海南特區立法研究

特區立法在我國包含兩大類：一是經濟特區的立法;二是特別行政區的立法。本文以海南建省十年來地方立法的實踐為基礎，對海南經濟特區（以下簡稱海南特區）立法體制及立法依據、指導思想、基本原則、特點等問題淺作分析探討，盼能對今後特區立法工作有所裨益。

一．我國現行的立法體制

我國現行的立法體制，是依據憲法及全國人民代表大會組織法、地方各級人民代表大會及地方各級人民政府組織法等法律的有關規定而確立的。分析我國現行立法體制的結構，應從不同的角度，作下述四種劃分和研究。

(一)按立法權的主體劃分，可分為權力機關立法和行政機關立法兩大類。兩大類中按立法主體的不同層級又分為中央立法和地方立法兩大層次。具體說，中央立法包括中央權力機關(全國人大及其常委會)的立法和中央行政機關（國務院及其部委）的立法;地方立法中包括地方權力機關（省、直轄市、省會市和較大的市的人大及其常委會，民族自治地方的人大，經濟特區的人大及其常委會)的立法和地方行政機關（省、自治區，直轄市的人民政府，省會市及較大的市的人民政府，經濟特區的人民政府以及特別行政區的政府)的立法。這裡說的「民族自治地方」指自治區，自治州、自治縣;「經濟特區」指海南和深圳、廈門、珠海、汕頭五個經濟特區；「省會市」包括自治區人民政府所在地的市；「較大的市」指經國務院批准的較大的市；「特別行政區」指現在的香港特別行政區以及今後的澳門、台灣特別行政區。

(二)按立法權的依據劃分，可分為職權立法和授權立法兩大類。職權立法是指根據立法機關的性質、地位和許可權，由法律直接規定所產生的立法權。包括四種情況:1．全國人大及其常委會的立法。其依據是憲法第62條，67條。2．國務院及其部委的立法。其依據是憲法第89條、90條和國務院組織法第10條。3．省、自治區、直轄市的人大及其常委會的立法，省會市和較大的市的人大及其常委會的立法和民族自治地方的人大的立法。其依據是憲法第100條、116條，地方各級人大和地方各級人民政府組織法第7條、43條，民族區域自治法第19條。4．省、自治區、直轄市的人民政府，省會市及較大的市的人民政府的立法。其依據是地方各級人大和地方各級人民政府組織法第60條。

授權立法是指並非法定職權所產生的，而是由國家最高權力機關授權所產生的立法。至目前為止，我國的授權立法有以下三種情況：1．全國人大授權國務院立法。例如1985年4月10日全國人大關於授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行規定或條例的決定。2．全國人大及其常委會授權經濟特區立法。這又包含授權給經濟特區所在的省的權力機關和直接授權給經濟特區兩種情形。如1981年11月20日授權廣東、福建兩省人大及其常委會制訂所屬經濟特區的各項單行經濟法規;1988年4月13日授權給海南省人大及其常委會制訂法規;以及此後對深圳等四個經濟特區的同樣的授權。3．全國人大授權特別行政區立法。如香港特別行政區基本法規定香港特別行政區享有立法權。今後的澳門、台灣特別行政區的立法亦將如此。這種授權雖然由法律規定，但其主要屬性應屬授權立法。

(三)按立法權的範圍劃分，可分為兩大類。第一類是全國普遍適用的立法，亦稱普通立法;第二類是特定範圍、特定對象或特定時間適用的立法，亦稱特別立法。特別立法如各省、直轄市、自治區制訂地方性法規和地方政府規章，特別行政區制訂法律，經濟特區制訂地方性法規和地方政府規章，以及中央立法中針對特定範圍、時間、對象的立法。普通立法的主體只能是擁有中央立法權的機關，而特別立法的主體既可以是地方立法機關也可以是中央立法機關。

(四)按立法權的位階劃分，由上至下可分為五個層次:1．憲法的立法。2．基本法律的立法。基本法律指法典性質的刑法、民法、行政法、訴訟法、關於國家機構的法及其他基本法(如香港特別行政區基本法等)。3．部門法律的立法。部門法律指基本法律之下一位階的各法律。其中最大量的是各部門行政法，如工業法，農業法、計劃法，金融法、教育法等。上述三個位階的法的立法權只能是最高權力機關享有。4．法規的立法。包括國務院制訂行政法規和各省、自治區、直轄市、經濟特區、省會市、較大的市的人大及其常委會制訂地方性法規，還包括民族自治地方的人大制訂的自治條例、單行條例。5．規章的立法包括國務院各部委制訂部委規章和各省、自治區、直轄市、經濟特區、省會市、較大的市的人民政府制訂地方政府規章。

至於香港等特別行政區立法機關制訂的在本特別行政區內實施的法律，其位階似應定在第四位階，但其又稱之為法律而並非法規，除服從於憲法和特別行政區基本法之外，不受其他法律和行政法規的約束，這是一個特殊情況，容另作研究。

從上述分析，可以看出，我國有關經濟特區的立法，既有中央立法機關和地方立法機關的職權立法，也有國務院和地方立法機關的授權立法。其適用範圍是特定地區或特定對象，屬特別法範疇。其位階，除由全國人大今後可能制訂的經濟特區法這樣的法律之外，目前由國務院或地方立法機關制訂的均屬於第四、五位階的法規或規章。

二．全國人大的特別授權與海南特區立法體制的形成

1988年4月13日，第七屆全國人大第一次會議同時通過了兩個關於海南的歷史性決議，就是關於海南設省和建立經濟特區的決議。關於建立海南經濟特區的決定中有授權立法的內容:「授權海南省人民代表大會及其常務委員會，根據海南經濟特區的具體情況和實際需要，遵循國家有關法律，全國人民代表大會及其常務委員會有關決定和國務院有關行政法規的原則制定法規，在海南經濟特區實施，並報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。」

海南建省辦大特區，有了特別的立法權和更大的自主性，消除了原有行政建制上的缺陷，掙脫了舊體制的束縛和封閉的壁壘，首先就面臨著要制訂「新規矩」的任務。為此，必須儘快組建地方立法機構與劃分各立法機構的立法許可權。

1988年8月23日至28日，海南省人民代表會議第一次會議在海口召開，宣告了海南省的地方權力機關同時也是地方立法機關的誕生。省人代常委會除了辦公廳外，設法制等六個工作委員會。從立法這一職能上，各專門工委負責本系統(戰線)地方性法規草案的審查工作和向主任會議提出立法議案的工作。法工委則負責綜合性的、各專門工委負責的系統之外的地方性法規草案的審查工作、編製立法計劃和向主任會議提出立法議案的工作。

1988年7月，海南省人民政府(下稱省政府)決定設立省法制廳(1989年5月改為法制局)，作為專門的政府法制工作機構，主要行使編製政府立法規劃與計劃，組織、指導、協調法規規章的起草工作，審查地方性法規和行政規章草案，監督檢查行政執法活動，審理省政府的行政複議案件和代理省政府的應訴案件等職能。1994年底，省委、省政府決定將法制局與體制改革辦公室兩個機構（職能）合併，成為一套人馬，兩塊牌子。新機構為正廳級的省政府組成部門，設九個職能處室，同時實行立法專員制。

1988年11月11日，海南省人代常委會頒布了《海南省地方性法規制定程序條例》。該條例分總則、議案的提出、計劃和起草、提請審議、頒布施行、附則等七章27條。1990年3月11日，省政府發布了《海南省地方性法規起草和行政規章制定程序暫行規定》。該規定分總則、計劃、起草、審查、批准與發布、附則等六章27條，對政府立法的程序進行了規範，是對省人大規範的補充和配套。這兩個27條使特區地方立法從建省開始就步入規範的軌道。經過幾年的實踐之後，1995年4月5日省政府修改並重新發布了《海南省人民政府關於地方性法規起草和行政規章制定程序的規定》。新規定增加或修改的主要內容有:法規和規章的涵義及範圍，省法制部門的立法工作職責，立法計劃的確定及調整，法規規章起草和審查的規範化要求，法規規章的解釋、修改和廢止等。

這兩件法規和規章，明確劃分了地方權力機關和地方政府的立法許可權，比較全面和系統地規範了海南省地方立法的程序。在國家法律尚無專門的立法程序規定，特區立法尚無經驗的情況下，能作出這樣的規範，已屬及時和可貴，對建立我國經濟特區的立法體制、促進特區的法制建設和經濟繁榮，起到了重要的作用。

三．海南特區立法的依據

立法依據是立法體制中關於立法許可權劃分所派生出來的問題，它包括立法權行使、立法程序、立法範圍、立法內容等方面的依據。海南特區地方立法的依據可以從以下四點分析。

(一)立法權行使的依據

海南作為一個省，根據前述法律關於職權立法的規定，省和海口市的人大及其常委會享有制訂地方性法規的立法權;各自治縣人大享有制訂自治條例和單行條例的立法權;省政府、海口市政府享有制訂規章的立法權。同時，海南作為一個經濟特區，根據全國人大的立法授權，省人大及其常委會享有比一般省級權力機關更靈活自主的立法權，這種立法屬於授權立法。這種授權立法的優勢是：只要與憲法、法律、行政法規的精神實質、基本原則不相衝突、不相違背，即可根據本特區的具體情況和實際需要立法，在具體規範上可以有所變通和突破。例如1993年10月28日頒布的《海南經濟特區企業法人登記管理條例》就是典型。國務院行政法規規定的企業法人登記是實行「先買票後上車」的審批登記制；而海南的條例規定特區內的企業登記可以實行「先上車後買票」的直接登記制。

另一種情況是在上一位階的法律尚未出台的情況下，特區可根據改革開放和經濟發展的實際需要先行立法。例如《海南經濟特區股份有限公司條例》、《海南經濟特區有限責任公司條例》以及關於養老、工傷、失業、醫療等社會保障方面的立法，都是如此。

(二)立法程序的依據

立法程序是指立法機關在制定立法規劃和計劃、起草、審查、審議、通過、頒布、解釋、修改和廢止法律、法規和規章等活動中所遵循的方法與步驟，也是立法活動的形式法律依據。目前，我國法律對立法程序尚無明文規定，最高位階的立法程序法是國務院1987年4月21日批准發布的《行政法規制定程序暫行條例》，立法法尚在起草階段，不少地方立法活動中的程序僅是未正式立法的規矩。因此立法的程序法在我國法律體系中屬薄弱環節。而這個問題在海南是解決得較好的。早在建省初期，省人大和省政府就制訂頒布了前面所述的兩件規範立法程序的法規規章，對地方性法規和地方政府規章的起草、審查、審議、通過、頒布、解釋、修改、廢止，以及立法計劃的制訂等作了較完備的規定，作為特區立法的程序法來說，在國內是開創先河的。

(三)立法範圍的依據

立法範圍也就是立法許可權範圍。「就是立法主體根據憲法和法律可以在多大範圍行使立法權，應當在多大範圍行使立法權，事實上在多大範圍行使立法權的問題。」①具體說，立法許可權範圍應當從時間上、空間上、表現形式上、運作過程上等四個方面由憲法或法律加以規定。從我國法律及全國人大的立法授權上看，這四個方面除了在表現形式上有明確規定(即哪一層級的立法主體可以立哪一位階的法)以外，其餘三個方面，特別是關於空間上，即可以和應當在哪些領域、哪些方面、哪些事項上立法，不能在哪些領域、哪些方面、哪些事項上立法，尚無明確規定。對於中央立法和地方立法許可權範圍如何劃分，權力機關立法和行政機關立法許可權範圍又如何劃分，實際上處於不明確、不規範的狀態。

我國近二十年來的地方立法實踐，在處理地方立法許可權和中央立法許可權的問題上，是遵循著一個不成文的從立法實踐中逐步總結出來的規矩進行劃分的，「即屬於國家專屬立法權」的空間範圍上，地方立法權不得行使。至於國家專屬立法權有哪些具體內容，目前能見諸於文字的尚停留在研究資料上。

前述兩件海南省規範立法程序的法規規章，具體規定了地方性法規的五種內容，省政府起草地方性法規範圍的四種內容和省政府制訂行政規章的五種內容。儘管這些規範很不成熟，但是，作為立法權行使初期的海南，在國家法律尚無明確規定的情況下，能夠在自己的法規和規章中對地方立法的範圍，地方性法規和地方政府規章的範圍作出具體界定和劃分，使之成為地方立法範圍的法定依據，無疑是對特區立法體制建設的重大貢獻。

(四)立法內容的依據

這裡所說的立法內容，主要是指法的規範，即規定一定的行為模式及其法律後果。這裡所說的依據是指廣義的、除了上位階法的規範以外的依據，也即是海南地方立法內容的淵源。主要有以下幾種:

一是中央給予海南特區的一系列特殊政策。經濟特區立法的重點是經濟立法，因此特殊的經濟政策必然成為特區立法內容的主要淵源。這些特殊政策集中體現在國務院[1988]24號、26號文件之中。另外，還有中央給予其他經濟特區的政策在海南可通用的部分;以及1992年3月9日國務院關於海南省吸引外商投資開發洋浦地區的建設項目的批複等文件。這些政策經過實踐，需要長期執行、符合法的規範特徵的，就通過立法程序使之法條化、規範化。比如《海南經濟特區外商投資條例》、《海南省洋浦經濟開發區條例》、《海南省外商投資開發礦產資源管理規定》等法規規章，就是這類立法。

二是海南自身改革開放的成功經驗。海南在建省辦特區之後，實行比其他特區更靈活的特殊經濟政策，在實踐中逐步摸索和積累了一些成功的經驗。這些經過實踐證明行之有效的措施、辦法，需要長期穩定的，亦通過立法程序使之上升為法規規章的內容。比如海南省關於實行社會保障制度的四個地方性法規，即養老、醫療、工傷、失業四個保險條例，就是在全國尚無先例的情況下經過幾年摸索和實踐，經歷了從試點到省政府立規章再實踐到省人大立法的過程。

三是借鑒和吸收國際慣例。海南從建省起就實行市場經濟體制，發展外向型經濟，省委、省政府特彆強調在地方立法中要重視對國際慣例和人類社會創造的先進立法成果的研究、借鑒和吸收。比如《海南經濟特區企業法人登記管理條例》中的企業直接登記制;《海南經濟特區機動車輛燃油附加費徵收管理條例》中的公路規費四合一，改為徵收燃油附加費的立法；以及關於股份公司和有限責任公司的立法等，均是借鑒和吸收國外立法經驗的結果。

四是借鑒和吸收兄弟省市地方立法的成功經驗。比如律師執業的立法，關於開發區保稅區的立法等。

四．海南特區立法的指導思想和基本原則

立法的指導思想和基本原則也是立法體制的組成部分。古今中外的立法活動，總是在一定的思想指導之下並遵循一定的原則進行的。不管其是自覺的還是不自覺的，這都是客觀存在的現象和事實。「立法指導思想是立法主體據以進行立法活動的理論根據，是為立法活動指明方向的理性認識。它反映立法主體根據什麼思想、理論立法和立什麼樣的法，是執政者的法意識在立法上的集中體現。立法基本原則是立法主體據以進行立法活動的主要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。它反映立法主體在把立法指導思想與立法實踐相結合的過程中特別注重什麼，是執政者立法意識和立法制度的重要反映」。②

立法的指導思想按其層次區分可以有總的、基本的和階段的指導思想;按橫向角度分類可以有立憲的、刑事立法的、民事立法的指導思想等。立法的基本原則按層次和種類相結合的方式區分，亦有總的、中央立法的、地方立法的、各部門法立法的到各個具體法立法的基本原則等。下文是分析海南特區立法的指導思想和基本原則。

需要先明確兩點:一是與上的關係，即與國家立法的總的指導思想和總的基本原則的關係。這是服從和遵循的關係。即必須服從和遵循國家整個立法的總的指導思想------馬克思主義、毛澤東思想和鄧小平理論;必須服從和遵循國家整個立法活動總的基本原則------法治原則、民主原則和科學原則。二是與下的關係，即這裡所介紹和研究的是針對海南地方立法所形成的指導思想與基本原則。它對每個具體法規規章的制訂都起制約作用。

海南建省伊始，省委就確立了「以法治省」和「依法治省」的戰略思想。遵照全國人大立法授權的精神，在調查研究的基礎上，省人代常委會和省政府確立了「從海南經濟特區的實際出發，用足用活中央給予海南的優惠政策，以經濟立法為重點，加快立法步伐，逐步建立具有海南經濟特區特色的法律體系」的地方立法的指導思想。具體說，這個指導思想包含了以下兩層意思。

第一層意思是：以馬克思主義、毛澤東思想和鄧小平理論為海南地方立法的理論根據，圍繞建立社會主義市場經濟體制的目標，根據全國人大的特別授權，制訂海南特區的法規和規章。這層意思體現在「從海南經濟特區的實際出發，用足用活中央給予海南的優惠政策」兩句上。這反映了立法主體根據什麼樣的思想和理論立法的問題。中央給予海南的特殊政策概括起來就是在海南建省後即實行市場經濟的新體制(這在當時計劃經濟體制還奉為聖典的時代，在全國是一個先例);建立多種經濟成分並存發展和互相競爭的多元化經濟所有制結構（不強調公有製為主）；逐步實行境外人員、資金、貨物進出自由的對外交往格局。這三大政策的依據當然是鄧小平理論，特別是鄧小平同志關於建立經濟特區的論述，也即馬克思主義、毛澤東思想在中國新的歷史時期的發展。「從實際出發」和「用足用活」是這個指導思想的精華。

第二層意思是：根據國家的立法體制和海南特區經濟建設的迫切需求，在地方立法許可權的範圍內，儘快制訂一批符合省情的、適應和保障社會主義市場經濟發展的地方性法規和地方政府規章。這層意思體現在「以經濟立法為重點，加快立法步伐，逐步建立具有海南經濟特區特色的法律體系」三句話上。這反映了立法主體立什麼樣的法的問題。「以經濟立法為重點」是根據國家立法體制賦予海南的立法許可權決定的，也是加快海南經濟發展的中心任務所決定的。「加快立法步伐」是從海南建省後廣東省的法規和規章不能繼續在海南適用，而特區建設急切呼喚法制保障，這樣一種形勢所決定的。「建立具有海南特色的法律體系」(準確說應是法規體系)是地方立法「個性」的要求。海南已出台的不少法規規章是從大特區獨特的體制優勢、經濟環境，自然環境、歷史文化環境對立法的需求或給立法鋪墊的條件來制訂的，即是具有海南特色的。比如燃油附加費的立法，就是從海南的特殊地理環境考慮制訂的特殊措施。若沒有海南是一座海島這個自然條件，這個法規是無操作性可言的。

海南建省十年來的地方立法，充分地貫徹和體現了海南地方立法的這一指導思想。從1988年至1996年底，全省發布地方性法規和地方政府規章(含海口市政府規章)336件，其中大部分為經濟立法。每年平均發布法規規章37件，這樣的速度在全國的地方立法中，是名列前茅的。其中反映海南改革開放重大舉措和總結其成功經驗而制訂的一批重點法規規章，如企業法人登記制度、社會保障制度、燃油附加費制度、水資源管理制度、交通運輸管理制度、產權交易制度、公司制度等在境內外都產生了較好的影響。

關於海南特區立法的基本原則，地方立法機關尚未見諸文字。但在一些重點法規規章制訂的過程中，曾有過關於立法原則的規定或體現於領導同志的講話。比如在關於洋浦經濟開發區的立法過程中，就明確地規定過必須遵循維護國家主權、有利開發區經濟發展和運用國際慣例三條原則。這在海南特區立法中是頗具代表性的。從海南各個具體法規規章立法過程中所形成的立法原則來總結概括，筆者認為，海南的地方立法除了必須遵循國家立法的法治原則、民主原則和科學原則這三個總原則之外，還遵循了下列四個基本原則:

(一)維護國家主權的原則。國家主權，是國際公認的主權國家處理其國內事務和國際事務而不受他國干預或限制的權利，是作為國家的一種最高權利。因此維護國家主權就成為立法特別是涉外立法活動的一項基本原則。經濟特區是改革開放的「窗□」，決定了特區的立法不少是涉外的。因此維護國家主權的立法原則就尤為重要。遵循這一基本原則必須反映和符合下列要求:一是既要有利於吸引外資，又要求外商在海南的投資和生產經營活動不得損害我國主權的完整性。例如確保國家對土地、礦產及其他自然資源的所有權等。二是投資者在海南的一切活動，必須遵守我國憲法、法律、法規和規章，不得損害我國家利益和社會公共利益。三是保障國家司法管轄權和行政管理權的正常行使。在《海南經濟特區外商投資條例》、《海南省洋浦經濟開發區條例》等法規中，關於外商必須遵守中國法律、法規的規定，關於對土地、礦產、海洋等資源的所有權與使用權的規定，關於依法設立審判機關和檢察機關，依法行使審判權，檢察權的規定，關於物資進出口、稅收和外匯管理的規定，關於發生爭議向中國仲裁機構和中國法院起訴的規定等，都是遵循維護國家主權原則立法的典型例子。

(二)有利於生產力發展和特區經濟發展的原則。鄧小平同志在1992年初的「南巡講話」中指出，衡量我們一切工作的標準，首先看是否有利於生產力發展。只有保障生產力的發展，方能保障經濟的發展。立法是上層建築，是為經濟基礎服務的，當然必須遵循有利於生產力發展和經濟發展的原則。按照這一原則，海南特區立法體現了以下四點：一是全面落實國家給予海南的各項特殊經濟政策，比如外貿政策、金融政策、財政稅收政策、管理和審批許可權政策等。二是根據生產力發展和經濟發展的具體情況和實際需要，可以突破現行法律、法規的某些具體規定和舊體制的束縛，保障投資者享有充分的生產經營自主權和其他合法權益。三是在涉外經貿活動中，按價值規律和對等的原則制訂規範。四是在行政管理上，盡量減少層次，簡化手續，加強服務，提高效率，為投資者創造一個優越，寬鬆的投資環境。

(三)運用國際慣例原則。國際慣例是指在國際交往中逐漸形成的不成文的原則、準則和規則，為大多國家所接受和沿用並公認具有法律約束力，是國際法的淵源之一。由於經濟特區實行外向型經濟和市場經濟，參與國際競爭，需要吸引和利用大量外資，因此，特區立法需要吸收和借鑒外國和港、澳、台地區立法的有益經驗和參照國際慣例，這樣有利於調整涉外經濟關係，有利於與國際市場接軌。例如在洋浦立法和關於外商投資的立法中，規定允許採用國際通行的投資方式，商務規則和管理摸式;在企業法人登記制度和燃油附加費徵收管理制度的立法中，將境外企業直接登記制的辦法和國外用機動車輛燃油附加費取代其他公路規費的辦法移植過來等，都是運用這一原則的結果。

（四）保護投資者合法權益的原則。海南由於其特殊的地理位置、歷史變遷和特區經濟發展模式所決定，經濟建設主要不是靠國家投資而是靠外引內聯。因此，保護境內外投資者的合法權益就成為吸引投資成敗的關鍵之一。也就成為特區立法的重要原則。通過立法使這種保護具有法律的連續性、穩定性和權威性，使投資者有安全感。例如:保護投資者合法資產的所有權，確認和保護投資者投資企業的法人地位和權利，保護投資者對所投資企業享有高度自主經營的權利，保護投資者的人身安全和其他合法權益等。

五．海南特區立法的特點

回顧十年的立法實踐，海南特區的立法不僅與內地其他省份的立法有較大差異，即使與其他經濟特區的立法也有所不同。總起來海南特區的立法體制有如下三大特點:

(一)具有雙重立法權

這是海南特區和屬於較大的市的其他特區所享有的。海南省與海南經濟特區是兩個緊密相聯但又不相同的概念。海南省是一個行政區劃概念，它的地理範圍包括海南島及其附近的中沙、西沙、南沙三個群島的島礁及其海域。而海南經濟特區是一個經濟區域概念，它的地理範圍只劃定為海南島本島，當然，它是海南省的主要組成部分。根據全國人大對海南立法的特別授權和法律關於職權立法的規定，海南省人大及其常委會有雙重的地方立法權。一是和內地各省一樣：「在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案」（依據憲法第100條)，這是一般的地方立法權(職權立法)。二是特殊的地方立法權，即根據全國人大的特別授權，可以根據特區的實際和需要，遵循法律的原則制定法規，在海南經濟特區實施，並報全國人大常委會和國務院備案。在此之後，全國人大對深圳等四個經濟特區也授予了同樣的立法權，構建了我國特區立法的體制。有的學者將一般地方職權立法的特點概括為「不相抵觸的原則」，即所立之法不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。「一方面，不得與憲法、法律、行政法規的具體條文的內容相衝突、相違背(即所謂直接抵觸);另一方面是不得與憲法、法律、行政法規的精神實質、基本原則相衝突、相違背(即所謂間接衝突)。」③而將特區授權立法的特點概括為「遵循原則的原則」，即所立之法一方面不得與憲法、法律、行政法規的精神實質、基本原則相衝突、相違背。另一方面，對法律、行政法規的具體條文的內容，特別是具體的操作性規範的內容，則可以有所變通和突破。

除了經濟特區權力機關的立法之外，特區的地方政府立法，也同樣具有這種雙重立法權的特點。雖然全國人大對海南的特別授權中沒有提到地方政府的立法，但是地方立法包含地方權力機關和地方行政機關的立法，是一個整體，不可分割。地方性法規往往源於地方政府規章或地方政府的立法議案。實際上，建省十年來，海南省政府及海口市政府遵循特別授權的原則，制訂了大量的地方政府規章，對特區的改革開放和經濟建設起到了極其重要的作用，國家對地方政府的立法活動也給予了認可。正是在總結海南特區立法經驗的基礎上，全國人大在此後對深圳等其他特區的立法授權時，增加了對政府立法授權的內容。

海南的地方立法機關在十年的立法實踐中，逐步加深了對特區授權立法的理解和認識，把握「遵循原則」和「根據需要」對立統一的辯證關係，基本做到了既遵循國家統一法制的原則又符合特區經濟發展改革開放的實際需要，制訂了一批有相當影響的、有地方特色的、在全國開創先河的法規和規章。這批法規規章中的一些具體規範，和國家現行管理體制的具體規範並不完全一致或並不一致，但和國家法律、行政法規的基本原則、精神實質、立法目的則是一致的。這也就是有的學者總結的特區立法的自主性、靈活性、突破性、試驗性、優惠性等特點。

(二)「小政府、大社會」的政治體制和市場經濟體制相結合的產物

國務院批轉的《關於海南島進一步對外開放加快經濟開發建設的座談會紀要》中指出：「海南從建省開始，就要按照政治體制改革的要求，堅持黨政分開，精減機構，多搞經濟實體。政府機構的設置，要突破其他省、自治區現在的機構摸式，注重精幹、高效，實現『小政府、大社會』」。「海南省的改革可以有更大的靈活性，要在國家宏觀計劃指導下，建立有利於商品經濟發展，主要是市場調節的新體制框架」。這就是海南建省後的政治體制和經濟體制模式，也就是十年後的今天，江澤民同志在黨的十五大報告中面向全國鋪開的政治體制和經濟體制模式。可見經濟特區確實為我國的改革開放起到了「試驗田」的作用。

海南特區立法體制便是在這樣的政治體制和經濟體制模式下產生的。市場經濟從某種角度說是法制經濟;政治體制改革的主要任務之一便是加強法制。這就要求通過立法調整政府的管理職能，擴大和保障企業的經營自主權，規範市場主體和市場行為，維護市場秩序，防止壟斷和不正當競爭，保護投資者、生產者、消費者的合法權益等。特區立法的指導思想和基本原則便是在這樣的要求之下產生的。出台的法規規章的內容充分體現了特區政治經濟新體制的這些要求。比如說，將中央給予特區的優惠政策和鼓勵措施法制化，將特區改革開放實踐中摸索和總結出來的成功經驗上升為法，吸收和借鑒國際慣例和境外立法的成功經驗到特區立法之中等。特區的政治和經濟新體製為特區立法創造了條件，提供了新鮮素材;特區立法為特區的政治經濟新體制提供了法制保障，為促進和鞏固政治經濟新體制起到了不可取代的作用。

(三)立法工作和體改工作融合進行

這是海南地方立法的又一顯著特點。海南特區作為國家改革開放的最大的一塊「試驗田」，決定了體制改革工作的重要性。辦特區十年來，海南體改工作緊緊圍繞建立社會主義市場經濟這一目標，在鼓勵各種經濟成份平等競爭，放開商品價格，培育和發展生產要素市場，推進以建立股份制企業為主要形式的現代企業制度建設，全面推行社會保障制度，以簡政放權、提高效率為主的行政管理體制改革等方面進行了大膽地探索、積極地試驗、及時地總結、有效地鞏固。

海南特區體改決策總是與立法決策緊密結合、相輔相成的。立法體現改革的精神和要求，適應改革的需要，是改革的歸宿和保障;而改革則是立法的先導、預研，其成熟的措施和經驗往往通過立法程序上升為法的規範。從黨的十四大以來，海南先後出台50多項重大的改革舉措，無不如此。有的項目是先試驗，甚至是反覆試驗，再將成功的經驗法制化。比如質量監督管理、勞動管理、土地管理、規劃管理、反不正當競爭等。有的項目則是先立法後改革，也就是先立規矩後行動，否則將造成混亂。比如股份公司與有限責任公司制度、產權交易制度、燃油附加費制度及對外開放方面的立法等。也有的項目是邊改革邊立法。即先小塊試驗，在總結經驗教訓的基礎上擴大試驗範圍;立法工作也逐步升格，由制訂規範性文件到政府規章到地方性法規。比如社會保障制度的改革與立法就是典型。

立法工作與體改工作在機制上的緊密結合，導致了立法機構與體改機構的合併。1995年省法制局與省體改辦機構與職能均合為一體，這在全國也是成為首創的一條新聞。對大特區形成體制優勢和法制優勢起到了重要作用。

六．特區立法中存在的問題

特區立法在我國是新生事物，不過十年左右時間。在整個國家的立法體制尚處於不成熟的「初級階段」，立法法尚未出台的歷史條件下，特區立法體制自然不可能成熟和健全。筆者冒昧提出以下幾個問題探討，看法難免偏頗甚至錯誤，意在為特區立法體制不斷完善進一言。

(一)特別立法授權的運用問題

全國人大對經濟特區的立法授權，如何正確把握和恰當運用，是法制界一項長期艱巨的任務。這項研究到目前為止，從理論到實踐，還是很不夠的。由於對特區的立法授權僅僅是「泛泛的許可權授權」，對授權立法的範圍、程序、形式、效力、內容等問題至今為止國家也沒有立法解釋，以致不少理論和實踐問題仁者見仁、智者見智，一時難以找到答案。

1、授權立法的效力等級如何確認?

這個問題有兩方面內容：一是授權機關的立法和被授權機關依據授權所立之法其效力等級是相等還是不等?目前理論界存在「相等論」和「不等論」兩說。「相等論」之理由是依法律中關於委託與代理之關係來視同立法中授權與被授權之關係；「不等論」之理由是授權與被授權兩個立法主體之地位、層級不同，故其所立之法的位階亦不相同。筆者同意「不等論」。

二是被授權機關的授權立法與職權立法其效力等級是不等還是相等。對此理論界也存在著「不等論」與「相等論」兩說。「不等論」之理由是授權立法所授之權「屬於上級機關立法權的組成部分，因而授權立法的效力等級高於依職權立法制定的法律規範的效力等級」，因此，授權立法可以制定「超格」的地方法規。④「相等論」之理由是兩者的立法主體是同一的，其所立之法的位階和效力等級理應同一。至於兩者的適用範圍與內容則可以是不同的。筆者同意「相等論」。

2、授權立法的範圍如何確定

這亦有兩方面問題:一是對海南的特別授權授予哪個立法主體?當然，立法授權明寫著「授權海南省人民代表大會及其常務委員會……」，問題是為什麼對海南省政府不給予同樣的授權?如果說省人大應有雙重立法權而省政府只需有單一立法權，那麼海南的權力機關立法與行政機關立法將執行不相同的指導思想和立法原則，海南地方立法將如何統一與協調?再說此後對深圳等四特區的立法授權既授予人大又授予政府，如果說這是對特區立法授權的發展與完善的話，理應對海南的授權加以補充。

二是授權立法的範圍如何劃分?前面曾分析過，國家立法體制在立法許可權範圍的劃分上是不完善的，導致授權立法的範圍劃分也是不明確不規範的。這種狀態導致的不良後果之一便是下級立法機關超越許可權制定了上級立法機關才能制定的法規範;或者行政機關超越許可權制定了權力機關方能制定的法規範。而上級立法機關或者權力機關對這種越權立法的監督軟弱無力。雖然法律規定了上級機關對下級機關不適當的決定、命令、法規等有撤銷權，但結果往往是上級難以撤銷，下級難以實施。海南建省初期發布的規章《海南省人民政府關於貫徹國務院(1988)26號文件加快海南經濟特區開發建設的若干規定》（簡稱「三十條」)不了了之的命運，就是這種立法例。因為「三十條」中關於外貿、金融等管理制度的規定，應當是國家專屬立法權規範的範圍，在國家沒有專門明確授權的情況下由地方立法去規範，就難以避免「碰壁」的命運。

前面敘述過的海南規範立法程序的兩件法規規章對立法範圍作了三條規定，這對特區立法體制的建設起了重要作用。但是這三條規定，存在較大缺陷，主要是僅從表現形式上(制訂地方性法規還是地方政府規章)而沒有從空間上（哪些領域、哪些方面、哪些事項)去劃清立法的不同許可權範圍。其中，「為深化改革，擴大對外開放，發展社會主義市場經濟……」、「為保證憲法、法律、行政法規的實施……」等內容，是立法目的而並非立法範圍;「為保證法律和全國人民代表大會及其常務委員會決議、決定的貫徹而制定的實施性法規」、「依照國家憲法、法律和全國人民代表大會常務委員會(此處應為全國人大而不是全國人大常委會，筆者注)的授權決定，制定的海南經濟特區的單行法規以及……」等項，也只解決立法目的和立法的位階、層次問題，並不能解決立法範圍問題。而且這裡的「實施性法規」是一個含混不清的概念，因為任何一個法規制訂出來都是為了實施的，不可能存在非實施性法規。

上述三條規定中真正涉及立法範圍的只有省人大法規第三條中的第(二)項，即「根據本省的具體情況和實際需要，制定的政治、經濟、科技、教育、文化、體育、衛生、民族、民政、僑務、治安、司法等方面的法規」。但此項亦存在兩個問題:一是抽象不具體。如「政治、經濟」這兩個概念外延太大，它完全可以涵蓋國家專屬立法權中的一些基本制度。二是這裡規定的「司法」明顯屬於國家專屬立法權的範圍，是不能由地方立法制定的。

3、上報備案的程序問題

授權立法與職權立法在上報批准和上報備案的程序上有無異同、有何異同?全國人大的立法授權規定是報全國人大常委會和國務院備案。而憲法第100條關於職權立法的規定是報全國人大常委會備案。這是否意味著省人大的授權立法要報國務院備案而職權立法不需報國務院備案？如果是，理由是什麼？

至於特區地方政府規章是否上報備案的問題，對五個特區的立法授權上均未提及。而修訂後的地方政府組織法，增加了地方政府規章須上報國務院和本級人大備案的規定。這又產生了一個地方政府的職權立法需上報備案而授權立法不需上報備案的問題？這些不能不說是立法程序上的疏漏。

4.對授權立法中的「原則」如何理解和把握

全國人大對海南的授權是「遵循國家有關法律，全國人民代表大會及其常務委員會有關決定和國務院有關行政法規的原則制定法規」;對深圳等四個特區的授權，增加了「憲法的規定」，刪去了「全國人民代表大會及其常務委員會有關決定」，將「原則」改為「基本原則」。筆者認為，其精神應是一致的。總之，實行的是「遵循原則的原則」立法。但是這裡的「原則」或「基本原則」的確切含義是什麼?理論界仁者見仁，智者見智，均是學理解釋，難以作為立法依據。當然，授權中的這種抽象詞句，給特區立法留下了巨大的模糊性空間。有的學者認為，這可以說是授權立法中的「優惠」，讓特區立法在這巨大的空間里馳騁。但是立法畢竟是一項邏輯嚴密、內容規範、程序嚴格的國家行為，對立法授權的闡釋，還是應以授權機關的權威解釋為準，否則立法實踐中難以把握。例如:海南法規規定的企業法人直接登記制，與國家現行的企業法人審批登記制相衝突的問題，我們認為這沒有違背法律的基本原則和精神實質(即維護社會經濟管理秩序)，而只是具體措施(登記程序、條件等)的不一致，這樣的立法符合「遵循原則的原則」。但是也有的學者認為，企業法人審批登記制是國務院現行的企業法人登記管理條例的主要制度，也就是這個法規的主要原則，特區地方立法與其衝突就是違背了行政法規的原則，應屬無效。理論上如何認識，實較困難。

(二)法規衝突問題。

這裡是借用法律衝突、區際法律衝突的概念和提法。所謂法規衝突，是指國內同一法律制度的區域內所適用的法律、法規、規章之間的矛盾衝突。具體包含下面三種情形:一是中央立法本身存在的矛盾衝突，如國務院及各部委制訂的有關經濟特區的法規、規章互相矛盾的情形;二是申央立法與地方立法存在的矛盾衝突;三是地方立法自身存在的矛盾衝突。這裡僅研究第二、三兩種情形。

因為「特區立法機關的立法權有其特殊性，只要求遵循國家憲法、法律、行政法規的基本原則，結合特區發展建設的需要去制定適應本特區的法規。這種授權規定，其實是允許中央立法與特區立法的法律法規衝突。難怪這種衝突還不少。」⑤具體分析，這種衝突分兩類情況:一類是規範上衝突，但實施中可避免衝突。比如海南實行機動車燃油附加費制度，與國家現行的公路規費徵收制度(不收燃油附加費而收養路費等)是矛盾衝突的。但由於海南島的特殊地理環境，只要把住進出島關口，即出島執行國家的規費制度，進島和島內執行海南的附加費制度，在執行上衝突可以避免。第二類情況是不但規範衝突，執行中也避免不了矛盾。比如關於社會保障制度的規範。海南的地方法規規定，凡在海南特區的用人單位和從業人員必須在海南參加養老、醫療、工傷、失業的社會保險。然而銀行、鐵路、民航、郵電、海關等11家「條條」垂直管理的單位，依據國務院有關文件的規定，其社會保險實行「系統內統籌」，拒不參加海南的社會保險。這一矛盾，因各自持有「法律依據」，雖經多次協調，仍不能達成一致，直到對薄公堂，問題還是難以解決。

要解決這類法規衝突，筆者認為，關鍵還是立法體制的完善問題。首先是理解和執行「衝突法」的三條原則。即「小法服從大法，新法代替舊法，特別法優於普通法」。這前兩條原則是較好理解和執行的，難在第三條。因為如若特區的特別法位階低於普通法，就形成第一條與第三條原則在適用上出現矛盾。解決這種矛盾，應從完善立法監督制度，即法的撤銷制度來考慮。上級機關有權撤銷下級機關與上位階法相抵觸的下位階法。作為特區立法來說，如若違背了國家的上位階法的基本原則，中央立法機關應及時糾正或撤銷。如若沒有被糾正或撤銷，則視為國家認可。若發生衝突時，即使位階較低，也應在特區優先適用特別法法而不適用普通法。

關於特區立法內部的矛盾衝突問題，從海南的情況看，主要表現在海口市的法規與省政府規章的衝突上。例如;省政府於1992年1月31日發布了《海南省文化市場管理暫行規定》，而海口市人大常委會於1994年11月28日又發布了四件文化市場管理的辦法(經省人大常委會批准)。這四件法規對文化市場管理的一些措施與省政府規章的規定不一致。按地域管轄和級別管轄，海南省的規定在海口市應當有效無阻。但海口市的規定因經過省人大常委會批准而成為「地方性法規」，其位階及效力高於省政府規章。實踐中到底該執行哪一個規定?導致經營者及執法人員無所適從。

解決這類衝突有兩個思路:一是前面說過的完善立法的監督機制。省人大在審議批准市人大的法規草案時，應考慮與省政府規章的協調一致。若不能協調一致，就必須認定兩者之中誰合法適當，誰不合法不適當，從而正確行使撤銷權與批准權。二是國家現行立法體制中的「批准」制度應當改革。因為這種批准制度存在導致立法主體不明確和效力等級不明確的弊病，成為法規衝突的重要原因。

(三)部門痕迹問題

所謂部門痕迹，指在立法過程中，某些主管部門不顧大局，力爭在法條中寫進有利於本部門利益的內容的行為。表現形式有在起草法的草案時塞進「私貨」;或在審議、徵求對法案意見時堅持反對本來是正確的條款。表現內容有爭奪或爭設行政管理權或其他管轄權;爭奪或爭設行政處罰權;爭設優惠措施;爭設收費規定等。這些現象干擾了立法工作，影響了立法質量，從而影響或破壞法制環境和經濟建設。因此不可輕視。筆者認為，這種部門痕迹的出現，除了不正之風以外，與我們的立法體制不無關係，也應從立法體制的完善、立法機制的健全上下功夫，以不斷減少或消除這一弊病。

1998年4月13日于海口

注釋：

①周旺生著：《立法論》，北大出版社1994年8月第一版第341頁。

②周旺生著：《立法論》，北大出版社1994年8月第一版第241頁。

③周旺生著：《立法論》，北大出版社1994年8月第一版第436-437頁。

④劉雲亮著：《中國經濟特區立法研究》，南海出版公司1996年1月第一版第98-99頁。

⑤劉雲亮著：《中國經濟特區立法研究》，南海出版公司1996年1月第一版第181頁。

[原載《法學家》雜誌1998年第3期第45-52頁、《海南師院學報》雜誌1998年第1期

第76-84頁、《海南十年立法實踐與探索》文集南海出版公司1998年3月第1版]