違法佔地行政案件若干問題研究

違法佔地行政案件若干問題研究曹旭東

【中文關鍵字】違法佔地；行政執法權

當前，違法佔地建房現象蔓延，土地違法案件類型和數量增多，執法難度大，無論從司法實踐和立法層面均出現諸多新問題亟待解決，筆者僅就土地違法案件中農村村民違法佔地建房涉及到的立案查處、責令停止違法、強制拆除違法佔地建築等相關問題進行分析和研究。

一、關於違法佔地現在及立案查處中的問題

違法佔地建房行政案件主要是村民違反土地管理法規定，未經過土地管理部門批准，擅自佔用土地建房、搭建構築物和其他設施，違反《土地管理法》相關規定的行為。

（一）違法佔地建房現象處理難度問題

違法佔地必須具備2個要件：（1）有違法事實，實施了違法佔地的行為；（2）違反法律規定，未經過國土部門批准。在查處土地違法案件中，少數村民並不知道佔用自己的責任地建房還要批准，由於國土執法對違法佔地處理不及時，在一定範圍一定區域，相互影響，逐步蔓延，呈現違法佔地發案多、立案查處少，查處多、復耕少的問題，土地被蠶食日益嚴重，究其原因如下：一是重視不夠，沒有做好鄉、村總體規劃；二是土地管理部門監督不力，執行力度不夠，少數土地執法人員有怠於執法，履行法定職責不到位、不鬥硬；三是土地管理法律、法規宣傳不到位，法制觀念還沒有深入民心；四是縣、鄉土地管理脫節，沒有形成多管齊下機制，對土地違法案件沒有能夠及時調查處理。五是相關土地法律制度滯後，特別是國土執法措施等操作性規定，不能適用形勢發展。筆者認為，存在上述原因既有歷史的因素，又有主觀的因素，必須引起高度重視，採取相應措施，加以整治和完善機制。

（二）立案查處不力的監督問題

怎樣才能啟動違法佔地案件的立案查處，是土地違法中一個基本問題，實踐中只要不影響國家建設、不影響征地搬遷基本默許，放縱違法，如何在現有的土地管理法框架內用好用足法律許可權，加強違法佔地的監督檢查、立案查處是處理違法佔地必須討論、不可迴避的尖銳問題，按照《土地管理法》第六十六條「縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規的行為進行監督檢查」，由於該條文操作性不強，至部分違法佔地案件沒有及時發現，及時查處。國土部門在立案上進一步完善落實土地違法的報案登記、舉報制度，避免盲點，規範對違法佔地沒有立案查處的監督。國家在相關土地法律制度的設定層面，完善對行政執法人員執法不嚴的監督和責任查究。同時有針對性加強打擊力度：

（1）區域性執法檢查、查處違法佔地案件。如果範圍過大難免產生選擇性執法，容易誤導為執行不公，針對性執法，在違法佔地人中攀比。

（2）加強問責，進行責任追究。

（3）紀檢部門介入查處。

二、責令停止違法行為操作中的問題

責令違法佔地行為人停止違法行為是國土部門在查處土地違法佔地行政案件中的一項職權和應當履行的職責，是土地行政執法中的必備程序。

（一）責令違法佔地人停止違法行應當由國土部門實施

改正違法行為實質是糾正違法事實。改正違法行為屬於國土在履行土地監察或者是處理土地違法案件中發現問題及時控制、制止的行為，其目的是為了謹慎用處罰，減少違法行為人損失的一種變通措施，國土部門責令決定並非為相對人設定新的權利義務，是恢復性改正行為，責令行為人自行改正是要求其實施積極行為配合依法行政的一項行政命令。從相關法律規定可以解讀為行政職權，如《土地管理法》第七十七條「農村村民未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋」。《土地管理法》第八十三條依照本法規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。同時《行政處罰法》第二十三條規定，「行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為」。上述法律規定明確要求國土部門在查處土地違法案件中必須履行的職責，在對土地違法案件依法實施處罰的同時，應該先行制止違法行為的繼續，防止損失的進一步擴大。但是實施實踐中，由於土地法賦予國土部門制止措施不具體、不強硬，使得這一程序幾乎流於形式。實踐中，國土部門基本無從下手，對正在實施的違法佔地行為，瞪眼看著繼續施工，停留於書面的通知或者決定，使得行政執法非常尷尬。

從行為的行政分析，責令停止、改正違法在法律屬性上應該是一種行政管理措施，是國土部門在發現、查處土地違法案件中的恢復行政管理秩序的行為，性質上不符合行政處罰的特徵，也不符合行政強制措施的特徵，不涉及強制執行權問題。對於責令停止、改正違法佔地行為，如果當事人不履行，說明拒絕配合，不願意停止違法進行，性質上為繼續實施或者擴大違法行為，國土部門應在法律允許的範圍內阻止繼續違法，實施更強硬的手段和措施，達到足以履行改正行為。無論實踐和法律規定，將本屬於行政執法範疇的許可權推向司法程序，以非訴行政申請執行案件進入法院司法審查程序，使得本來簡單的違法佔地司法審查的程序性變得更為複雜，從違法佔地建房的拆除來說與征地拆遷本質不同，並不具有司法審查的意義，因而責令改正違法行為不涉及執行權或申請執行權問題。

（二）國土部門可否適用《行政強製法》上帶「代履行」制度制止違法佔地的行為的問題

對責令停止違法行政如果當事人不聽，仍然繼續修建。國土部門該怎麼辦？筆者曾審判實踐中有一案例，屏山縣國土部門發現新安鎮轄區有村民未經國土部門批准，擅自在自己的責任地違法佔地建房行為，剛開始建房時候國土部門立案查處，按照程序發出停止違法行為通知書，當時違法行為人短暫的停建後，又繼續施工，國土部門及時有效的抓住停止、改正違法行為，按照土地違法案件進行調查取證，按照行政處罰程序作出處罰，當事人三個月訴期後，再向法院申請執行，法院經過立案、送行政庭審查、討論裁定，在移送執行局，按照執行程序，差不多耗時半年，違法建房建成三樓。當土地查處結束後，房屋已經建成二樓，從這個案例關鍵問題出現：一是國土局把行政監察檢查的行政權力權當成司法執行權，經過了繁瑣的程序；二是土地法上賦予國土執法的行政措施不給力，沒有國土部門在建違章建築的停止屬於行使土地監察權，國土部門必須立即制止。

《行政強製法》上帶「代履行」，在行政法上的重大突破，實際上填補了這項空白，彌補了《土地管理法》上停止改正違法佔地行為無可供操作的法律依據。《行政強製法》第五十條「行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其後果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委託沒有利害關係的第三人代履行」。如果違法佔地人不履行執行拆除違建設施，國土部門依《行政強製法》第五十條取得代當事人履行行為的拆除義務，實施拆除，強制阻止和改正違法佔地行為，及時遏制違法行為繼續擴大，不至於因為違法佔地造成更嚴重的後果。實踐中《行政強製法》「代履行」制度要把握好適用的範圍，在適用「代履行」制度時候，應當把握兩個基本要素：（1）「代履行」僅適用於排除妨礙、恢復原狀兩種情形；（2）將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的。

三、「拆違權」在立法上衝突問題

（一）司法權束縛了行政執法權

拆違權即法律賦予強制拆除違章（法）建築物的權利，研究「拆違權」主要針對於已經違法佔地建房多年，沒有國土發現被查處，無法通過停止、改正等處理，依據不屬於正在實施的違法行為，這類案件違法行為已經完成涉及拆除違法建築。事實上這個法律上的義務，強拆權問題在2012年以前依照《土地管理法》規定，明確由法院拆除無分歧，《土地管理法》第八十三條依照本法規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔，第三十五條在臨時使用的土地上修建永久性建築物、構築物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行。所以一直以來，國土局依據該條申請法院執行無分歧。

（二）拆除違法建築的觀念和立法上的突破

國家基於城鄉一體化建設推進的需要，讓更多的行政強拆違法建築合法化，在《行政強製法》中用專門的條款對拆除違建房屋及實施的強拆權作了授權，強拆這塊「硬骨頭」，被劃入了行政執法範疇。由於國土部門的執法人員只注重《土地管理法》，長期以來受縛於《土地管理法》上的規定，法院、國土部門有不同認識，法院認為拆除違法佔地建築應該由行政機關自己拆除，不受理案件。而國土部門認為該法院組織拆除。

《行政強製法》第四十四條規定「對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除」。之後最高人民法院在專門針對《行政強製法》第四十四條規定的拆除違法建築出台司法解釋，發布（2013）法釋5號：最高人民法院關於違法的建築物、構築物、設施等強制拆除問題的批複「根據行政強製法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建築物、構築物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。」司法解釋出台後，最高人民法院行政審判庭答記者問，行政庭負責人：「從《批複》表述的準確性而言，重在強調人民法院不受理行政機關提出的有關限期拆除決定等的非訴行政執行申請」。為此就人民法院是否受理國土部門提出的拆除違法佔地上的建築物及實施有了明確的法律規定。

《行政強製法》是行政法體系中基本法，普遍適用於行政執行，《行政強製法》實施後，在法律適用上應該優先於《土地管理法》，主要理由：（1）《行政強製法》是行政法框架內基本法，適用於所有行政執法，特別是行政機關強制措施的專門規定，土地管理法為部門法，主要調整、保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的政策；（2）根據《立法法》第八十三條規定，後法優於前法，新法優於舊法，《行政強製法》為後法，優於前法；（3）執行權與「拆違權」實際並不衝突。「拆違權」的法律授權僅指法院不再受理國土部門的違法佔地案件中責令拆除違法佔地上的房屋及其附屬實施的申請，涉及國土部門的其他行政處罰仍需要接受司法審查，強制執行權仍在法院，這個強制執行權基於法律的規定已經不包含「拆違權」。

【作者簡介】

曹旭東，單位為四川省屏山縣人民法院。