將捐贈款和公務開支從受賄款中扣除之我見

將捐贈款和公務開支

從受賄款中扣除之我見

近來，圍繞「捐贈款和公務開支能否從所收受賄賂款數額中扣減」屢出爭議，最典型的有兩個案件，一是湖南省臨湘市余斌收受賄賂22.5萬元，其中，15.47萬元被用於扶貧幫困、社會贊助和公務活動，岳陽市中級法院終審裁定受賄罪名成立，其用於扶貧幫困、社會贊助、公務活動並未從受賄數額中扣減，僅作為從輕情節。另一個案例是湖南省新田縣原教育局長文建茂將收受的10.93萬元中的3.4萬元用於捐贈或公務開支，永州市中級法院終審認為應當抵扣，並以扣減後的數額對文建茂定罪量刑。同樣是受賄款用於捐贈和公務開支，卻出現截然相反的兩種結論，執法上的歧義，已經影響到對於同一類案件是與非的判斷，應當有一個明確的解決辦法，筆者認為全部扣減（即肯定說）和不予扣減（即否定說）各有偏廢，應當根據具體案件區別對待。理由是：法律的作用是平衡社會各個階層，各個群體利益，發現矛盾，解決衝突的工具。由於人們對事物認識的側重點不同，也就使得法律的執行者在紛繁複雜的社會環境下對一個行為的理解上存在偏差，價值取向出現傾斜。我們只有從刑法的基本原則，立法宗旨，立法藝術和法律對人的行為的引導，對社會的影響等方面，正確解讀法律，才能使法律更好的服務社會、規範社會、引導社會。

一、從刑法基本原則的角度考察，不予扣減和全部扣減、各有側重、各有缺陷。

衡量一個行為是否是犯罪，首先應當從犯罪所具備的基本特徵考察，因為犯罪的基本特徵集中反映犯罪行為所固有的本質屬性。對於受賄犯罪，刑法第385條一款規定國家工作人員，利用職務上的便利，只要索取或非法收受了他人財務，為他人謀取利益，就構成犯罪，它從宏觀角度肯定了這種行為的社會危害性和刑事違法性，及應受懲罰性，至於將受賄款用於「公」還是「私」對犯罪的構成是否有影響，法條中沒有明示，通常的理解是所收賄款一旦到手，犯罪行為即告完成，主要論據是：

1、法律對「捐款能否抵扣受賄款」無明文規定，應當推定為屬法律禁止之行為即不能抵扣。

2、受賄使國定利益受損的現狀是必然存在的。

3、捐贈應當體現合法與無償奉獻而用賄款捐贈或公務開支既無合法性，又不存在無償，只是借他物予他人，因此不應抵扣。

這樣理解強調的是國家工作人員的職務廉潔性和正常的國家管理秩序，這是不予扣減所持的觀點，這無疑對打擊賄賂犯罪起到積極作用。然而它卻忽視了我國刑法打擊的重點和核心，始終是將那些公權變為私利，將公共財富據為已有的行為。對於將所收賄款用於捐贈或公務開支而言，雖然它的起始行為受賄本身是違法的，但終了行為是將所受賄款用於捐贈或公務開支，整體看待這個行為，它的社會危害性有多大？捐贈、公務活動的積極意義能否消抵因受賄給社會造成的危害性？能否免除或不予懲罰，回答是肯定的。主要論據是1、因為將受賄賂款用於捐贈或公務開支是將公權與私慾的交易產物回歸於公利，而將所受賄款用於個人揮霍或據為己有，是將公權與私慾的交易產生用於來滿足私利，二者是有本質區別的，如果對二者不加區分，統統打擊，那就難以正確適用我們黨的刑事政策，不利於人的趨善進化，不利於法律的執行和實施。2、法律對受賄後的贓款去向用於捐贈或公務開支是否應予以刑事追究無明文規定，應本著從輕和有利於被告的原則，這附合「疑罪從無原則」。3、行為人受賄後將款用於捐贈或公務開支，也進一步證明其缺乏主觀非法佔有的故意，即使有也屬於無實質後果，社會危害性明顯不大，不應予以追究和懲罰。如果不加區分各地紀檢機關對因各種原因無法退掉或公開上交的賄賂款設立了廉政帳戶，交到這個帳戶的又該如何界定呢？

上述兩種觀點是從不同的側面，偏重不同的重點，過分強調各自理由、各有缺陷，我們應當將這兩種觀點加以綜合互補區別對待，取我所用、用之於民，既更好地打擊賄賂犯罪，又更好建設和諧社會。

二、從立法藝術角度考察，不予扣減和全部扣減都有其存在的合理性。

刑法第385條第1款對受賄款的去向是否影響定罪沒有明示，這不是立法上的疏忽，而是考慮諸多因素，考慮複雜的社會環境，給執法留有空間。刑法第385條第2款規定「國家工作人員在經濟往來中違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處」也能說明打擊的重點是將公私財物據為己有的行為。還有刑法第386條對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第383條規定處罰，而383條中所列條款均以「據為己有」為條件，那麼以383條處罰亦然具有確定性前提「據為己有」。從這可以看立法時已充分考慮諸多因素，使得懲治賄賂犯罪中贓款去向對定罪量刑不具有決定因素，可以具體情況具體對待。

三、從公眾認識的衝突看，不予扣減和全部扣減各有理由

一部法律得不到公眾的認知和認同，人們就會對其過多的從消極角度去理解和執行，那麼這部法律的嚴肅性和效能就可想而知。前面提到的兩個判決一經宣判，一場情、理、法的爭論沸沸揚揚，上海法學會副會長湯嘯天、中國政法大學教授曲新久、黔南自治州法院副院長袁承東等人先後發表評論認為不能扣減，許多司法工作者、群眾也持同樣觀點，理由洋洋洒洒數萬言，但是新浪網就捐贈能否從受賄款數額中扣除發起的調查，66.6%的人認為沒有據為已有不應構成犯罪，其支持者也不計其數。也從一個側面為我們判斷「將所受賄款用於損贈或公務開支」這種行為是否應以犯罪論提供了幫助。我們只有充分考慮各種因素，增加法律同廣大民眾的親合力，才能使法律得以順利實施。

總的來說，從法理的角度不予扣減和全部扣減各有其合法性，從實踐的角度不予扣減和全部扣減各有其合理性，從社會效果的角度不予扣減和全部扣減各有其民眾認同性，因此在這個問題上我們就要具體情況具體分析，區別對待不能搞一刀切。既不能放鬆對賄賂犯罪打擊的力度，使社會失望控，又不能人為降低刑事法律干預社會的標準，應考慮下列因素正確處理。

首先，從受賄角度考察，能否將捐贈和公務開支從賄賂款中扣除：

1、看是主動索賄還是被動受賄，一般來說前者的主觀惡性程度和對公職人員廉潔性的侵犯程度遠大於後者。無論是索賄後捐贈，還是為捐贈而索賄都不能彌補因索賄對國家管理秩序造成的損失，都要堅決打擊。

2、看給他人謀取利益的類型，屬正當利益還是不正當利益，非法利益。對於為他人謀取了非法利益的，即便將賄款用於捐贈或公務開支，也要打擊。

3、看因受賄給國家造成損失大小，因為受賄給造成的經濟損失與受賄額反差巨大的，要堅決打擊。

其次，從捐贈款的種類和公務活動的類別角度考察：

從捐贈款角度上說：

1、看是主動捐贈還是被動捐贈，對那些因各種原因無法退掉或不能公開上交的賄款，主動用於捐贈或公務開支，可不以犯罪論。

2、看被捐贈內容是扶貧、救災、人道主義，還是廟宇道觀，為求自己平安，是前者的一般不以犯罪論。

3、看是否在被捐贈單位謀取個人利益，常見的有謀求子女上學、工作等。謀取了個人利益，其等同於受賄款的非法佔有，應予以懲處，

4、看捐款的時間，是事發前，還是事發後，是否得知被舉報組織調查而捐款。對於以此為逃避制裁的手段的要打擊。

從公務開支角度上說：

1、看是純公務還是夾雜私務。無法釐清的，按個人開支對待，不予認可。

2、看公務活動的透明性、公務活動的知情面大小。

3、看公務開支的合理性，是正常接待、招待，還是賭博、色情等非法開支。對於非法開支的，堅決不能扣除。

4、看公務開支的核銷可能性。如能在單位正常帳目中核銷，就要考慮其非法佔有的目的性。

總之，我們解決此類問題時要通盤考慮，既要考慮貫穿刑法的總原則，還要明確打擊核心、重點和目標，也要兼顧分則規定和對社會的影響，在對待捐贈款公務開支能否抵頂受賄款這個問題上，要根據不同情況區別對待。既要防止打擊面過寬，又要防止適之過嚴。

陝西省戶縣人民檢察院楊曉昌 王磊

2006年3月6日

註：《將捐贈款和公務開支從受賄款中扣除之我見》

刊載於《陝西檢察》2006年第2期，

刊載於最高人民法院《人民法院報》2006年5月17日B4版

參考文獻：

1、中國政法大學教授曲新久、黔南自治州中級法院副院長袁承東、西河子賀胤應、江蘇南通劉星華2006年1月9日在《檢察日報》上的觀點。

2、《刑事案件訴辯審評——受賄罪》第21頁-30頁。