非法銷售假煙案件如何適用法律？——以非法經營罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、生產、銷售偽劣產品罪區分為...

實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪行為，可能同時觸犯數個罪名。如生產、銷售假冒他人註冊商標的捲煙、雪茄煙的行為，既可能構成生產、銷售偽劣產品罪，又由於侵犯了他人的註冊商標權，可能構成侵犯知識產權犯罪，同時，由於捲煙、雪茄煙屬於國家法律規定的專賣物品，又可能構成非法經營罪。對於銷售假煙的行為，究竟該如何定性？一、罪名分析罪名行為方式225條：違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的非法經營罪量刑有非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。立案追訴標準（情節嚴重）2010《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條：非法經營數額5萬元以上的，或者違法所得數額在2萬元以上的；非法經營捲煙20萬支以上的；曾因非法經營煙草專賣品3年內受過2次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在3萬元以上的。情節特別嚴重非法經營數額在25萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；非法經營捲煙100萬支以上的。銷售假冒註冊商標的商品罪行為方式214條：銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大的量刑銷售金額數額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。立案追訴標準2010《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》70條：1、銷售金額在五萬元以上的；2、尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；3、銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。數額較大2004《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：銷售金額5萬元以上的，屬於數額較大數額巨大銷售金額25萬元以上的，屬於數額特別巨大生產、銷售偽劣產品罪行為方式生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品量刑149條：銷售金額5萬元以上不滿20萬的，處2年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額20萬以上不滿50萬的，處2年以上7年以下有期徒刑；銷售金額50萬以上不滿200萬的，處7年以上有期徒刑；銷售金額200萬以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑，並處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。立案追訴標準2010《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：生產、銷售偽劣捲煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在5萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。二、涉及的法律規定涉及的法律法規1《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；22010年施行的《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；3《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用；42015年修正的《中華人民共和國煙草專賣法》;5《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》；62003年《關於辦理假冒偽劣煙草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》;72004、2011《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。關於涉煙犯罪的競合問題的法律規定根據2010年3月26日起施行的《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定：「行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規定：「實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這二者的規定是相一致的。三、定罪界分：是否構成非法經營罪？1、根據有無煙草專賣許可證，判斷是否可能構成非法經營罪只要行為人的銷售行為未取得煙草專賣許可證，就構成了非法經營罪。對於有證銷售假煙的，沒有違反煙草專賣制度的，不宜認定為非法經營罪。根據《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：「違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。將售賣假煙的行為認定為涉煙非法經營罪，其行為是違反了國家煙草專賣管理法律法規。根據《煙草專賣法》第十二條、第十五條、第十六條、第三十四條規定，從事煙草製品生產、批發、零售以及特種煙草專賣經營，必須分別取得煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣零售許可證或者特種煙草專賣經營企業許可證。沒有上述四個許可證而從事生產、銷售煙草專賣品的行為，應當認定為刑法第二百二十五條第（一）項規定的「未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為」，構成非法經營罪。2、無證銷售+銷售偽劣產品+銷售假冒註冊商標的商品案例：2010 年1月至7月間，被告人魏某在未取得煙草零售專賣許可證的情況下，在北京市某區一無名小賣部內非法銷售捲煙，同年7月23日，公安機關從其住處查獲系假冒註冊商標且偽劣的捲煙215條，經查，魏某的銷售金額為6萬元，未銷售的捲煙價值15萬元。學理爭議:對於本案中被告人魏某應當如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，非法經營罪中的專營專賣物品不包括偽劣物品，應認定被告人的行為構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒註冊商標的商品罪，應依處罰較重的規定定罪處罰。具體理由有如下幾點：1從立法目的上看，假冒偽劣捲煙製品不受國家法律保護，是國家在規範市場經濟秩序中需要重點打擊的對象，不應成為非法經營罪制裁的對象，否則與非法經營罪打擊破壞行政特許和專營專賣的立法目的不符。2從司法解釋的相關規定分析，《解釋》第一條將制售假煙類案件分成了三類，即生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法經營罪，這一規定對銷售偽劣煙草製品行為和非法經營煙草製品行為進行了明確區分，體現了分類適用的規則。由此可見，質量不合格的偽劣捲煙製品屬於生產、銷售偽劣產品罪制裁的對象，質量合格的真煙草製品才是非法經營罪中的專營專賣物品。3從法律條文的文義來看，生產、銷售偽劣產品罪中的「偽劣產品」有其特定的內涵，即「摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品」，只要是具備這四種行為性質，不論其有無生產、銷售資格，均應認定為生產、銷售偽劣產品罪。在無許可而生產、銷售假冒偽劣捲煙製品的情形中，生產、銷售偽劣產品與非法經營之間形成了一種法條上的競合關係，按照特別法優於普通法的法條競合處罰原則，應認定為生產、銷售偽劣產品罪。4《解釋》第五條規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。比較兩罪的法定刑，銷售偽劣產品罪的法定最高刑是無期徒刑，但起點刑是二年以下，非法經營罪的法定最高刑是有期徒刑，但起點刑是五年以下，如果按照《解釋》第五條的規定，除經營偽劣捲煙數額特別巨大被判處無期徒刑的情況以外，涉煙類案件在較低的刑檔，一般應按非法經營罪定罪量刑，那麼《解釋》中規定的銷售偽劣產品罪將形同虛設。綜上，就前文案例的具體情形而言，認定張某某的行為構成銷售偽劣產品罪更適宜。（最高人民法院李曉法官在《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用一文中也認為：如果假煙是偽劣的，則構成生產、銷售偽劣產品罪，如果不是偽劣煙草專賣品，則又可能構成非法經營罪。）第二種意見認為，被告人在沒有取得許可的情況下銷售捲煙製品，屬於非法經營的範疇，上述《解釋》第五條規定了涉煙犯罪罪名競合的處罰原則是依照處罰較重的規定定罪處罰; 而且從社會危害性的角度講，銷售假煙的危害性更大，故應從重按照非法經營罪定罪處罰。實務裁判北京市人民檢察院對上述案例以生產、銷售偽劣產品罪起訴，法院最終也以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。實踐中對上述案例的處理有著不同的做法：有的法院直接以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，有的案件法院會以非法經營罪定罪，如在張某發等非法經營案二審刑事判決書中對援引的法條作出了如下說明：經查，劉某坤銷售假冒偽劣煙草製品的行為同時構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、非法經營罪，而根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，應依照處罰較重的規定定罪處罰，即按非法經營罪進行定罪處罰。我們的觀點上述兩種判決的分歧在於質量不合格的偽劣捲煙是否可成為非法經營罪的犯罪對象，實踐中在涉煙類案件適用較低的刑檔時，有的法院會判決非法經營罪，其認為對於沒有資質而生產、銷售假冒偽劣煙草製品的行為，不僅破壞了市場正常秩序，更是對煙草製品許可經營制度的違抗，其社會危害程度比有經營資質的要嚴重得多，如果以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，不僅不符合罪責刑相適應原則，而且對有資質經營者也會造成司法不公平。在處理中我們更傾向於第二種意見，雖然從理論上分析涉煙類案件的定性應當以其侵害的法益為指導，銷售偽劣捲煙首先侵害了消費者的生命權、健康權，應當以該罪定性。但是確實由於非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪的量刑標準不能有效匹配，所以導致實踐中兩罪量刑不均衡。考慮對行為人的量刑均衡，應當在兩罪中從一重從處罰。四、定罪界分：生產、銷售偽劣產品罪與銷售假冒註冊商標的商品罪1、法律依據根據2010年3月26日起施行的《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定「未經捲煙、雪茄煙等煙草專賣品註冊商標所有人許可，在捲煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒註冊商標罪定罪處罰。銷售明知是假冒他人註冊商標的捲煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒註冊商標的商品罪定罪處罰。」最高人民法院研究室《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用第九條規定：可能同時構成侵犯知識產權罪的情形：生產、銷售假冒他人註冊商標的偽劣商品構成犯罪的行為，既構成生產、銷售偽劣商品犯罪，又侵犯了他人的註冊商標權，構成侵犯知識產權犯罪。對此，根據刑法理論關於想像競合犯擇一重罪處罰的原則，應按照處罰較重的生產、銷售偽劣商品罪定罪處罰。2、銷售假冒註冊商標的產品的，應按產品質量是否合格定性——指導案例：陳建明等銷售偽劣產品案行為人有經營煙草專賣品許可證，則分析行為人的行為是構成生產、銷售偽劣產品罪還是銷售假冒註冊商標的商品罪。生產、銷售偽劣產品的違法犯罪行為往往與假冒註冊商標、銷售假冒註冊商標的商品違法犯罪行為交織在一起。犯罪分子為了能夠順利地銷售偽劣產品，往往冒用名牌產品的註冊商標;而假冒商標，或者銷售假冒註冊商標的商品，往往也是將自己生產的低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，其實質為「以次充好」的行為。因此，銷售假冒註冊商標的產品的行為，既可能構成銷售偽劣產品罪，也可能構成銷售假冒註冊商標的商品罪，還可能同時構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒註冊商標的商品罪。銷售偽劣產品罪與銷售假冒註冊商標的商品罪的犯罪構成是有區別的，銷售偽劣產品罪的犯罪對象只能是偽劣產品。偽劣產品有廣義和狹義之分。廣義的偽劣產品包括假冒他人品牌但本身質量合格的產品，即所謂「假冒不偽劣」的產品。狹義的偽劣產品僅指刑法第一百四十條規定的「在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產品」。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象不包括只是「假」但不「劣」的產品，其中判斷產品質量是否「劣」的具體標準，應當按照《中華人民共和國標準化法》的規定，包括確定產品質量的國際標準、國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。就涉煙犯罪的具體情形，存在三情況：（1）既偽又劣，即銷售假冒他人註冊商標且產品質量不合格的商品例如：張某從他人手中非法購買假冒品牌捲煙並對外出售，後被查獲，執法人員在其租用的庫房起獲欲對外銷售的「中華」等品牌的捲煙共計一千餘條。經北京市煙草質量監督檢查站鑒定，涉案捲煙均為假冒註冊商標且偽劣捲煙。對於此種情形，行為人銷售的捲煙假冒「中華」商標，構成銷售假冒註冊商標的商品罪，同時，該捲煙經鑒定為偽劣捲煙，是偽劣產品，其行為同時構成銷售偽劣產品罪，一個銷售行為觸犯數個罪名，構成想像競合犯，應擇一重罪處罰。（2）劣而不偽行為人銷售質量不合格的假煙，但是未假冒他人註冊商標，若銷售金額達到入罪要求，則應認定為銷售偽劣產品罪。（3）偽而不劣假冒商標，但商品本身質量達到同類合格產品的最低質量標準，屬於合格的產品。即行為人對外銷售假冒註冊商標的商品，但該商品具有產品說明所示的使用性能，產品質量合格，不屬於偽劣產品。這種情況下，實際上行為人銷售的僅是銷售假冒他人註冊商標的商品，該商品具有一般使用性能，而非偽劣商品，因此，若行為人構成犯罪，只能單獨以銷售假冒註冊商標商品罪的追究其刑事責任。銷售假冒註冊商標的產品的行為具體構成何罪，關鍵在於所銷售商品的質量是否合格：銷售質量合格的假冒註冊商標的商品，應當以銷售假冒註冊商標的商品罪定罪處罰;銷售質量不合格的假冒註冊商標的商品，則應按競合情況下「擇一重處」的處罰原則選擇銷售假冒註冊商標的商品罪或者銷售偽劣產品罪定罪處罰。例如，行為人銷售假冒註冊商標的偽劣產品，銷售金額在五十萬元以上的，雖然同時構成了銷售偽劣產品罪和銷售假冒註冊商標的商品罪，但依照刑法第二百一十四條的規定，銷售假冒註冊商標的商品罪法定最高刑為七年有期徒刑，而以銷售偽劣產品罪定罪，根據其銷售金額的具體情況，可判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑;如果行為人銷售假冒商標的偽劣產品，銷售金額不滿五萬元，依法不構成銷售偽劣產品罪，但其行為危害後果、情節均特別嚴重，就應當以銷售假冒註冊商標的商品罪定罪處罰。
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