何落實民訴法和民訴法司法解釋上花精力，真正做到程序公正，把實體公正和程序公正有機統一起來。因此，人民法院在民事審判活動中，要堅持當事人訴訟地位平等、訴訟權利和訴訟義務平等，摒棄和糾正不尊重當事人訴權、辯論權、陳述權、知情權的做法，依法保護當事人訴訟權利的行使和訴訟義務的履行；要尊重當事人的程序選擇權、訴訟與非訴方式選擇權、調解與裁判糾紛解決方法選擇權、實體權利選擇權，正確處理好法官釋明權與當事人選擇權的關係；要依法堅持庭審公開、裁判文書公開，用公開保公正。總之，要通過對程序公正的維護，真正讓人民群眾切實感受到司法的公平正義，也只有這樣才能凸顯程序正義的獨立價值。

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三是嚴格按照法律規定履行程序職能。民事訴訟法根據審判和執行規律，在訴訟的不同階段、不同程序中規定了不同的程序職能。人民法院各個職能部門在民事審判工作中，要按照民事訴訟法和民訴法司法解釋的規定，按照立案、審判、執行各自的職能分工履行職責，並做好相互協調和銜接工作，推動民事訴訟程序整體的有機運行。要正確認識訴訟程序中一審、二審和審判監督程序各自的職能，一審程序的職能是查清案件事實，正確適用法律；二審程序的職能是著重解決案件的事實爭議和法律爭議，實現兩審終審；審判監督程序的職能是依法糾錯，維護裁判權威。要正確認識訴訟調解與司法裁判的功能和作用，按照「能調則調，當判則判，調判結合，案結事了」原則，實事求是地處理好調判關係，再也不能走過去忽左忽右、極端主義的老路。調判關係這幾十年來就是在忽左忽右前進的，一定要注意。要注意區分不同案件類型，採用不同的處理方法處理案件，如婚姻家庭案件、鄰里糾紛案件等應堅持調解優先的原則，而涉及商事規則的案件，如果當事人不願調解則應當依法及時作出裁判，以彰顯規則、維護秩序。要正確認識和處理訴訟程序內訴訟案件與非訴訟案件的關係，做好兩類不同案件的相互銜接和轉化。民訴法有大量特殊程序的案件，如人民調解等，要注意兩者銜接。督促程序支付令作廢后要轉入訴訟，要注意兩者銜接和轉化。要繼續做好民事訴訟程序外的民間調解、仲裁等糾紛解決機制與民事訴訟程序的協調工作，創新和完善多元矛盾糾紛解決機制，形成職責定位明確、程序銜接暢通的社會秩序維護機制。比如勞動爭議案件要先調解、仲裁再訴訟，還有很多就不細說了。

在這裡我要強調一點，周強院長在講話中專門講到民事訴訟中的同質化問題。對此，我們要引起高度重視。全國法院民一庭、民二庭系統不僅審理一審和二審案件，還要審理許多審判監督的案件。要注意在審判監督程序中，法官行使的是依法糾錯權而不是自由裁量權，法官不能根據自己對法律的理解，在不能指出原審裁判錯誤的情況下，用自己的自由裁量權去代替原審的自由裁量權。如果用自由裁量權來取代依法糾錯權，就混淆了原審和審判監督的職能，使兩種不同的職能同質化。程序同質化現象不克服，立案和審判、審判和執行的職能不分清，就有可能導致整個民事訴訟程序體系整體效益不能發揮，多年來這一教訓已經十分深刻，應當汲取。在這裡，立案和審判、審判和執行、審判中的一審和二審之間都有不同分工，周院長講話中提到要遵循審判規律和執行規律，明確各自職能。比如立案，立案就是要搞好立案登記，對外服務好群眾，對內服務好法官。立案登記階段當事人遞交材料不全要補齊後給審判部門，不能直接扔給審判部門。立案前的調解要遵循當事人自願原則。再比如執行的問題，執行的職能是忠實執行裁判文書，不能做審判的事情。但執行中直接做審判的事在實踐中也是存在的。舉一個例子，婚姻法司法解釋二第24條規定的實施，全國婦聯對此意見很大。這條司法解釋2003年制定時，是因為當時存在著夫妻雙方相互串通、轉移財產，對債權人的利益造成了很大損害。我們規定這一條的目的就是要解決這一問題。該條司法解釋出台後，夫妻雙方共同對付債權人這一現象得到了遏制。但近幾年又出現了新情況，兩口子離婚後，夫妻一方與債權人把合同倒簽到夫妻關係存續期間，試圖將債務認定為夫妻共同債務。這條司法解釋雖規定夫妻關係存續期間，夫妻一方所欠債務為夫妻共同債務。但問題是，這條規定是審判規則，不是執行規則。夫妻共同債務的認定應當由審判權認定，不是執行權來認定。我與全國婦聯也談過這個事。如果夫妻共同債務沒有在審判中被認定，那被認定的一般債務到了執行階段，夫妻一方一旦提出執行異議，執行部門駁回後，當事人不服提出案外人申請再審，我們法院應當按照民訴法第227條的規定立案審查，如果法院原審中配偶一方在原審中沒有參加訴訟，可以在再審後撤銷原一、二審判決，發回重審，把對方追加進來，作為共同被告。如果配偶一方在原審中參加了訴訟，也對當事人爭議的債權債務提出了抗辯，法院最後認定為夫妻共同債務的，可以進入執行。配偶一方沒有參與原審訴訟是不行的，在這裡要注意這個問題。未經審判直接追加配偶一方為被執行人，用執行權取代審判權，這實際上就是民事訴訟同質化現象的一種表現，應當注意克服。總之，在民事訴訟程序中，立案、審判、審判監督、執行，應當按照民訴法規定的各自職能履行職責，但也要相互配合、銜接，保證民事訴訟程序在整體上發揮最大功能。同時，搞審判的同志們也要注意把裁判文書寫得清楚明白，不要因為含糊其辭讓執行的同志為難。裁判中有執行內容要寫，沒有執行內容，可以不寫。

本文摘自《杜萬華專委在第八次全國法院民事商事審判工作會議上的專題講話》

預祝大家五一節快樂！

文末有彩蛋！

七絕 漁舟向晚

杜萬華

日暮江天紅似火，

漁舟向晚話蹉跎。

一壺濁酒誰與共，

隱隱青山隱隱歌。

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