【視點】谷俊山被終身監禁的可能性有多大?

刑九生效前已經做出的生效判決繼續有效，不適用終身監禁;一審判決在刑九生效前，上訴審判決在刑九生效後的，在啟動再審程序的情況下，在確有必要的情況下可以適用終身監禁;一審判決在刑九生效後的，可以適用終身監禁。

文 | 百里溪來源 | 百里溪的法律博客</p>一、貪賄犯罪死緩終身監禁的法律規定刑法修正案九(下簡稱刑九)對貪賄犯罪死緩終身監禁作出了規定，其基本表述為:犯貪污罪、受賄罪，貪污、受賄數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑後，終身監禁，不得減刑、假釋。何時發生的貪賄犯罪可以適用上述規定?公眾對此很是關注，這是刑法修正案在時間上的適用範圍規定，也即溯及力規定。二、刑法溯及力的簡要理解我國現行刑法第12條規定:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。」根據上述規定，以簡單的事例對刑法修正案的溯及力進行分析闡述。一是新增罪名的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。如醉駕，在刑法修正案八(下簡稱刑八)之前未規定為犯罪，因此，在2011年5月1日刑八生效之前的醉駕行為都不是犯罪行為，之後的行為則屬於危險駕駛罪。二是廢除罪名或某種刑罰的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。如刑八刪去了盜竊罪可判處死刑的規定，凡是在刑八生效之後判決的盜竊罪，均不得判處死刑。三是修正前後均認為是犯罪的，則按從舊兼從輕的原則處理，也就是按照有利於被告人原則進行處理，這一點容易理解。四是生效判決繼續有效，即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，也適用當時的刑法。三、死緩含義的複雜性死緩，我國刑法用語，是「死刑緩期執行」的簡稱，暫緩的期限是兩年。死緩的含義並非字面上的「死刑，緩期兩年執行」，而是「死刑，緩期兩年不執行」，無論是從死緩設立的根本目的，還是死緩的實踐運用結果，均可以得出如此結論。死緩是死刑的執行方式，而不是我國刑法獨立的罪名，全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉在《全國人大常委會辦公廳2015年8月29日新聞發布會》中介紹:「對重特大貪污受賄犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子增加規定了可以終身監禁的措施，應當強調的是，這種措施不是一個新的刑種，它的對象只是針對貪污受賄被判處死緩的犯罪分子在具體執行中的一個特殊的措施。」刑八關於死緩限制減刑，或者是刑九對貪賄犯罪死緩減為無期徒刑予以終身監禁，均不涉及增減罪名的問題，因此，貪賄死緩終身監禁的溯及力問題是無法直接依據刑法第12條規定進行推理的。死刑的執行方式雖說不是獨立罪名，但它人命關天，也關乎「價更高」的人身自由，不可謂不重要，從刑法的可期待性及可預測性角度而言，理應受到刑法溯及力規則約束。四、死刑執行方式法律溯及力的規定與實踐在刑八規定了「暴力犯罪死緩限制減刑」之後，我國才產生死刑執行方式法律溯及力問題，刑八關於死緩限制減刑的規定及其實踐對貪賄死緩終身監禁制度有很大的參考價值。《最高人民法院關於死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定》(下簡稱《死緩限制減刑程序規定》)指出:「高級人民法院審理判處死刑緩期執行沒有限制減刑的上訴案件……確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效後，按照審判監督程序重新審判。高級人民法院複核判處死刑緩期執行沒有限制減刑的案件，認為應當限制減刑的，不得以提高審級等方式對被告人限制減刑。高級人民法院審理判處死刑的第二審案件，對被告人改判死刑緩期執行的，如果符合刑法第五十條第二款的規定，可以同時決定對其限制減刑。最高人民法院複核死刑案件，認為對被告人可以判處死刑緩期執行並限制減刑的，應當裁定不予核准，並撤銷原判，發回重新審判。」從這一規定這可以看出，無論是一審判處死緩，還是死刑立即執行，只要在刑八生效後仍處於二審程序中，就可以對其適用限制減刑，也就是說，死緩限制減刑對刑八施行前的犯罪行為具有溯及力。在實踐中，也能夠找到相關案例，如《余根發故意殺人、盜竊複核刑事裁定書》(2014贛刑三抗字第2號)。1992年9月，余根發不能正確處理家庭矛盾，無端猜疑、報復他人，持木棒將二無辜小孩殺死，余根發殺人後又盜取被害人家3800元，其行為構成故意殺人罪、盜竊罪。江西省高院認為:余根發犯罪情節特別惡劣，所犯罪行及後果極其嚴重，論罪應判處死刑;鑒於余根發潛逃18年後自動投案，如實供認犯罪事實，屬自首，依法可以從輕處罰;且其認罪態度好，願意賠償被害人親屬的經濟損失，有悔罪表現，可以酌情從輕處罰。2015年1月25日，江西省高院核准上饒市中院(2011)饒中刑一重初字第4號對余根發死緩並限制減刑的刑事附帶民事判決。從規定到實踐均表明:刑八關於死緩限制減刑的規定，只要尚在審理程序中，就可以追溯適用。五、關於谷俊山是否可以適用死緩終身監禁的不同意見死緩限制減刑與貪賄犯罪死緩終身監禁這兩種死刑執行方式存在著區別，前者針對暴力犯罪，後者針對貪賄犯罪，但兩者在訴訟程序上的相同點更為重要:在作出判決的同時對刑罰執行依法進行約束，即限制減刑或終身監禁。網上熱議這一條文是否能對劉志軍、谷俊山適用?因刑九生效的時間為2015年11月1日，劉志軍案早已作出生效判決，因此不會被終身監禁。谷俊山於2015年8月10日被一審法院判處死緩，如果其提出上訴，二審很可能在2015年11月1日之後判決，如果參考死緩限制減刑的做法，對谷俊山可以適用貪賄犯罪死緩限制減刑之規定。關於谷俊山是否可以適用死緩終身監禁，有媒體報道說是不適用的，如:《人大回應:劉志軍谷俊山不適用「終身監禁」》南都記者從人大辦公廳舉辦的新聞發布會上獲悉，劉志軍、張曙光、谷俊山等此前被判處死刑緩期兩年執行的重大貪污腐敗犯罪人員，不適用「終生監禁」措施。經過反覆查看《全國人大常委會辦公廳2015年8月29日新聞發布會》，並未發現臧鐵偉主任曾說過這樣的話。在發布會上，南方都市報記者提問:「想請臧鐵偉主任說明一下剛才講的終身監禁措施，大家都在爭議，終身監禁措施對被判死緩的，比如像郭伯雄、劉志軍等人有沒有可能適用?」因該記者提了兩個問題，臧鐵偉主任只回答了前一問題，對這一問題並未直接給出回應。北京青年報記者提問:「現在部分已經被判死緩但是尚沒有公開資料表明被判處無期徒刑的官員，會否會受到終身監禁不得減刑的影響?」臧鐵偉主任回應說:「法律通過以後對於個案如何適用法律由司法機關按照法規定結合實際情況來確定，法律都有明確規定。」由此而言，谷俊山不適用死緩終身監禁只是媒體自己通過推理得出的結論，而非發布會上的官方意見。不僅是媒體，也有法律界人士同樣認為谷俊山不適用死緩終身監禁規定，理由是:如果終身對谷俊山作出死緩限制減刑的判決，將有違上訴不加刑原則;當貪賄行為發生在刑九生效之前，如果嚴格按照刑法第12條關於溯及力之規定，也不應該適用。六、爭議原因探析關於上述爭議，需從兩個角度論述，一是從上訴不加刑的角度，二是從溯及力的角度。可以肯定，谷俊山不會被二審改判為死緩終身監禁，若如此改判，顯然違背上訴不加刑原則。即使依據《死緩限制減刑程序規定》的做法，若要對谷俊山終身監禁，也只能是通過啟動再審程序。但如果谷俊山放棄上訴，或者上訴了又撤回，或者是二審在刑九生效之前就作出判決，谷俊山就不存在死緩終身監禁之可能。假若谷俊山提起上訴，並且該案在刑九生效後才作出判決，依據《死緩限制減刑程序規定》的做法，在「確有必要」的情況下，可以在二審判決生效後，通過再審程序對其判處死緩終身監禁。現在的問題是，這種做法是否違背刑法的溯及力原則?死緩、死緩限制減刑、死緩終身監禁這三者均作為死刑執行方式而非獨立罪名，這種特殊性決定了三者在溯及力上的複雜性。這種複雜性需從兩個層面分析:一是貪賄犯罪發生在刑九生效前，查處發生在生效後。這種情況完全可以適用死緩終身監禁，這個不僅有死緩限制減刑的例子在，而且，在法理也講得通:本來該被告人要判處死刑立即執行，現在判處死緩終身監禁，尤其是放在慎用死刑、減少死刑的語境下，這應當說是「殺」變成「不殺」的舉措，也就不存在違反刑法第12條規定的問題，最高法院的相關規定及具體的司法實踐都已經清楚地表明了這一點。若是相同的貪賄犯罪延續到刑九生效之後，那就當然適用刑九規定，更不存在違反溯及力的問題了。二是刑事訴訟程序延續到刑九生效之後的情況，也就是谷俊山可能會遇到的情況。如果純粹是概念上的邏輯推理，可以認為溯及力原則並不包括執行方式，因此也就不違背溯及力原則。眾所周知，死緩儘管不是獨立罪名，但在我國的司法實踐中，卻具有獨立罪名的實質功能，現在還分化為三個不同的「死緩罪名」，普通死緩、死緩限制減刑、死緩終身監禁，死緩終身監禁顯然比普通死緩的懲罰要更嚴厲。谷俊山現在被判處的只是普通死緩，在其上訴之後，反而可能面臨死緩終身監禁這一更嚴厲的懲罰，要麼是妨礙了他的上訴權，要麼是事實上架空了上訴不加刑原則。七、谷俊山被終身監禁的可能性多大?本段是通過具體的谷俊山案例來說明死緩終身監禁規則對司法實踐的具體影響。谷俊山如果提出上訴，並且二審在刑九生效前能夠結束的，那就沒有任何影響。如果二審不能在刑九生效前終結的，且不願冒終身監禁的風險，那麼就應該通過撤訴的方式趕在2015年11月1日之前終結訴訟。如果二審延續到了刑九生效後，谷俊山被終身監禁的可能性仍舊比較小，主要理由是有三:一是類似於最高法應該會出台類似於《死緩限制減刑程序規定》的《死緩終身監禁程序規定》，至於會不會有「高級人民法院審理判處死刑緩期執行沒有終身監禁的上訴案件……確有必要終身監禁的，應當在第二審判決、裁定生效後，按照審判監督程序重新審判」這樣的規定，目前還是未知數，等規定出台後可以更精確地評估法律風險;二是對於一審已經做出普通死緩得判決，若要改成死緩終身監禁，程序上有再審障礙，實體上也需要嚴格的「確有必要性」審查;三是谷俊山案件本身具有重大立功、贓款贓物全部追繳等法定、酌定從寬處罰情節，對其終身監禁的可能性就會較小。綜上所述貪賄犯罪死緩終身監禁的溯及力很可能與犯罪的時間節點無關，而與判決的時間點緊密相關，最大的可能是:刑九生效前已經做出的生效判決繼續有效，不適用終身監禁;一審判決在刑九生效前，上訴審判決在刑九生效後的，在啟動再審程序的情況下，在確有必要的情況下可以適用終身監禁;一審判決在刑九生效後的，可以適用終身監禁。法律博客www.fyfz.cn法律人的精神家園法律博客QQ群:164767747加入法律博客微信群及溝通協調請加小編個人微信lkhlky
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