朱慶育教授領讀：「民法」一詞的起源與意義變化 | 麥讀學園

作者=朱慶育 浙江大學光華法學院教授

來源=《民法總論》 篇幅所限 注釋已略

了解語詞構形演化與意義流變，可為理解概念提供有益的歷史視角。

(一) 西文

「民法」源於羅馬法上的 ius civile。羅馬私法曾被三分為 ius naturale (自然法)、ius gentium (萬民法)與 ius civile (市民法)，其中，自然法適用於包括人在內的一切生物，萬民法系人類一體適用的法律，市民法則是專屬羅馬市民的法律。

不過，這一分類未被羅馬法貫徹始終。公元 212 年，卡拉卡拉大帝(Caracalla)一項法律規定，全部帝國臣民均得適用市民法。自此，萬民法與市民法的界限逐漸煙消。

中世紀時，基督教會在與世俗王室的權力爭鬥中提出，不僅精神之劍，世俗之劍亦應執掌於教會之手。

教會法因而近乎全面控制世人生活。十一世紀，古羅馬 corpus iuris civilis (市民法大全)重見天日，世俗法學家以之抗衡教會法，由此形成二元的法律結構。此時，ius civile 所偏重的，乃是與 ius canonicum (寺院法)相對的「世俗法」之含義。

隨著教會法逐漸退出世俗領域以及市民階級、個人主義觀念的興起，羅馬法對歐洲社會的影響再次佔據主導地位，ius civile 之稱謂為許多國家所繼受，如法語 droit civil、義大利語 diritto civile、德語 Zivilrecht (日耳曼詞根的同義表達是 bürgerliches Recht) 等。同時，《法國民法典》(Code Civil)、《德國民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)、《瑞士民法典》(Schweizerisches Zivilgesetzbuch)、《義大利民法典》(Codice Civile Italiano)等莫不以此為名。唯須注意者，各立法例下，雖同以語詞civil(Zivil)指稱民法典，但用法略有不同：在民商分立的法德，民法典一般不包括商法規則；奉民商合一的瑞意，則將商法規則一併納入其中。

(二) 中文

清季變法，曾出現「國律」「文律「民律」等不同語詞，最終選定「民法」，通說認為，典籍無所本，系因襲日本的結果。

唯清光緒三十三年民政部奏請釐定民律稱：「中國律例，民刑不分，而民法之稱，見於尚書孔傳。」

查《尚書孔傳》釋「咎單作明居」云：「咎單，臣名，主土地之官。作明居民法一篇，亡。」又《史記·殷本紀》：「咎單作明居。」馬融注曰：「咎單，湯司空也。明居民之法也。」另查《荀子·王制》：「修堤梁，通溝澮，行水潦，安水臧，以時決塞，歲雖凶敗水旱，使民有所耘艾，司空之事也。」顯然，所謂「明居民法」，系明曉民眾築土安居之法之謂，典籍中的「民」「法」二字，甚至未嘗構為一詞，與今日所稱「民法」，相去自是不可以道里計。

西法東漸中，日本率先接納西方法律體系，並以漢字組合「民法」二字作為ius civile的對譯語詞。

唯翻譯的具體途徑說法不一。曾任《日本民法典》起草委員的富井正章稱：「民法之名稱，乃日儒箕作麟祥氏，翻譯法蘭西法典始用之。」

穗積陳重則稱，「然問之於（箕作）博士，博士否認其為己所新創，乃沿用津田（真道）先生《泰西國法論》中所載之詞。余遂問津田先生，先生答曰，該詞乃荷蘭語 Burgerlykregt 之新創譯語。」（麥讀介紹過穗積陳重：《法窗夜話》: 悠遊在古今東西之間）

對此譯名，張俊浩教授頗不以為然，譏之為「貌似神失，移桔變枳」的誤譯，理由是，ius civile 意為「市民法」，而「市民法」注入了「私法」「私權法」「市民社會的法」等諸多信息，一字之差的「民法」則將這些信息「差不多全給丟掉了」。

管見以為，日本這一「依字義直譯」的譯名雖然未必如何高明，似乎也不至於誤譯。

civis(Bürger)從古羅馬開始，基本含義即是作為特定人群的「市民(城市居民)」，相應的，civitas(Bürgerrecht)特指「市民身份」或「市民權」，因而，羅馬時期的 ius civile 實際上恰是典型身份立法的產物。這一傳統，直到 1794 年《普魯士普通邦法》依然得以延續。邦法將國民區分為農民身份(Bauerstand)、市民身份(Bürgerstand)與貴族身份(Adelstand)三種類型，分別予以不同的權利。

潘德克頓法學(Pandektenrecht)以 bürgerliches Recht 指稱 ius civile，同時將後者身份立法的含義去除，伯默爾(Gustav Boehmer)指出：

bürgerliches Recht 並不是專門適用於依出生或職業身份而確定的「市民」或其社會階層的法律，它不過是如同其他眾多流傳至今的法律術語，系羅馬法術語的借用，自拉丁語詞 jus civile 翻譯而來。在古羅馬的演進中，這一概念早已失去與特定「身份」的關聯。

就此而言，以「市民法」作為對譯語詞固然貼近 ius civile 的羅馬原意，但原意中的身份立法含義亦可能被一併帶入。

無論「民法」之表述源自何處、與本義的差距有多大，既已約定俗成，自不必推倒重來，況且，起源於羅馬的 ius civile 在社會變遷中，含義本非一成不變。對於理解概念，比語詞選擇更重要的，是概念如何實際使用。不過，張教授的批評雖稍嚴苛，所傳達的市民社會與政治國家分野的觀念，以及在此背景下對於私權神聖的尊崇，卻無疑是切中肯綮的。