公務人力發展中心:::[游於藝電子報]:::

動機

　　公務人力發展中心找我寫一篇給公務人員看的行政法文章時，我好想跟中心說，乾脆給我連載，然後寫成一本教科書好了！因為，我覺得現在的行政法教科書根本就不是給「公務員」看的！所以，公務員在高普考或特考考完後，就正式地跟行政法分手，然後，就彷彿行政法跟他的公職生活一點關係都沒有。就像我總在上「行政程序法」相關課程時，第一個問候語，「您上個禮拜用過『行政程序法』的，請舉手？」，舉手的人寥寥可數一樣，令人感到不解而驚恐。 　　那究竟問題出在那裡？應該是現在的行政法教科書，根本就不是以服務「公務人員」這群「讀者」的書，根本沒能讓公務人員體會到行政法對他而言有多重要的書，也不是一本給公務人員看完了就可以「對號入座」而可以直接拿來操作的書。 　　基於這樣的動機，我想要專門寫一本給公務人員看的行政法教科書的想法，已經醞釀好久了！也感謝中心給我這個機會，讓我寫這一篇文章來測試一下市場的需求度。 　　對此，我想將這一篇緒論拆成3個部分來寫：第1個部分是想探討為什麼行政法學所建構出來現在這個行政法體系會讓公務員敬畏而遠之？第2個部分則是從現在的行政法體系所發展出來之公務人員的「標準作業程序（SOP）」長什麼樣子？最後，則跟我從法學對行政事件的觀察與研究的方法論有關，我想推銷一個有別於傳統只把重心放在行政機關作一個「行政行為」不同的另一個理論—法律關係理論，來建議公務人員如何在從事任何行為（包括法律行為或事實行為）時，能考慮到所涉及到的所有「法主體」，在所有相關的「法規範」下，各自因為公務人員的行為，各自權利義務產生什麼樣的變動（變化或影響），來提供公務人員反思到，其作任何一個行為，如何面面俱到地依法行政，進而，讓行政決定的時點，不再是法律衝突「開始」的時點，而是法律衝突「終結」的時點！又基於「行政」的「積極」、「向未來形成」，且富「持續性的特質」，對於公務人員而言，面對行政事件時，應該有同時檢討是純粹「個案」的問題，還是會影響到接踵而來的眾多案件之「通案」的問題。法律關係理論著重於「法規範」對於「法主體」所形成之「法律地位」（支配權、形成權或請求權），以及因應基於該法律地位，「自律」形成新的權利義務內容（意定法律關係）所生之「法制度」，或「他律」因「法律地位」受侵犯所生之權利義務變動（法定法律關係）所生之「法制度」，最後是使得權利義務得以獲得強制實現之法制度（強制執行、處罰；回復原狀性質的第一次權利救濟與損害賠償性質的第二次權利救濟）。

為什麼現在的行政法體系會讓公務人員敬畏而遠之？

　　行政法教科書只告訴公務人員：「行政『法』要限制你的行為」，卻沒先告訴他：「認識行政『法』對你的實益在那裡？以及，該『如何』正當而同時『合法』地從事任何行為？」

　　行政法學所建構出來現在這個行政法體系，是環繞「法」如何控制行政機關的「行為」而來的。而這樣的想法對於訴願機關或行政法院法官而言，是快樂的，甚至，對於當公務人員的我們看起來好像就夠了（反正只要不違法就好！）！ 　　但如果回到教科書的內容，他讓我們隱隱約約感受得到什麼叫「行政」後，接下來就告訴你一堆虛無飄渺「規制」行政的「法」，而每個專有名詞都比抽象的，然後，丟下了一句「依法行政」，這就足以讓公務人員，特別是大多數不是法科專業出身的大家，對行政法有著無比「敬畏」的心。

以行政法基礎理論部分為例

　　就如同我在上課的時候，每次都會問到的問題，「你的『權限』是在處理『給付行政』事項的，請舉手？每每看得出許多同仁眼中的疑惑！因為，他們可能根本就沒發現「權限」所涉及的是「干預行政」或「給付行政」事項，在行政法上，包括所需要之法律授權的嚴格度（法律保留的規範密度）、程序的設計（多邊利益衝突的調節程序），乃至於行政機關在作的是（法律效果選擇的）裁量，還是（多邊利益調節的）「衡量」等要求與法制度設計有什麼不同？也沒真的能理解為什麼要清楚地界定「法規屬性」是「公法或私法」，以及具體的「行政事件」是「公法事件」或「私法事件」？而這樣的界定又對他從事行政行為，在法律適用上，有什麼不一樣？然後，如果他選擇「公法形式」的行政行為，那「私法」的規定對他有什麼意義？他選擇「私法形式」的行政行為，那「公法」的法律及法律一般原則又對他有什麼特殊要求？再回頭就是思考為什麼區要別「公權力行政」與「私經濟行政」？這個區別在法律適用上，又有什麼不同了！ 　　又行政法是用來控制行政的！所以，在談論行政「法」時，不論是行政法的「法源」或是「依法行政原則」都從「限制」行政的角度出發，然後，加上違反那些行政「法」以後的法律效果，及法制度設計上的因應措施！但如果行政法可以先跟公務人員說，首先，你要怎樣才可以「從事」一定行為（不論是公法行為或私法行為；法律行為或事實行為）？那也許他在對於「法律保留」原則的理解就會是清楚的！他會知道如果我要作那件事，我應該先在「法律」或「法規命令」上，取得法規範的基礎！就不會發生像世新大學一樣，明明學生就該被退學，但他只要說「違反法律保留原則」就可以讓該退學的行政處分被撤銷！而國家通訊傳播委員會在處理三中案，也面臨同樣的窘境。所以，這種正當而違法行為，千萬不要讓它發生！因此，告訴公務人員「通案」的法規範要求是什麼，真的有它的必要性！ 　　而相同屬於「通案」的問題，包括「定型化契約」範本的內容設計與計畫擬定等。如，當桃園機場牛肉麵事件，讓我們發現行政機關選擇「私法形式」的產生之相對人「契約履行」之不受控制的風險，如果是我的話，下次會選擇用「行政契約」外，因為，它有行政程序法第144條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助。」的護身符，但除此之外，關鍵在於行政機關應該要改善他的「定型化契約」的範本，至少要把行政程序法第144條的內容放進範本裡。 　　至於，不論是在「法源」，抑或是在「依法行政」原則所附帶談論的「法律一般原則」，充其量只告訴了行政機關，有這麼多具有拘束力的法規範，但卻一樣沒告訴公務人員，認識這些法規範，對他的意義為何？如果，行政法教科書能先告訴我們，這些法源是我們從事一定行為的「權限」或「義務」的依據，以及行使「權限」的一般性「限制」或「附隨義務」，那公務人員或許就更能警覺到每次作任何事時（專有名詞叫「行使職權」），都應該先找法規範依據，以及將所有「法律及法律一般原則」都掃過一遍，確定都符合了這些法規範要求，才著手作任何事！這時候，法規屬性是「成文法」或「不成文法」，只是「法的來源」不同，以及「法拘束力」有無的探討，如果已成為「習慣法」或「慣例」的，那「不成文法」法源對於規範對象的拘束力，跟「成文法」法源，並無不同；而法規屬性是「內部法」或「外部法」，影響的也只不過是「規範對象」的「權利義務主體」不同而已。

　　至於面對「個案」的問題，行政法教科書不免要談「行政法之解釋與適用」與「裁量與不確定法律概念的判斷餘地」，卻沒有告訴公務人員你每天都在作的「認定事實」、「適用法律」、「得出法律效果」這三件事跟「行政法之解釋與適用」與「裁量與不確定法律概念的判斷餘地」有什麼關係？如果你知道了！那「認定事實」所面臨的「事實不確信」應該對你是痛苦的，接下來你應該要想的是該如何「職權調查」，當事人有沒有「協力義務」（或其他舉證責任倒置或轉換的措施），或是還有沒有更好的方法，如風險製造者應承擔風險評估與風險管理的「預先」原則相關法制度的設計等。 　　又在「適用法律」的部分，你應該要先學會如何認識「法條」，比如說，河川局要行使職權取締違法採取土石的人，那總要面臨什麼是「河川」，水土保持局要保護國土，總要面臨什麼是「山坡地」的判斷，那要問誰？一般大家會以為要問所謂的「水利專家」或「水土保持專家」，但這可能會給你「錯」的答案，你應該要問「定義性法條」或所謂「說明性法條」，如在河川管理辦法第6條對於「河川區域」，以及水土保持法第3條對於「山坡地」所下的定義！它甚至會影響到「權限衝突」的問題，比如是河川就歸水利署管轄，不是，就歸其他機關管轄。而在進一步的影響則是非專屬管轄之機關所作的行政處分，會無效的問題（行政程序法第111條第6款）。但在個案中，如何作該當「構成要件」的「法律解釋」與如何作不確定法律概念的「判斷」，這涉及到「法學方法論」與行政機關或法院誰該擁有最後判斷權或最後決定權的問題，那你是不是就看得懂「行政法之解釋與適用」與「不確定法律概念的判斷餘地」了呢？

　　最終，在「得出法律效果」的部分，除了「裁量」，在行政法可能還要知道涉及多邊利益衝突時，行政機關應該要作個案的「衡量」。此時，也許公務人員應該要先瞭解「法規範」是賦予他「權限」，還是課予他「義務」，如本來人民就有基本權的，那法規範可能只是對於該基本權的行使作了預先形式上的限制（專有名詞稱之為「附許可保留的禁止」），給予該基本權行使的「許可條件」，符合這些條件，行政機關就該「回復」他的基本權，如集會遊行法針對室外集會遊行的規定，該法第8條規定了「應向主管機關申請許可」，然後，在該法第9條接著規定了許可要件，第11條規定了行政機關「應予許可」義務與例外的否准權限！

　　而我覺得行政法沒有談到的還有行政機關的「權限」跟人民「權利」間的關係。對此，公務人員應該將權限分為「限制人民權利」、「保護人民權利與促進人民權利實現」，以及「分配權利」3種類型。過去秩序行政只關心第1種類型的權限，所以，行政法只介紹「裁量」一種法律效果得出的模式。但有時候行政機關的權限是用來履行基本權主體之基本權不受到第三人侵犯之「國家保護義務」的，此時，與其說是行政機關的權限，更像是行政機關的義務。只是行政機關是以「限制」第三人權利的方式，來「保護」基本權主體的基本權，所以，權限是針對「限制」第三人而來，而基本權主體此時只能要求「有效」保護的權利，而沒有要求一定保護內容的權利。至於，如果權限性質是「分配權利」，那就一定要有分配的法制度，或制訂「分配規則」，或設計一個「分配程序」，但他一定需要一個多邊利益調節的機制就是了！如果這些懂了，或許，在看「裁量」這一個章節與行政計畫的「計畫裁量」就可知道它的不同了！而這也同時可對於「新保護規範理論」有所瞭解！

　　在行政法的基礎理論最後一部分，是談行政法律關係，特別只把重心放在人民公法上的主觀權利有無的判斷與特別權力關係的描述。但始終沒有告訴公務人員，人民公法上的主觀權利跟他的「義務」與「權限」有什麼關係，這跟「羈束行政」與「裁量行政」的概念有什麼關係？又特別權力關係真的「式微」了嗎？還是反而留下不少「餘孽」？然後，公務人員真的能透過對於基礎關係與經營關係的理解，清楚地界定他自己在具體行政事件的角色扮演？還是我們應該告訴公務人員，在行政法上，你是一個三重性格的人：代表國家（作為行政機關）跟人民發生法律關係；作為機關構成員與其其他機關、單位或構成員發生法律關係、作為人民（公職作為一種工作）與國家發生法律關係。你一定要在每個個案看清楚，你現在所扮演的角色！而且，每一個個案有可能同時會有兩個以上的角色在演出，才知道你有那些權利義務，以及怎麼作才合法！

其他部分亦有相同問題

　　當然，同樣的問題也出現在行政作用部分，行政法教科書總是依行政行為的概念、種類、合法性要件、效力來整理行政行為，但始終沒有告訴公務人員，行政行為的概念是用來選擇行為形式時，跟其他行為形式區別用的；也沒跟公務人員說，沒有「法律保留」有些事連作都不能作，就不用再談合法性了；再則，也沒給公務人員一個從事行政行為的標準作業程序，如行政程序法跟其他法律的適用順序、先選擇行為形式在進入行政程序呢？還是可以先入行政程序，再選擇行為形式呢？對此，由於，不同的行為形式，有著不同程序與方式的要求，行政機關應該在「著手」從事行政行為時，就先選擇行為形式，而不是要作行政決定發生法律效果時，才來選擇行為形式！又把「生效」放在「合法性」前面談，會讓公務人員誤認「先作了作說」所導致行政決定的時點，成為衝突的始點。也許我們應該先思考合法性，同時思考行政決定所帶來的所有權利主體可能的權利義務變動，再作決定。如此，行政決定的時點，也就是衝突解決的始點。至於合法行政處分的廢止，並沒同時告訴公務人員，「附款」對於信賴保護原則的阻卻有多重要性，同樣對於有持續效力的行政處分，作為當事人的人民有行政程序法第128條的程序重新進行請求權，那對於行政機關這一方呢？這時更顯得行政處分附款的重要性了！至於，行政強制執行與行政處罰，則更像是一個與行政行為沒有關係的獨立章節，而非是因應行政機關權限與人民義務未能有效實現的「法制度」，而他們各自與行政程序法的關係如何，亦少有著墨！

　　至於行政組織法的部分，有些教科書只處理完「行政主體」就不談了！有些則只是在描述行政組織的結構內容，卻始終沒有告訴公務人員，我本身作為基本權主體的公務人員、作為機關構成員、我所屬的單位、所屬的行政機關與我所管理的「物」跟行政機關、其他單位、構成員與行政機關，乃至於人民利用公物所存在的權利義務變動關係為何？一個靜態的行政組織法，應該要往行政內部與外部法律關係交錯與相互影響的動態行政組織法律關係的方向發展，才會讓公務人員意識到行政組織法真正的重要性。

　　而有關行政救濟與國家賠償部分，則出現側重因應行政行為形式的行政救濟，與側重人民「權利」保護的國家賠償不同思維的法制度。而行政法院始終夾在權利保護的功能與權力分立一環上，進退維谷。從人民角度，當然是要問，為什麼我要先學會行政機關究竟對我作了什麼行為，才可以發動救濟？但如果是從公務人員的角度出發，他也要問：為什麼訴願審議機關說我違法後，我連救濟都不能救濟？所以，如果把行政法院只單純作為法主體權利救濟與法律紛爭解決的機關，也許是比較適當的。不要忘了訴願法第100條還規定了：「公務人員因違法或不當處分，涉有刑事或行政責任者，由最終決定之機關於決定後責由該管機關依法辦理。」

　　總之，現在行政法教科書並不是針對公務人員所寫的教科書，所以，公務人員在閱讀行政法教科書時，應該多注意每個單元對其所存在的意義與法律適用的實益。但追根究底，我們好像少了一本給公務人員看的行政法教科書。

也許換個方式寫行政法教科書是不錯的：

　　我只是在想，換一種方式，如果行政法在每個單元都先告訴公務人員，你「為什麼」要懂這一個章節，這一個章節對你在「法律適用」上有什麼「實益」，然後，你該如何「認定事實」、「適用法律」、「得出法律效果」！那或許可以多勾起公務人員對於行政法的一些關注的眼神，甚至讓公務人員驚覺到連不想面對行政法都不行！

　　而再進一步仔細地想，公務人員代表行政機關應該從事任何行為都先問：我「憑什麼」可以為一定行為（外部法規範依據）？是我代表行政機關從事該行為（內部法的依據）？又如果有被授權也有職權，那我要用什麼行為來行使該「權限」（行為形式的選擇）？又該權限的行使又將產生那些新的權利義務？又是否同時也影響了那些人民的權利義務？（外部法律關係的法主體）又回到行政組織內部，公務員所屬的行政機關，是否就是有管轄權的行政機關？面對一個具體的行政事件，又該如何判斷誰（那一個行政機關）來代表行政機關（特別是面對到機關權限衝突的時候）？又如果公務員所屬的行政機關即為該行政事件的管轄機關，那該行為又會對那些機關產生影響？又受到那些機關的制約或需要那些機關的協力？（內部法律關係的法主體）又有那些法主體應該被納入行政程序法律關係？而程序法主體又有何權利與義務（程序權利：通知、閱覽卷宗與陳述意見等）？（形式合法性要件）又行政機關決定要以一定行為形式發生法律關係時，幽該如何認定事實、適用法律與得出法律效果（實質合法性要件）？然後，針對發生的新的義務內容，該如何履行（自律履行的法制度）？未被履行時，該如何讓他強制履行（處罰與強制執行）？又針對新的權利或法主體法律地位受有損害，又該如何救濟？

　　有關於這樣的思考模式有兩種，一是行為形式理論的思考模式；一個是法律關係的思考模式。以下的兩章會針對這兩個不同的思考模式，分別論述，敬請期待。