法學教授投書澎湃，萬字長文呼籲集資詐騙罪「輕刑化」

法學教授投書澎湃，萬字長文呼籲集資詐騙罪「輕刑化」

徐昕 黃艷好 王萬瓊

2015-03-06 08:08 來自金改實驗室 【寫在前面】從浙江的吳英到湖南曾成傑，從黑龍江的焦英霞到吉林的王希田，從四川的田玉文到山西的聶玉聲，近十年來，民營企業家因集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪獲刑，尤其是吳英由死刑改判死緩，引發了各界關注。據銀監會處置非法集資部際聯席會議2013年公布的信息，2005年至2012年間，公安機關年均立非法集資案件2000多起，年均涉案金額200億元左右。2011年、2012年，此類案件的重刑率均超過30%。就此，民間金融專家、中國社科院農村發展研究所馮興元研究員與北京理工大學法學院教授徐昕共同主持《非法集資類罪問題與修法建議研究》課題，進行了為期一年的調查研究，並由徐昕和法學博士黃艷好、王萬瓊共同主筆撰寫了近2萬字建議書，對非法集資類犯罪作出整體梳理和反思，呼籲廢除集資詐騙罪死刑，並提出修法建議。此前，馮興元教授在2013年親自率隊調查湘西曾成傑非法集資死刑案，並曾在《東方早報》發布長達1萬6千字的調查報告，對曾成傑的判罪提出疑問。也有多位經濟學家長期關注非法集資罪這一口袋罪的問題，在要求廢除集資詐騙死刑判決的同時，要求廢除非法集資罪這類罪名。建議書指出，吸納資金是否用於生產經營，應作為罪否的關鍵因素。集資款用於生產經營的，應排除在非法吸收公眾存款罪名之外。同時，應對集資款用途的比例作出界定，只有當行為人把集資款用於個人消費或揮霍的比例，大於用於投資或生產經營活動的比例時，才能認定其具有非法佔有目的。建議書同時提到，長遠來看，隨著金融體制改革的不斷深入和金融體系的完善，應廢除金融管理本位主義的「非法吸收公眾存款罪」。此外，建議書呼籲制定《民間借貸法》，明確合法民間借貸和非法吸收公眾存款罪的界限。該文特別提出，應突破現有民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率4倍的規定，根據地方經濟條件和民間借貸的情況等因素綜合確定。以下為報告全文：

2009年4月16日上午，備受關注的吳英非法集資案在浙江省金華市中級人民法院開庭審理。 CFP 資料非法集資類犯罪的立法反思與建議一、引言長期以來，民營企業的生存環境十分艱難，其中一個表現就是融資困難。一方面，企業發展需要資金的支持，但民營企業卻很難從現有金融體系中獲取資金，不得不自謀出路；另一方面，民間融資者常被冠上「非法集資」之名，遭受嚴厲打擊，甚至因觸犯集資詐騙罪而面臨極刑。例如：——2003年2月，山西璞真事業集團董事長聶玉聲因非法吸收公眾存款罪被判處有期徒刑10年；——2003年3月，四川成都新蓉新股份有限公司董事長田玉文因非法吸收公眾存款罪被判處有期徒刑11年；——2003年5月，河北徐水孫大午因非法吸收公眾存款罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年；——2004年11月，遼寧營口東華集團董事長汪振東因集資詐騙罪被判處死刑；——2006年6月，億霖木業集團負責人趙鵬運因非法經營罪被判處有期徒刑15年；——2009年3月，浙江溫州市樂清「會主」高秋荷因組織「經濟互助會」高息吸納會錢，以集資詐騙罪被判處死刑；——2009年8月，浙江麗水市杜益敏因集資借新還舊積欠巨資，以集資詐騙罪被判處死刑；——2010年4月，吉林海天實業有限責任公司董事長王希田因集資詐騙罪被判處死緩；——2010年12月，黑龍江哈爾濱市英霞實業（集團）公司董事長焦英霞因集資詐騙罪被判處死刑，該判決2013年被最高法院駁回；——2012年，浙江東陽吳英從11位親友定向集資，以集資詐騙罪初判死刑，後在社會輿論的關注下改判死緩；——2013年，湖南曾成傑與政府合作進行「三館」建設，本有能力償還借貸，卻仍因集資詐騙罪被判處死刑。上述案例只是非法集資類犯罪的一個縮影。事實上，近十年來我國對非法集資一直保持高壓態勢，對非法集資行為的懲治極為嚴厲。據2013年11月處置非法集資部際聯席會議公布，2005年以來，公安機關年均立非法集資案件2000多起，年均涉案金額200億元左右；2008年以來，共破案1.6萬餘起，挽回經濟損失近500億元。法院受理非法集資犯罪案件逐年上升，2011年、2012年受理案件分別為1274起、2223件，上升約79%；連續兩年重刑率均超過30%。刑法嚴懲非法集資活動的預期設想與非法集資現象愈演愈烈的現實之間形成的巨大反差，讓我們不得不進行反思。上述不少飽受爭議的非法集資案件，如孫大午案、吳英案等，不僅暴露了我國相關法律法規在規制非法集資活動中存在種種問題，而且表明近年來非法集資類犯罪口袋化的趨勢日益明顯，由此導致民營企業的生存環境進一步惡化，直接影響了我國市場經濟的健康發展。因此，如何改變立法和政策，有效區分合法集資行為、一般違法行為和犯罪行為，實現「口袋罪」的除罪化，保障懲治非法集資類犯罪的公平合理，並進一步推動經濟犯罪和財產犯罪領域的死刑廢除，從而充分保障民營企業家的合法權益，促進市場經濟發展，這具有重大而迫切的現實意義。本報告旨在梳理非法集資類犯罪的現行法律和政策，基於犯罪構成的理論和司法實踐，分析非法集資類犯罪認定和適用中存在的問題，並在此基礎上參照域外經驗，結合我國實際，最終提出既符合中國國情又切實可行的立法和政策建議。二、非法集資類犯罪的立法演變與犯罪構成非法集資並非現行刑法上的一個具體罪名，而是指一類犯罪行為。根據現行刑法和相關司法解釋以及實踐作法，刑法中涉及非法集資的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票、債券罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自設立金融機構罪、組織、領導傳銷活動、非法經營罪等7個罪名。其中，擅自設立金融機構可視為非法集資的準備行為；非法吸收公眾存款、欺詐發行股票、債券、擅自發行股票、債券、組織、領導傳銷活動、非法證券、基金當中的非法經營5個罪名屬於非法集資類犯罪的主體罪名；非法吸收公眾存款罪屬非法集資犯罪的一般法規定，其他4個主體罪名屬特別法規定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。(一)立法演變非法集資類犯罪並非一開始就存在，舊刑法典未有專門規定，它是伴隨著社會經濟的發展而逐漸被納入到刑法體系中，並最終在刑法典中出現了相應的罪名。20世紀90年代以前，非法集資活動極少發生，很少受到關注。但到20世紀90年代，伴隨著經濟的快速發展和金融市場的初步形成，非法集資活動初見端倪。1993年，北京長城機電科技產業公司總裁沈太福因貪污罪和受賄罪被判死刑，這是較早進入人們視野的非法集資案件，被視為改革開放後「非法集資第一案」。縱觀整個立法變遷過程，非法集資類犯罪大致經歷了從經濟性行政法規，到附屬、單行刑法，再到刑法典明文規定及出台司法解釋規範適用等階段。1.經濟性行政法規和文件20世紀90年代初，隨著經濟發展，發生了一系列涉及金融投資的詐騙犯罪案件，尤其是1993年北京沈太福非法集資案和1994年江蘇無錫鄧斌非法集資案。這些案件開啟了我國對非法集資進行刑事規制的歷程，由此引發大規模的金融立法活動。這些立法活動最初表現為頒布經濟性行政法規。較典型和重要的法規和行政文件，例如，1992年國務院發布的《儲蓄管理條例》，明確規定實施非法吸收公眾存款的應當追究刑事責任；1993年國務院發布的《關於堅決制止亂集資和加強債券發行管理工作的通知》，規定任何地區、部門、企事業單位和個人，一律不準在國務院有關規定之外以各種名義亂集資；同年8月，作為我國較早使用「非法集資」概念的規範性文件，國務院批轉的《中國人民銀行關於集中信貸資金保證當前經濟發展重點需要意見的通知》指出「要堅決制止和糾正違章拆借、非法集資」；9月，國務院又發布《關於清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》，規定除股份公司股票、企業債券、短期融資券或金融債券外，禁止其餘有償集資活動。2.附屬、單行刑法上述行政法規和文件頒行不久，不少內容就經過全國人大及其常委會的認可而上升為法律。1995年，全國人大及其常委會先後頒布《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《擔保法》、《票據法》、《保險法》，以及全國人大常委會出台《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》、《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。上述「五法二決定」基本確立了中國的金融法律規範體系。其中，單行刑法《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》規定了欺詐發行股票、債券罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪。《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》正式確立了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。該決定第七條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，最高處十年有期徒刑；第八條規定，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資的，最高可處死刑。此外，1996年最高人民法院出台的《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》對非法集資進行了界定，規定「非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批准，向社會公眾募集資金的行為」。3.刑法典及司法解釋1997年修訂的《刑法》增加了破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪兩節，主要吸收了《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》和《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的內容。自此，非法集資類犯罪納入了刑法典的體系。但鑒於立法存在諸多模糊之處，為更好打擊非法集資活動，有關部門又陸續出台了一系列文件，尤其是1997年亞洲金融風暴之後，政府及有關部門為強化金融監管明顯加大了治理非法集資的力度。較典型和重要的文件，如1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，將「未經中國人民銀行批准」沿用為成立非法吸收公眾存款犯罪的構成要件，並明確解釋了該罪所具有的「不特定性」和「承諾回報」兩項特徵。該規定對犯罪構成要件的解釋和具體化，對司法實踐具有較大的指導意義。但由此也可看出，中國經濟犯罪的刑事立法具有依賴經濟性行政法規解釋的附屬性。之後，不少文件對「非法集資」做出了界定，並對「非法集資」的主要特徵進行了歸納和總結；有些文件甚至對非法集資的形式進行了類型化的列舉。2010年11月，最高人民法院出台《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，並於2011年1月4日起實施。該解釋界定了非法集資行為，細化了非法集資概念的四個特徵要件，列舉了10類構成非法吸收公眾存款罪的具體行為方式，明確了集資詐騙罪中「非法佔有目的」要件的認定，規定了有關罪名定罪和量刑的標準，同時還規定了不列入犯罪和免於刑事處罰、不作為犯罪處理的豁免規則。時隔不到四年，2014年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出台《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，就關於行政認定、「向社會公開宣傳」、「社會公眾」等認定問題，以及共同犯罪、涉案財物的追繳和處置、證據收集、涉及民事案件、跨區域案件等處理問題作出了詳細解釋。該意見是對原司法解釋和相關法律法規的進一步細化，在犯罪認定上呈現了一定程度的擴張，更進一步體現從嚴打擊非法集資活動的趨勢。透過這些立法變遷，我們看到的不僅是從經濟性法規到附屬、單行刑法再到刑法典的立法路徑，更是國家對非法集資活動持續加大管制、不斷從嚴打擊的過程。然而，非法集資愈演愈烈並呈多發態勢的現實卻表明，國家採用嚴厲的刑罰規制手段治理非法集資的效果並不理想。之所以效果欠佳，一個關鍵的原因就在於立法者對立法背景的忽略。改革開放後，尤其是近二十年，隨著市場轉型的推進和金融市場的不斷完善，立法所依據的社會現實業已發生巨大的變化。但這些變化，尤其是民營經濟的急速發展及其所面臨的艱難的融資困境，卻被立法者或基於各種擔憂而有意無意地忽略掉，進而導致在立法、司法過程中出現了種種問題。這些問題及立法背景的具體變化，後文將有更詳細的分析。(二)非法集資類犯罪的構成要件本部分基於現行法律，針對司法實踐中的適用難點，對非法集資類犯罪的構成要件分別進行概括性描述。1.非法吸收公眾存款罪一般認為，本罪侵犯的客體是國家金融管理和市場秩序。設立本罪的初衷有二：一是為集合社會資金，更好地投入國家經濟建設；二是出於保護公民財產安全的需要。但隨著經濟發展，其規範目的正逐漸由保護金融機構轉向保護民眾的財產安全，因而更適合認為，本罪侵犯的客體是國家金融交易安全秩序。本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂「存款」是指存款人將資金存入銀行或其他金融機構，銀行或其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。所謂「公眾存款」是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者特定的，不能認為是公眾存款。本罪的客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。具體可分為三類：(1)以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。主要表現為：吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上開出高於法定利率的利率。(2)以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。其表現方式多樣，例如：以「體外循環」手法非法以貸吸存；在存款中先行補足自己擅自抬高的利率息差；擅自在社會上大搞有獎儲蓄非法吸收公眾存款；以暗自先行給付實物或期約給付實物的手段非法吸收存款；以暗自期許存款方對其動產、不動產的長期使用權非法招攬存款。(3)依法無資格從事吸收公眾存款業務的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。本罪是行為犯，行為人只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構成本罪既遂。這也體現了立法上對所謂嚴重「破壞金融市場秩序」的行為從嚴打擊的政策。本罪的主體為一般主體，凡達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。單位亦可成為本罪的主體。這裡的單位，既包括可以經營吸收公眾存款業務的商業銀行等銀行金融機構，也包括不能經營吸收公眾存款業務的證券公司等非銀行金融機構，還可以是其他非金融機構。當然，也有部分人認為本罪主體不包括商業銀行等金融機構。本罪在主觀方面表現為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果，而希望或者放任此種結果發生。過失則不構成本罪。2.集資詐騙罪本罪侵犯的客體是複雜客體，既侵犯了公私財產所有權，又侵犯了國家金融管理制度。這種集資詐騙行為採取欺騙手段矇騙社會公眾，不僅造成投資者的經濟損失，同時干擾了金融機構儲蓄、貸款等業務的正常進行，破壞國家的金融管理秩序。本罪在客觀方面表現為行為人必須實施了使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。客觀方面應符合以下條件：(1)必須有非法集資的行為，即公司、企業、個人或其他組織未經批准，違反法律法規，通過不正當的渠道，向社會公眾或者集體募集資金的行為。這是構成本罪的行為實質所在。(2)集資是使用詐騙方法實施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法佔有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實真相，騙取他人資金的行為。只要行為人採用了隱瞞真相或虛構事實的方法進行集資，均屬於使用欺騙方法非法集資行為。此外，使用詐騙方法非法集資須達到數額較大，才構成犯罪。本罪的主體是一般主體，任何達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。同時，單位也可以成為本罪主體。在主觀方面，本罪只能是故意，且以非法佔有為目的。以非法佔有為目的，即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據為己有之目的。而據為己有，既包括將非法募集的資金置於非法集資的個人控制之下，也包括將非法募集的資金置於本單位的控制之下。通常情況下，這種目的具體表現為將非法募集的資金之所有權轉歸自己、或任意揮霍、或攜款潛逃等。3.欺詐發行股票、債券罪欺詐發行股票、債券罪，是指在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。本罪侵犯的客體是複雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者(即股東、債權人和公眾)的合法權益。本罪的客觀方面，必須具有在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券、數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。具體而言，首先，行為人必須實施在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的行為；其次，行為人必須實施了發行股票或公司、企業債券的行為；最後，行為人製作虛假的招股說明書、認股書、公司債券募集辦法發行股票或者公司、企業債券的行為，必須達到一定的嚴重程度，即達到「數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的」，才構成犯罪。自然人和單位均可成為本罪的犯罪主體，實踐中多數主體為單位。本罪在主觀上只能依故意構成，即行為人明知自己製作的招股說明書、認股書、債券募集辦法等不是對本公司狀況或本次股票、債券發行狀況的真實、準確、完整反映，仍積極為之。過失不構成本罪。4.擅自發行股票、公司、企業債券罪擅自發行股票、公司、企業債券罪，指未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票、公司、企業債券，發行數額在50萬元以上，或者擅自發行股票、公司、企業債券，不能及時清償或者清退的，或者擅自發行股票、公司、企業債券造成惡劣影響的行為。本罪所侵犯的客體是複雜客體，即國家的證券發行管理秩序以及社會公眾、法人的合法財產權益。本罪的犯罪對象是股票和公司、企業債券。其直接危害對象是證券的認購人，包括法人、非法人單位和自然人；間接危害對象包括在市場競爭中與本罪行為人競業的其他特定的或非特定(潛在)的經濟實體。在犯罪的客觀方面，行為人必須實施了擅自發行股票、公司、企業債券的行為且達到法定後果。具體包括以下情形：第一，未經國家有關主管部門批准擅自發行股票，包括：股份有限公司發起人未經國務院證券管理機關批准擅自發行股票；股份有限公司董事會未經批准擅自發行股票者；其他任何單位或個人未經批准擅自發行股票。第二，未經國家有關主管部門批准擅自發行公司、企業債券。根據《公司法》規定，有資格發行公司債券的只能是：(1)股份有限公司；(2)國有獨資公司；(3)兩個以上的國有企業投資設立的有限責任公司；(4)其他兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司。上述公司要發行公司債券，須先由董事會制定方案，股東會作出決議(國有獨資公司由國家授權投資的機構或國家授權的部門決定)並向國務院證券管理部門報請批准後，方能發行。故擅自發行公司債券，既包括上述公司未經國務院證券管理部門批准擅自發行公司債券；也包括其他單位或個人未經批准擅自發行公司債券。第三，必須發行「數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為」，才能成立本罪。本罪的犯罪主體，是一般主體，包括自然人和單位。本罪在主觀上必須是故意。5.擅自設立金融機構罪根據現行刑法，擅自設立金融機構罪，是指未經國家有關主管部門批准，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。通常認為，該罪主體是一般主體，即自然人和單位；侵犯的客體是國家對金融機構的准入管制制度；主觀是故意。可能的爭議之處在於該罪的客觀方面，主要集中於「擅自設立」如何理解、商業銀行或其他金融機構的範圍如何認定，以及合法的金融機構擅自設立分支機構能否構成本罪等問題。有學者認為，擅自設立金融機構的具體表現形式有三：一是未向中國人民銀行申請而設立商業銀行等金融機構；二是雖向中國人民銀行提出申請，但在未批准的情況下成立商業銀行等金融機構；三是雖經中國人民銀行批准設立，但在未辦理登記、領取營業執照的情況下即予開業。第三種情形構成該罪的觀點，不能成立，因為該行為已經獲得主管部門的批准，儘管未辦理登記、領取營業執照，但只是違反工商行政管理法規，屬一般違法行為，即便構成犯罪，觸犯的也是非法經營罪等其他罪名。在合法的金融機構擅自設立分支機構這一問題上，由於該行為違反《商業銀行法》第19條的規定，可按本罪處理，但同時也應考慮危害程度的大小，對未損害或威脅到債權人合法權益的行為，按一般違法行為處理。對於商業銀行或者其他金融機構的範圍認定上，《商業銀行法》和《金融機構管理規定》等法律法規均有所規定，實踐中出現的「地下錢莊」、民間互助會、老鄉會等由於不屬於本罪所列舉的金融機構的範圍，故不構成本罪。三、非法集資類犯罪的立法缺陷及適用問題(一)非法吸收公眾存款罪的立法滯後與擴張適用1.立法理念滯後與本罪的實質基於上述對非法集資立法及打擊活動的回顧，不難發現，非法吸收公眾存款罪源於20世紀90年代，是立法者出於維護社會經濟安全穩定的考慮，以金融市場管理者的身份和立場所制定的，旨在維護金融壟斷特權和存款特許經營制度、規範金融市場秩序的一項罪名。在市場經濟轉型初期，面對初建金融市場的不規範和不完善，這種通過刑罰規制市場秩序的手段具有一定的現實合理性。然而，隨著經濟轉型的不斷推進、金融市場的日益完善，這種立足於金融管理主義的立法早已不適應時代的需求，成為阻礙民營經濟發展的巨大障礙。從當前的金融管理體制和刑事立法現狀來看，中小企業尤其是民營企業從正規金融機構或渠道獲取資金的機會極小，這不僅僅因為國家禁止民間私自融資，先後以「未經中國人民銀行批准」和「未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金」，作為認定非法吸收公眾存款罪的標準；同時也因為正規的融資渠道狹窄，僅有商業銀行、信託、股票、公司、企業債券、保險、證券投資基金等幾類，且利用上述渠道的條件又往往過高，而國家信貸政策又往往向國有企業傾斜。在個人或單位為發展生產或經營而產生的大量資金需求無法從所謂「正規」途徑得到滿足的情況下，中小企業尤其是民營企業鋌而走險轉向民間，面向社會公眾募集資金，並通常以高額利息為條件作為快速籌資的方式。可見，非法吸收公眾存款罪實質上反映的是，滯後的金融管理本位主義理念和體制與旺盛的民間融資、投資需求之間產生的突出矛盾。2.非法吸收公眾存款罪的擴張適用與「口袋化」當前的非法吸收公眾存款罪在飽受爭議的同時，業已成為當下金融業發案數量最高的罪名。這與該罪的擴張適用與「口袋化」密切相關。從現實來看，該罪主要存在行政和司法兩條擴張路徑。就行政上的擴張而言，立足於國家本位和金融管理本位主義，雖然行政機關開始僅將非法（變相）吸收公眾存款的行為作為非法集資行為的種類之一來規制，但由於現實生活中集資形式多樣化並不斷翻新，行政監管機關再難以作出類型化的細緻區分和判斷，故不僅在規定上使用「非法集資」的概念予以囊括，而且在實際執法過程中，不再嚴格區分性質和類型而作出同樣的處理。而在司法機關認定和適用該罪的過程中，一方面，由於該罪最初的立法來源於非刑事法律，其判斷和認定具有對非刑事法律的依附性，因而延續上述行政機關不作細緻區分的思路，並未對非法集資行為做出明確區分，以致於認為非法集資就是非法吸收公眾存款；而另一方面，鑒於現有的刑法罪名體系以及罪狀設置，難以覆蓋大量出現的非典型集資行為，司法機關在司法實踐中擴大化地解釋「公眾」、「存款」等法律未予明確的概念，由此導致不區分吸收資金目的，也不區分是否造成嚴重後果，一概對非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來打擊的現象。因而，在司法實踐中呈現出非法吸收公眾存款罪「口袋化」的狀態：除了單純的詐騙行為適用集資詐騙罪、涉及股票、債券等特定犯罪對象的適用擅自發行股票、公司、企業債券罪外，其他多數的集資行為則被「包容」在非法吸收公眾存款罪中。這種通過擴大化解釋非法吸收公眾存款罪從而實現打擊非法集資活動的做法，不僅違反罪刑法定原則，違背了法律解釋的基本立場和邏輯，而且未能對非法集資活動的實現有效的預防和規制，更沒有為民間金融的合法化預留空間，由此造成了刑法自身的結構性危機，以及刑法與社會的脫節。3.罪與非罪之間缺少緩衝機制現行立法的認定和適用不僅對於融資活動是否非法缺乏明確的界定標準，在實踐中難以對非法吸收公眾存款行為與合法民間借貸做出區分，而且在在合法的民間借貸與構成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構成犯罪的面向公眾的借貸行為，即在合法行為與犯罪之間缺少緩衝地帶。(二)集資詐騙罪的擴張適用與刑罰畸重1.集資詐騙罪的擴張適用與認定問題集資詐騙罪的適用與認定在司法實踐中表現出不同程度的擴張。這些擴張主要表現在「非法佔有目的」和「使用詐騙方法」這兩個關鍵要件的認定上。(1)「非法佔有目的」的認定作為非法集資罪中刑罰最重的罪名，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的本質區別在於是否「以非法佔有為目的」。儘管相關司法解釋對此作出了規定，但司法實踐中依然存在僅根據行為人無法返還較大數額的非法集資款的結果，或僅根據行為人存在將集資款用於個人消費或揮霍的情形，就推定行為人具有非法佔有目的的案例。吳英案就是典型例證，該案中「一時不能歸還他人款項的情節」被法院作為具有非法佔有目的之倒推依據，而引發了廣泛的爭議。(2)「詐騙方法」的認定1996年最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題解釋》就已對「詐騙方法」進行了明確界定：「詐騙方法是指行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。」可見，立法對「詐騙方法」的認定，採用了三個條件，即「詐騙方法=虛構集資用途+以虛假的證明文件+高回報率為誘餌」。儘管上述條件明顯縮小了「詐騙方法」的外延，但卻未能看到金融領域中「詐騙方法」的特殊性。有學者在區分生活、市場、投資和投機四領域存在不同欺詐標準的基礎上，指出當前通說的觀點屬於早期靜態工業社會的詐騙罪教義學理論，從而產生了兩個問題：一是過於追求安全價值而忽視了金融市場更需要的效益價值；二是會把民間借貸中的欺詐行為等同於「詐騙方法」，從而可以對浙江有民間融資行為的企業進行地毯式定罪。在實踐中，司法機關則常對「詐騙方法」進行不同程度的弱化。例如，吳英案的一審判決書對涉案數額娓娓道來，但對「詐騙方法」卻一筆帶過，而其所賴以證明構成「詐騙方法」的論證也同樣存在爭議。2.集資詐騙罪整體刑罰過重(1)集資詐騙罪的死刑問題集資詐騙罪設定死刑是從單行刑法開始的，後在刑法典中予以規定。而國外刑法一般都將集資詐騙行為按詐騙罪來處罰，而詐騙罪的法定刑設置是有期徒刑或是拘役，並無死刑。《刑法修正案（八）》已取消其他金融詐騙罪死刑，只保留了集資詐騙罪死刑，再次使該罪保留死刑的合理性受到強烈質疑。最近廣泛徵求意見的《刑法修正案九（草案）》已明確提出廢除集資詐騙罪死刑。作為經濟犯罪的集資詐騙罪必須廢除死刑，這是學界和社會多年以來的呼籲。第一，從罪責刑相適應原則的角度，由於市場總避免不了存在一些「欺詐」行為，所以社會對詐騙的容忍度日益提高，其可罰性正在逐漸變小，而集資詐騙罪屬於非暴力犯罪，公私財產所有權、金融管理秩序和死刑所匹配的生命權不具有等價性，同時，出資者自身亦有過錯，應分擔部分責任，因而判處死刑極不合適。第二，從法定刑設置的根據和原則來看，一方面，法定刑設置的主要根據在於社會危害性，但集資詐騙罪的社會危害性遠不如想像中的大，且在一定程度上警醒投資者，刺激成熟市場的自我培育和生成，因而很難從社會危害性上找到充足的理由對犯罪者處以死刑；另一方面，法定刑設置的原則是公正、明確和協調原則，在其他金融犯罪和普通詐騙犯罪都廢除死刑的情況下，單獨對集資詐騙罪保留了死刑明顯不合理，體現了罪與罪之間的不均衡。第三，從死刑功能來看，集資詐騙罪的死刑並未實現預期的威懾功能，因為很多集資者常常是被現有的金融體制「逼上梁山」，因而也無法實現對集資詐騙行為人的教育與改造功能。集資詐騙罪的死刑也沒能更好地撫慰被害人的心靈創傷，因為被害人最關心的是經濟利益的實現，甚至某種意義上，死刑的判處幾乎斷絕了被害人預期的經濟利益實現的可能，由「為民除害」變成了「除害人民」。第四，從社會現狀與體制來看，集資詐騙罪的發生與金融壟斷體制有關，賣方市場的銀行壟斷使經營者「逼良為娼」，民間集資的發生存在必然性，犯罪原因中有相當多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當性。(2)集資詐騙罪法定刑畸重由於立法者受到嚴懲非法集資觀念的影響，集資詐騙罪設定的法定刑畸重。而到了具體個案中，由於集資詐騙犯罪屬於涉眾型犯罪並可能引發群體性事件，因而法官難以發揮主觀能動作用，對集資詐騙罪的判處很容易偏重，淪為「維穩」的手段之一。事實上，無論是立法者還是司法者，在嚴苛的金融管理主義的影響下，均對集資詐騙罪的危害性作出了過高的評價。首先，在與盜竊、搶劫等財產犯罪的比較中，無論是從發案率、反社會性、被害人和社會的報復欲來看，集資詐騙罪均大大小於盜竊、搶劫等財產犯罪。其次，就自身性質而言，詐騙罪是可控性較強的自損犯罪，對社會波及性很小，同時作為平和型犯罪，其違法性更輕。(三)非法集資類犯罪的其他問題1.非法集資案件財產處置程序的設置不規範根據相關刑事法律法規的規定，辦案機關對涉案款物只能先行扣押，此後應隨著案件的辦理隨案移送到審判機關，待審判機關作出相應生效判決後由第一審審判機關依法予以處理。然而，由於上述規範規定的相關程序簡單粗糙，加之運作過程不透明，缺乏監管機制，地方黨政部門干預嚴重，由此導致長期以來非法集資等財產類刑事案件，處置程序亂象叢生，尤其在涉案財物的追繳、拍賣等關鍵環節，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現象嚴重，成為有關部門謀取不當利益的重要來源。特別是辦案機關案款提留制度的存在，使得實踐中出現了不少在立案之初辦案機關或政府牽頭主導的專案組即將其扣押的涉案財產予以賤賣的現象。這些違法行為一方面迫使審判機關不得不對原本可能無罪的集資行為作出有罪判決，另一方面也使受害人權益喪失了基本的程序保障。廣受關注的吳英案等就存在類似的問題。2.民間借貸缺乏立法的引導、協調和規範非法集資類犯罪的一大問題就在於，難以劃清民間借貸與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資類犯罪的界限。同時，立足於金融管理主義的刑事立法也缺乏對民間投資者利益的關注和保護。因此在某種意義上，非法集資罪的立法與認定難題還與民間借貸缺乏立法的引導、協調和規範有密切關係。作為正規金融的有益補充，以民間借貸為內容的民間經濟活動對我國市場經濟的發展，以及金融體制的改革起到了良好的促進作用。然而，當前的民間借貸卻處於一種較為混亂的狀態：一方面，民間借貸基於門檻低、手續簡便、無須擔保等特點，成為了許多借貸無門的中小企業融資的重要方式，日趨繁榮；另一方面，民間借貸由於面臨著限制和風險，利率一再飆升，且糾紛不斷，犯罪率逐年上升。造成混亂的一個關鍵原因就在於民間借貸缺乏立法的引導、協調和規範。具體而言，我國目前關於民間借貸的法律規定過於零散，大多表現為行政法規和司法解釋，立法層次低，過於粗略，缺乏可操作性，從而無法對民間借貸作出規範引導和有效保護，更無法適應市場發展和金融體制改革的需要。四、非法集資類犯罪的立法建議(一)非法吸收公眾存款罪的限縮適用與除罪化鑒於非法吸收公眾存款罪在立法和司法適用過程所存在的種種弊端，有必要在系統反思的基礎上，對該罪進行科學合理的除罪化設計。但考慮到除罪化短期內不太容易實現，而當前此罪雖具有一定的現實合理性，卻存在「口袋」化、擴大化、直接融資行為當間接融資行為處理、非法集資與合法民間借貸、合理的民間融資無法區分等多重弊端，故我們提出分階段的立法改革建議。當務之急，須從多方面嚴格限縮非法吸收公眾存款罪的適用。長遠而言，非法吸收公眾存款罪應實現除罪化。1.立法理念的轉變金融立法的理念可概括為兩種：金融管理主義和金融交易主義。所謂金融管理主義，就是將所有金融犯罪都看作是對金融管理秩序的破壞；金融交易主義則是以市場的正常活動為核心，將破壞市場交易的行為通過刑罰處罰。非法吸收公眾存款罪的設立主要緣於金融管理主義，旨在維護國有金融機構對存款業務的壟斷。隨著市場經濟的發展和金融改革的推進，民間融資需求強勁，在某些地區普遍流行，原立足於管制和維護國家金融壟斷主義的刑法規制與金融市場日益開放的要求、民間金融逐步合法化的趨勢背道而馳。而且，非法吸收公眾存款罪有一個難以克服的弊端，即用間接融資的手段處理直接融資問題，無法為民間金融的合法預留空間。因此，立法理念須實現從金融管理主義向金融交易主義轉變，以保護侵犯公民法人的財產權、促進市場經濟的發展為標準，結合違法案件的發生原因、危害大小等具體情況，嚴格區分一般違法行為和犯罪行為，將一些形式上的違法行為非犯罪化，並設置一定的豁免條款，從而使刑罰的力量主要集中於打擊嚴重危害社會經濟安全的犯罪。2.限縮適用與立法建議限縮適用的基本方法是，提高非法吸收公眾存款罪的入罪標準和範圍，即在不損害罪刑法定原則的前提下，以刑法的謙抑性為指引，一定程度上提高並嚴格解釋非法吸收公眾存款罪的構成要件，保證刑法的合理適用。具體可從兩個維度著手：正面肯定合法範圍，反面嚴格解釋和適用。第一，從正面明確合法民間集資的範圍，將有合理的生產經營需要的「非法集資」活動合法化，同時嚴格區分間接融資行為與直接融資行為，將以合法的商業生產運營為目的的直接融資行為排除在非法吸收公眾存款罪之外。第二，從反面嚴格解釋和適用，正確界定非法吸收公眾存款罪中「存款」的涵義，提高該罪「違法性」之法的層級，並注重考查集資行為本身以及集資者與投資者之間的風險負擔。首先，「存款」應根據金融業的特徵在商業銀行法中尋求本義，即存款作為商業銀行的本質業務，應當且僅指活期存款，而金融業中存款業務的實質在於利用所吸收的公眾資金進行資本和貨幣經營。故存款的本質特徵並不在於還本付息，而在於是否將集資款用於經營資本和貨幣。因而，吸收「存款」的目的和用途構成「存款」本義的一部分，唯有將集資款用於以經營資本和貨幣為目的的間接融資行為，才能認定構成非法吸收公眾存款罪。其次，「違法性」之法的層級應限於法律法規，行政規章、命令、政策、文件等均不能作為該罪構成中違法性的依據。最後，應根據具體所屬市場、投資或投機領域的不同，結合回報率和謹慎度等判斷出資和集資性質的標準，考量集資行為的風險性以及市場風險性在集資者與投資者之間的合理分配，在此基礎上以集資行為的風險性作為定罪量刑的重要考量因素，將用於生產經營且無風險或風險較小的吸納資金行為排除於該罪之外。此外，還應設置一些豁免規則，將一般的社會危害性不大的非法集資行為，不作為犯罪處理。為此，我們建議立法將非法吸收公眾存款罪採用空白罪狀和敘明罪狀相結合的方式予以規定。具體可設置為：違反國家金融管理法律法規，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，用於經營資本和貨幣，數額較大或情節嚴重的行為。在此基礎上，最高法院可出台司法解釋或指導性案例，對非法吸收公眾存款罪的「違法性」、「存款」以及具體行為的表現形式予以明確和列舉，並明確將用於生產經營的吸收公眾存款行為排除於該罪之外。在此立法建議下，即在區分直接融資行為和間接融資行為的立法思路下，對當前吸收公眾存款屬直接融資的行為，可通過對「擅自發行股票、公司、企業債券罪」進行適當調整予以規制。要實現這一轉型，應對《證券法》中的「證券」做擴大化界定，罪狀列舉不局限於股票、公司債券、企業債券，「擅自發行股票、公司、企業債券罪」也應相應改為「擅自公開發行證券罪」。但必須指出，「將集資行為納入證券監管體系，只能是一個未必最優的替代選擇。倘若沒有相應的制度配套，各種不規範的集資活動，其弊端也會在證券市場中顯現出來。」因而在具體設計時必須考慮充分，尋找證券與股票、公司債券、企業債券等概念的契合點，合理設置證券法律法規體系。而這仍有待於後續更細緻、嚴謹地研究。3.非法吸收公眾存款罪的「除罪化」在當前金融體制弊端重重、民間融資不規範、管制體系不完善的現狀下，保留非法吸收公眾存款罪以維護正常的金融經營秩序仍有其立法上的價值。但限縮適用只是暫緩之策。隨著金融體制改革的不斷深入和金融體系的完善，應廢除以金融管理本位主義的「非法吸收公眾存款罪」，而通過民商事和行政手段規範以及《證券法》來規制民間融資和投資市場，以「擅自公開發行證券罪」來規制具有嚴重社會危害性的直接融資模式的非法集資活動。(二)集資詐騙罪的限縮解釋與輕刑化集資詐騙罪與詐騙罪屬於特殊與一般的關係，其立法本意旨在追究以非法佔有為目的的非法集資行為。但在金融管理主義本位、嚴厲打擊非法集資類犯罪刑事政策及「維穩」政策的影響下，加上「詐騙」一詞本就極易作無限的擴張解釋，集資詐騙罪在實踐中被濫用，成為名副其實的「口袋罪」，不少民營企業家因此被判重刑，甚至死刑。備受關注的吳英案等就是典型例證。因此，有必要對集資詐騙罪進行嚴格的限縮解釋，廢除死刑，並實現刑罰的輕刑化。1.限縮解釋現實社會存在不同程度的「詐騙」，如各種誇大其詞的廣告，且這些「詐騙」與民商事活動交織在一起。故不同於盜竊、搶劫等其他財產犯罪，社會對詐騙的容忍度逐漸提高。要將詐騙定罪，需考慮刑法與民商法的區分，實現犯罪與一般民事欺詐的剝離。而基於刑法的謙抑性、必要性和最後救濟性等原則，刑法應當在無法通過民商事法律和行政法獲得救濟時才「出手」。故應明確「可救濟無刑法」的限縮原則，實行「先民後刑」的定罪思路，只有通過民事訴訟無法救濟損失或者無法通過其他的民事和行政手段獲得救濟時，才能夠啟動刑法，認定為犯罪。在此基礎上，須對集資詐騙罪適用的幾個關鍵要素作出嚴格限定。首先，對「非法佔有目的」作出明確規定。應明確集資款「無法返還」的原因，將暫時無法返還或者非因個人主觀原因而造成的無法返還，如因投入生產而無法收回成本、因經營不善而破產導致款項無法返還等，排除在「非法佔有目的」之外。同時，應對集資款用途的比例作出明確規定，只有當行為人將集資款用於個人消費或揮霍的比例大於用於投資或生產經營活動的比例時，才能認定其具有非法佔有目的。其次，在判斷「使用詐騙方法」時應綜合考慮市場背景、社會觀念、地理位置、經濟水平等要素，嚴格區分民間借貸等民事關係中的一般欺詐行為與刑法上「使用詐騙方法」的集資詐騙行為；還要考慮涉案數額和利益程度，並注意義務合理分配。例如，對於回報率過高的投資或投機行為，出資者自身應負擔相應的風險和承擔更多的注意義務，從而一定程度減輕對集資者的懲罰。2.集資詐騙罪的死刑廢除多年以來，社會各界積極呼籲集資詐騙罪廢除死刑。此罪廢除死刑具有絕對充分且正當的理由：第一，作為經濟型非暴力犯罪，集資詐騙所侵犯的法益與人身無涉，以此剝奪他人生命不符合報應刑理論。第二，作為特殊詐騙罪，在普通詐騙罪早已取消死刑的情況下，繼續保留死刑與刑法罪刑相適應原則不符，亦有違刑法整體量刑均衡之原則。第三，在刑罰輕重的考量因素中，被害人是否存在過錯應予考慮，對於集資詐騙的受害人而言，其自身往往因貪圖高利而間接推動了犯罪的發展，具有一定的過錯。第四，集資詐騙罪保留死刑與我國實行的少殺慎殺和寬嚴相濟的刑事政策不相符。第五，也是最重要的是，人的生命權利不能以經濟價值來衡量，無論是經濟秩序、公私財產所有權還是公共職務的廉潔性和人的生命均不具有等價性。正因如此，經濟犯罪和財產犯罪判處死刑不具有刑罰的等價性和公正性，不符合刑罰人道主義和輕緩化的國際潮流，應儘快廢除一切經濟犯罪和財產犯罪的死刑。值得慶幸的是，2014年出台的《刑法修正案九(草案)》已明確廢除集資詐騙罪的死刑，正式通過沒有問題。因此，下一步的努力方向則是集資詐騙罪的輕刑化。3.集資詐騙罪的輕刑化與其他財產犯罪相比，集資詐騙罪的法定刑明顯偏重。故僅僅廢除死刑仍然不夠，集資詐騙罪還應進一步輕刑化。具體而言，詐騙罪與侵占罪在危害性和行為方式上具有較大的相似性，其客觀違法性較盜竊罪等其他財產犯罪更弱，其法定刑應當低於盜竊罪，而與侵占罪近似。有學者認為，同樣或類似的情況下，詐騙罪的起刑數額應高於盜竊罪，法定最高刑應低於盜竊罪，才能夠體現出罪刑相適應的基本要求。與普通詐騙罪相比，集資詐騙罪具有法定犯的因素，且出資者往往存在貪圖高利的過錯，屬於法律並不鼓勵的「投機」和「不勞而獲」行為，故其危害性和可罰性較之普通詐騙罪更輕，因此集資詐騙罪的法定刑應當低於普通詐騙罪。綜上分析，在此提出立法建議：在實行「先民後刑」的定罪思路下，將集資詐騙罪修訂為「以非法佔有為目的，進行非法集資，騙取集資款，數額較大的行為」。同時，最高法院出台司法解釋或發布指導性案例，從「無法返還」的原因、集資用途等方面對「以非法佔有為目的」進行嚴格解釋。在刑罰方面，應廢除集資詐騙罪的死刑，法定刑的設置比照盜竊和普通詐騙罪，應低於盜竊罪、普通詐騙罪的處罰。我們的建議是：犯集資詐騙罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產；數額特別巨大且給國家和公眾利益造成特別重大損失的，處無期徒刑並處沒收財產。單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。(三)與非法集資行為相關犯罪的立法建議鑒於2010年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》涉及與非法集資行為相關的犯罪：組織、領導傳銷活動、非法經營罪、虛假廣告罪，故在此也一併提出相關的立法建議。1.取消非法經營罪前身為投機倒把罪的非法經營罪業已成為經濟領域犯罪最大的「口袋罪」。口袋罪的根本特徵在於因其罪狀描述呈現高度概括性、含糊性，從而使其罪狀內容具有很大不確定性，進而相關行為都可以「裝」進去。「口袋罪」的存在和設置，不僅違反了罪刑法定原則，存在極大的刑罰權被濫用的風險，而且與市場經濟所應遵循的自由、安全原則相違背。當前司法實踐中的非法經營罪適用急劇擴張並泛化的趨勢明顯，具體表現為三種情形：一是通過司法解釋將大量新型經濟案件納入該罪調整範圍；二是原有部分社會常見違法犯罪行為亦被納入該罪，存在打擊面過寬的問題；三是將理論上不適宜納入該罪的犯罪行為納入該罪予以懲處，引發廣泛的爭議和批評。鑒於該罪在立法上和實踐中存在的種種弊端，我們建議儘快取消非法經營罪，這也是社會各界多年以來的呼籲。在非法經營罪被正式取消之前，必須對該罪進行限縮和規範解釋，即嚴格遵循罪行法定原則，恪守刑法的謙抑性品格，站在保障市場自由和人權的立場，著重對「違反國家規定」、尤其是漏罪條款中「其他」、「非法經營行為」和「嚴重擾亂市場秩序」等關鍵之處作出嚴格、合理的解釋。2.組織、領導傳銷活動罪的修訂《刑法修正案(七)》增設了組織、領導傳銷活動罪，改變了以往司法解釋將組織、領導傳銷行為作為非法經營罪處理的作法，有利於打擊傳銷犯罪行為，更符合刑事立法的規律。但考慮到該罪罪狀表述中，僅規定「組織、領導……引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加……」，而從表面上將一般參加者介紹、誘騙、脅迫他人參與傳銷的行為排除在外，不利於規範和打擊傳銷犯罪。因而，我們建議增設誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪，而將組織、領導傳銷活動罪中「引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加」的表述刪除。(四)規範非法集資類犯罪案件的財產處置程序當前非法集資類犯罪涉案財產處置程序設置的不科學和不合理，客觀上為有關司法和行政機關留下了非法獲利的空間，成為辦案執法機關濫用和「製造」非法集資類犯罪的重要誘因，因而必須對該程序進行規範和完善。當然，這一問題不局限於非法集資類犯罪案件，而是具有一般性制度意義的問題，有關方面也開始重視並推出了初步的改革方案。2014年12月，中央全面深化改革領導小組審議通過《關於進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》，要求各地儘快探索建立涉案財物集中管理信息平台，完善涉案財物處置信息公開機制，明確各級黨政部門不得干預涉案財物處置過程。儘管刑事訴訟法對涉案財物處置有所規定，但規定籠統，相關程序簡單粗糙，加之運作過程不透明，缺乏監管機制，地方黨政部門干預嚴重，由此導致長期以來涉案財物處置程序亂象叢生，尤其在涉案財物的追繳、拍賣等關鍵環節，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現象嚴重，成為有關部門謀取不當利益的重要來源，也成為激勵「製造」刑事冤案的重要動力。有關部門曾在系統內部開展涉案財物管理問題專項治理，但成效不彰。上述意見強調程序的公開透明，並嚴禁黨政部門插手財物處置，對規範刑事涉案財物處理程序、防範黨政部門謀取不當利益有一定的意義。但該意見仍需具體、可操作的實施細則予以落實，而且需要相關立法修改作為支撐。對刑事涉案財物處理程序規範和完善的總體思路是促進程序向規範化、專業化和司法化方向邁進。具體而言，可考慮從以下方面著手：第一，從體制上破除司法機關辦案經費、人員待遇與地方財政掛鉤現象，切斷辦案人員與涉案財物存在的任何利益關聯；第二，廢除辦案機關案款提留制度，杜絕辦案機關非法獲利的任何可能，為此可考慮涉案財物上交中央財政；第三，明確贓款、贓物、犯罪場所、犯罪工具的定義，嚴格區分刑事涉案財物與罰沒款，並改變刑事訴訟中「重人輕財」的辦案理念，強化涉案財物認定處理的司法化、程序化，明確舉證責任和證明標準；第四，建立管理人制度，將涉案資產的處置交由專業化的管理人來處理，最大限度實現當事人和債權人的利益；第五，明確規定在法院生效判決之前，涉案財產不得先行處理；第六，保障當事人及利害關係人的程序參與權，完善程序的救濟機制，賦予財產所有人或保管人不服處理決定或判決的救濟權、處分財產時的在場權以及案外人異議權；第七，利用電子信息技術強化監督，加強司法公開，對涉案財物查封、扣押、凍結、保管、處理等關鍵環節進行重點監督。(五)制訂《民間借貸法》鑒於目前規制民間金融行為的法律法規、司法解釋、行政規章等紛繁雜亂，我們建議制訂專門的《民間借貸法》，對民間借貸的概念、雙方當事人的權利義務、借貸的數額和利率等作出詳細規定，明確合法的民間借貸行為、一般違法集資行為以及非法集資類犯罪之間界限，讓民間借貸活動有法可依。《民間借貸法》的主要內容應當包括：第一，承認並賦予民間借貸以合法地位，逐步放寬對民間借貸的管制和監測。為此，立法應打破當前的金融壟斷，借鑒國內外先進經驗，引導民間金融向正規金融轉化，對民間借貸經營實行准入和備案登記制度，即符合一定條件的企業和個人均可以申請開辦借貸業務，並逐步降低准入門檻；借貸合同應採取書面形式，並應當到工商行政管理部門進行登記或備案，便於政府及時了解民間借貸動態，並統計民間借貸有關數據。第二，拓展並規範經營性放貸主體的資金來源。應當允許適度負債經營，鼓勵經營性放貸主體通過資本市場發行股票、債券方式等直接融資方式創新資金來源渠道；同時，建立對放貸經營機構註冊資本金和日常經營資金來源渠道的審查機制，允許「吸收一定的存款」，但應對其主體和其他前提條件進行明確限制。第三，賦予借款人和貸款人就借貸金額、利息、借貸時間、借貸期限和償還方式等內容自由約定的權利，同時又應禁止過高利率。但法定利率的設定應突破現有關於「民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍」的規定，根據地方經濟條件和民間借貸的情況等因素綜合確定。第四，完善民間借貸的監管規則，明確民間借貸的監管主體及職責，可考慮建立相應的民間借貸登記和服務中心，並將P2P網路借貸平台等新型民間借貸形式納入監管範圍。
推薦閱讀：