趙玉增：國內法律發現研究述評

　　 【摘要】法律發現是一種客觀存在。不論是英美法系還是大陸法系，法官判案都需要進行法律發現。國內法律發現研究是隨著我國法律方法論研究的興起而逐步引起學界關注的。已有的法律發現研究文獻主要關注於法律發現的三個基本問題——什麼是法律發現？如何進行法律發現？以及從哪裡發現法律？另外，也有研究文獻分析、闡釋了法律發現的價值、屬性、路徑、方法、規則、規制等問題，但面向實踐的法律發現研究仍十分缺乏。國內法律發現研究應當緊密結合中國的司法實踐，探討法律發現的實踐應用，從而將國內法律發現研究推向深入。

　　 【關鍵詞】法律發現/國內研究/述評

　　 「法官從何處獲得他們所適用的規範呢？」這是波斯納在《法理學問題》開篇就提出的一個問題。①法律發現是一個客觀存在，是歐美法學家的一個常用術語，但我國學界對其關注比較少也較晚。國內法律發現研究是隨著我國法律方法論研究的興起才逐步引起學者們關注的，梳理國內法律發現研究，既可以對比、反觀國內法律發現研究與國外研究的差異，也能在分析、梳理中得到些許啟示，從而推進國內法律發現研究走向深入。

　　 一、研究概況

　　 國內法律發現研究是伴隨著國內法律方法論研究的興起而出現的。我國的法律方法論研究，最早可追溯至上世紀80年代中後期。②進入本世紀，法律方法論研究逐漸成為法學研究中的「顯學」，取得了長足的發展。主要表現在：以法律方法或法學方法以及以某種法律方法為篇名的研究論文由本世紀初年均50～100篇發展到近年的200～250篇，而以法律方法或法學方法以及以某種法律方法為關鍵詞的研究論文更是由本世紀初的年均200篇左右發展到近年的1000篇左右。概觀我國的法律方法論研究，不難發現其研究重點大致經歷了從法學方法到法律方法、從法律解釋到法律推理、從法律推理到法律論證、從法律論證到法律修辭等幾個階段；③研究內容日漸豐富，從法律解釋、法律發現、法律推理、法律論證、利益衡量、漏洞補充等傳統法律方法逐步擴展至法律類比、法律修辭、法律擬制等法律方法；研究領域逐步從法理學、法律邏輯學擴展至憲法學、民法學、刑法學等部門法學；從關注法律方法具體內容的研究到關注法律方法自身理論問題的研究，進而到法律方法課程意識、學科意識的覺醒。④但總體來看，學者們對傳統法律方法更多關注的是法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量等，而對作為法律方法邏輯起點的法律發現則關注較少。在中國知網，以「篇名」為檢索項，分別輸入「法律解釋」、「法律推理」、「法律論證」、「利益衡量」、「法律發現」等檢索詞，得到的檢索記錄分別是1221、396、346、386和266條；而以「關鍵詞」為檢索項，得到的檢索結果分別是4040、1178、887、1185和189條。⑤可見，學界對法律發現的研究相對較少。

　　 就學術著作而言，以法律方法、法學方法為題名或者以法律解釋、法律論證、法律推理等為題名的學術著作已相對比較豐富，但以法律發現為題名的學術著作則少之又少，夏婷婷的《唐代擬制判決中的法律發現——對唐代判詞的另一種解讀》(中國社會科學出版社2012年版)是目前能檢索到的唯一一部書名中含有「法律發現」的學術著作；深圳羅湖區人民法院編寫的《裁判與發現：羅湖法院典型案例評析》(人民法院出版社2012年版)書名雖涉及了裁判中的發現問題，但主要闡釋的是裁判案例背後所蘊涵的法理。即便是含有「法律發現」內容的學術著作也是少之又少，如吳慶寶的《法律判斷與裁判方法》(中國民主法制出版社2009年版)只是在第七章談到了「法律規範類型的識別與適用」；郭衛華主編的《「找法」與「造法」——法官適用法律的方法》(法律出版社2005年版)主要探討了法官適用法律的解釋方法、漏洞補充方法、法律推理方法，只是在第七章提到了「法律選擇方法」和第十二章「法律方法在裁判文書中的展示」中提及了「對法律的發現、推敲與取捨」等內容，並未將法律發現單列一章。就法律方法論的傳統學術著作而言，也很少有將法律發現單列一章的，如楊仁壽的《法學方法論》、黃茂榮的《法學方法與現代民法》、林立的《法學方法論與德沃金》等都沒有將法律發現單列。只是近年來，隨著法律方法論研究的逐步推進，新近出版的一些學術著作才開始逐漸把法律發現單列一章或一節進行闡釋，如沈志先主編的《法律方法論》(法律出版社2012年版)列有「法律事實的發現」一章；陳金釗主編的《法律方法論》(中國政法大學出版社2007年版)中，首次將「法律淵源與法律發現」合設一章；在其與他人合著的《法律方法論研究》(山東人民出版社2010年版)中將「法律發現的方法」單列一章；在其最新主編的《法律方法論》(北京大學出版社2013年版)一書中，也將法律發現單列一章，且排在了法律解釋、法律論證、利益衡量等法律方法之前，等等。總之，直到目前，國內還沒有系統闡釋法律發現的學術專著，系統化的法律發現研究還比較缺乏。

　　 二、研究內容

　　 就已有的法律發現文獻來看，大多涉及了法律發現的三個基本問題——什麼是法律發現？如何進行法律發現？以及從哪裡發現法律？也有的研究文獻談及法律發現的屬性、價值、路徑、方法、規則及規制等問題。

　　 (一)關於法律發現的概念

　　 現有法學類工具書中找不到專門的「法律發現」詞條，這說明法律發現還沒有成為學界所普遍接受的一個法學概念，同時也說明分析、界定法律發現概念之必要。多數學者認為法律發現是一個「舶來品」，是歐美法學家常用的法律術語。⑥陳金釗教授認為，法律發現有時也被人們稱之為法律方法。⑦現在看來，法律發現只是諸多法律方法中的一種，其提出的法律發現是司法過程中首先要使用的法律方法之論斷⑧——對於提升對法律發現重要性的認識具有重要意義。鄭永流教授則認為，法律發現有多種含義：一是指法律產生的方式；二是指法律獲取；三是指與法律適用有本質區別的一種法律應用活動；四是指與法律適用無本質區別的一種法律應用活動。⑨在這一界定中，我們看到了立法意義上的法律發現與司法意義上的法律發現之別。

　　 對法律發現有代表性的定義還有：「所謂法律發現就是在適用法律的過程中，適用法律者從現行法源中找出那些能夠適用於當下案件的法律規範或解釋性命題(法律原則)、或者在沒有明確法規範或解釋性命題可以適用的情況下進行漏洞填補或自由造法的一系列活動。」⑩「所謂法律發現，是指在司法裁判活動中，在不違反法律原則的情況下，適用法律者於現行法律淵源範圍內尋找、識別、選擇能夠作為待決案件之裁判根據的裁判規範以及在沒有明確的裁判規範可以直接適用時，能動地進行創造性的造法的方法和活動。簡言之，法律發現即法律適用者尋找裁判規範的方法和活動。」(11)「法律發現是指法官在審理案件的過程中，如何找到與案件事實相符的法律，即個案如何適用法律，從而獲得正當的案件裁判。」(12)「法律發現是指法官判案時生成裁判規範的活動。」包括找尋、選擇、補充、解釋、確定等，舉凡與裁判大前提確立相關的一切活動，盡可歸結為法律發現。(13)「司法中的法律發現是指法官為了解決具體案件而尋找法律原則和規則的活動以及所使用的方法。」(14)「法律發現是西方法學家慣用的術語，是指在特定的制度內用以發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法。」(15)

　　 上述對法律發現概念的界定，儘管表述有所不同，但其基本內涵是一致的，即大都將法律發現視為法律適用過程中的「找法」活動、環節及方法，其所言的法律發現都是司法意義上的法律發現。也有學者從立法和司法兩個視角來界定法律發現，如「法律的發現是指立法者、司法者著眼於調整社會關係或解決具體糾紛的需要，根據法理、社會倫理道德、個人的價值理念與經驗等，發現一般規則與具體適用規則的法學方法論。」(16)「法律發現……這個概念可在立法和司法兩種意義上運用。從立法意義上看，法律發現和法律創製是對立的；從司法意義上看，法律發現在不同的語境下又有不同的含義。一種是普通法語境下關於法官作用的理論爭論：法官在判案過程中是在發現法律還是在制定法律，法律發現另一種含義是法律方法論意義上的，被認為是法律方法的一種，即是法官應用法律的一種活動。」(17)筆者贊同法律發現作為一個概念，既可在立法意義上使用，也可在司法意義上使用。立法意義上的法律發現，指立法者在立法活動中，尋找、制定用於調整人類某種行為的抽象法律規則的活動及其方法；司法意義上的法律發現，指司法者遇到待決案件時，尋找用於裁判當下案件的法律原則、法律規則等裁判規範的活動及其方法。

　　 (二)關於法律發現的必要性

　　 法律發現的必要性，也就是回答法官為什麼要進行法律發現的問題。陳金釗教授2001年2月26日發表在《人民法院報》上的《法官緣何要發現法律》和翌年發表的《司法過程中的法律發現》，對此給出了比較詳盡的回答，指出法律發現是法學方法論的重要組成部分，是法官針對個案理解、解釋、適用法律的過程；法官之所以需要發現法律，乃是因為只有通過法律發現、法律解釋、漏洞補充等方法才能構建適用於案件的裁判規範(或審判規範)。(18)再如彭迅揚、鄭光西的《對法律發現之屬性和價值的發散思考》和陶能澤的《對法律發現的基本屬性和價值的探討》，提出法律發現可以彌補剛性立法的不足，具有價值附隨性、一般個案之普適價值、疑難個案之特殊價值等屬性；(19)魏勝強的《有關「法律發現」的幾點思考》，在介紹法律發現含義的基礎上，提出司法過程中之所以需要發現法律，原因在於法律的龐雜性、法律解釋的特性和法律本身的不確定性；(20)王玉潔的《有關法律發現的再思考》，在考察法律發現概念及其歷史發展的基礎上，回答了法律發現的必要性等問題；(21)吳勵的《法官發現法律的必要性》則再次闡釋了法官為什麼需要發現法律和從哪裡發現法律的問題；(22)於明輝、朱海艦的《論法律發現在我國適用的必要性及法律依據》，則在限縮法律發現外延的基礎上，認為法律發現在我國適用的必要性有二：一是法律漏洞的存在；二是法官不能拒絕裁判，法官適用法律發現方法裁判案件的法律依據是法官享有的審判權，(23)等等。法律發現是一個客觀存在，法律發現的必要性可以從多個角度來回答。一言以蔽之，法官判案不能枉法裁判，更不能無法而判，法官判案需要尋找裁判案件的法律依據——這就是法律發現。

　　 (三)關於法律發現的方法

可能有人會問：法律發現本身就是一種法律方法，怎麼還有法律發現的方法？答案是肯定的，這既源於方法本身的層次性，也源於法律發現確實有自身的一些方法。陳金釗教授的《拯救被誤解、誤用的法律——案說法律發現方法及技術》，結合「火車不是機動車」的一起工傷認定案件，探討了法律發現的方法、技術問題。(24)傅成保的《法官如何發現法律——裁判釋法略論》，提出了具有方法意義的法律發現的基本要求：公開；合法；客觀，具體；簡明；即時、準確。(25)王瑞君的《法官如何發現法律——從一起刑事案件空白罪狀的尋找與解讀談起》，結合一起刑事案件探討了罪刑法定原則下法官如何發現法律。(26)孫海龍、董依銘的《法律發現理論的發展進路——簡論宋魚水「辨法析理、勝敗皆服」審判方法》，提出司法過程中法官發現法律，(點擊此處閱讀下一頁)