居間介紹買賣毒品的定性

作者：江蘇省揚州市中級人民法院 姜金良 朱恩松

來源：人民司法

【裁判要旨】

為購買人提供毒源信息，聯繫介紹幫助購買毒品的，應認定為居間介紹人，與購買人構成販賣毒品罪的共犯。在毒品購買人存在連續販毒行為、以販養吸等複雜情形下，居間介紹人僅對其介紹交易成功後能夠查獲的毒品數量承擔責任。

【案情】

公訴機關：江蘇省揚州市江都區人民檢察院。

被告人：陸同兵、楊紅梅、談鵬、張宗祥。

一、被告人陸同兵向楊紅梅販賣毒品的犯罪事實

被告人談鵬在得知楊紅梅欲購買甲基苯丙胺用於販賣的情況下，聯繫被告人陸同兵，幫助楊紅梅向被告人陸同兵購買甲基苯丙胺。2013年3月18日凌晨5時許，談鵬駕駛楊紅梅的轎車，陪同楊紅梅到江蘇省興化市。在興化市俊傑賓館209房間內，楊紅梅以440元每克的價格向被告人陸同兵購買甲基苯丙胺20餘克。當日，楊紅梅在俊傑賓館209房間內，採用網銀轉賬的方式將購毒款1 1000元轉至被告人陸同兵的賬戶上。

二、被告人楊紅梅單獨或與被告人張宗祥、談鵬共同販賣毒品的犯罪事實

2013年2月期間，被告人楊紅梅在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園東門附近樓下，以700元人民幣的價格向張磊販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；以700元人民幣的價格向楊瑞龍販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園3幢804室中，以600元人民幣的價格向高峰販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；2月份的一天，被告人楊紅梅指使被告人張宗祥駕車，將其送至揚州市江都區仙女鎮三元橋南側路邊，向周培霞販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克。

2013年3月份的一天，被告人楊紅梅在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園3幢樓下，以700元人民幣的價格向張建勇販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；後又以700元人民幣的價格向張建勇販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；在揚州市江都區仙女鎮洪泉醫院附近，以700元人民幣的價格向楊瑞龍販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克；3月份的一天，被告人楊紅梅指使被告人張宗祥，在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園東門附近樓下，向張磊販賣甲基苯丙胺l包，重0.7克。

2013年4月份的一天，原審被告人楊紅梅在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園3幢樓下，以700元人民幣的價格向張建勇販賣甲基苯丙胺1包，重0.7克。

2013年4月12日，公安機關在揚州市江都區仙女鎮龍川城市花園北門口附近，抓獲被告人楊紅梅，在其身上查獲甲基苯丙胺10.17克，在其蘇KHH723號轎車內查獲甲基苯丙胺0.11克。原審被告人楊紅梅、張宗祥均對甲基苯丙胺檢測呈陽性反應。

【審判】

江蘇省揚州市江都區人民法院經審理認為：被告人陸同兵販賣甲基苯丙胺20克，其行為已構成販賣毒品罪；被告人楊紅梅8次販賣甲基苯丙胺計5.6克，在其身上和車內查獲甲基苯丙胺10.28克，合計販賣甲基苯丙胺15.88克，其行為已構成販賣毒品罪；被告人談鵬明知被告人楊紅梅販賣毒品。而聯繫陸同兵，幫助被告人楊紅梅向陸同兵購買甲基苯丙胺，其行為已構成販賣毒品罪。2013年3月18日凌晨5時許，被告人談鵬陪同被告人楊紅梅到江蘇省興化市，向陸同兵購買甲基苯丙胺20餘克，被告人楊紅梅在2013年3月1 8日以後販賣甲基苯丙胺0.7克，查獲10.28克，被告人談鵬販賣甲基苯丙胺計10.98克。被告人張宗祥幫助被告人楊紅梅販賣甲基苯丙胺1.4克，其行為已構成販賣毒品罪。被告人楊紅梅、張宗祥共同實施販賣毒品，系共同犯罪，其中，被告人楊紅梅所起作用較大，系主犯；被告人張宗祥所起作用較小，系從犯，依法予以從輕處罰。被告人楊紅梅、談鵬共同實施販賣毒品，系共同犯罪，其中，被告人楊紅梅所起作用較大，系主犯；被告人談鵬所起作用較小，系未實施犯罪實行行為的從犯，依法予以減輕處罰。被告人張宗祥、談鵬在案發後如實供述犯罪事實，系坦白，依法予以從輕處罰。

江蘇省揚州市江都區人民法院依照刑法第三百四十七條第一款、第三款、第四款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條之規定，判決：一、被告人陸同兵犯販賣毒品罪，判處有期徒刑8年6個月，並處罰金人民幣15000元；二、被告人楊紅梅犯販賣毒品罪，判處有期徒刑8年，並處罰金人民幣10000元：三、被告人談鵬犯販賣毒品罪，判處有期徒刑3年6個月，並處罰金人民幣5000元；四、被告人張宗祥犯販賣毒品罪，判處有期徒刑7個月，並處罰金人民幣2000元；五、被查獲的甲基苯丙胺、作案工具電子秤、塑料自封袋、吸毒工具予以沒收；六、非法所得予以追繳。

一審判決後，被告人陸同兵不服，向江蘇省揚州市中級人民法院提出上訴。原審被告人陸同兵的上訴理由及其辯護人的辯護意見是：原判決事實不清、證據不足，其行為不構成販賣毒品罪。

江蘇省揚州市中級人民法院經開庭審理，確認了一審查明的事實。認為：上訴人陸同兵違反國家毒品管理法規，販賣甲基苯丙胺20餘克，其行為構成販賣毒品罪。原審被告人楊紅梅多次販賣甲基苯丙胺15 .88克，其行為構成販賣毒品罪。原審被告人張宗祥幫助原審被告人楊紅梅販賣甲基苯丙胺1.4克，其行為構成販賣毒品罪。原審被告人談鵬明知原審被告人楊紅梅販賣毒品，仍幫助原審被告人楊紅梅購買毒品甲基苯丙胺，對幫助販賣的10.98克甲基苯丙胺承擔刑事責任，其行為構成販賣毒品罪。原審被告人楊紅梅、張宗祥共同實施販賣毒品行為，系共同犯罪。原審被告人楊紅梅在販賣毒品中起主要作用，系主犯；原審被告人張宗祥在販賣毒品中起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰；原審被告人楊紅梅、談鵬共同實施販賣毒品行為，系共同犯罪。原審被告人楊紅梅在販賣毒品中起主要作用，系主犯；原審被告人談鵬在販賣毒品中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰；原審被告人張宗祥、談鵬在案發後如實供述自己的犯罪事實，坦白認罪較好，依法予以從輕處罰。對上訴人陸同兵及其辯護人提出的「原審判決認定事實不清、證據不足，其行為不構成販賣毒品罪」之上訴理由及其辯護意見。經查，上訴人陸同兵經原審被告人談鵬介紹而認識原審被告人楊紅梅，並向其販賣甲基苯丙胺20餘克的事實，有原審被告人談鵬、楊紅梅的供述證明，並得到證人王順發、趙陽揚的證言，江蘇省旅館業治安管理信息系統等書證印證，足以認定其販賣毒品的犯罪事實。故對上訴人陸同兵的上訴理由及其辯護人的辯護意見，不予採納。 江蘇省揚州市中級人民法院依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定：駁回上訴，維持原判。

【評析】

居間介紹買賣毒品行為是司法實踐中針對販賣毒品罪抽象出來的一種特定的毒品交易方式，是指行為人自身不擁有毒品，也不向他人購買毒品，而是在毒品的銷售者和具有購買毒品意圖的人之間傳遞消息、聯絡雙方，促成毒品交易的完成。①由於在現行刑法中並未設立單獨的罪名或明確予以處罰的方式，因此需要結合具體案情進行學理分析予以定性。本案的具體爭議焦點為：被告人談鵬居間介紹毒品交易的行為如何定性？其系與被告人陸同兵構成共同犯罪還是與被告人楊紅梅構成共同犯罪？被告人談鵬的販毒數量如何認定？

一、關於居間介紹買賣毒品行為的法律規定

關於毒品犯罪中居間行為的認定及法律規定經歷了一系列的演變。最初一律以販賣毒品罪共犯論處。最高人民檢察院曾於1988年8月12日出台《關於向他人出賣父輩、祖輩遺留下來的鴉片以及其他毒品如何適用法律的批複》中指出： 「幫助出賣的中介人，以共犯論處。」1994年12月20日最高人民法院《關於適用<全國人大常委會關於禁毒的決定>的若干問題的解釋》第2條第4款曾規定，居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。隨後最高人民法院於2000年出台的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）對此又作出具體規定，有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪。因這種情況中的居間行為人與販賣毒品行為人在販賣的故意上缺乏必要的聯繫和溝通，不應屬於居間介紹買賣毒品，因此不能以販賣毒品罪的共犯論處。但是對於行為人為他人代購僅用於吸食的毒品且從中牟利的情況，沒有作出明確規定，致使司法實踐中存在分歧。

鑒於此，最高人民法院於2008年出台的《全國部分法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）新增規定，對代購者為吸毒人員代買毒品並牟利的，應以販賣毒品罪定罪。並明確規定，明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。

通過對相關法律規定的梳理可以發現，對於居間介紹買賣毒品行為類型愈加明細。一是針對為吸毒人員代購毒品行為，根據是否牟利區分定罪，消除了司法實踐中的分歧；二是對於明知他人實施毒品犯罪而居間介紹的，應以共犯論處，但目前規定中對於純粹的居間介紹買賣行為並未進行直接的明確的規定，「以相關毒品犯罪的共犯論處」的規定還過於原則，居間介紹人是與販毒者還是購毒者構成共同犯罪，還需要根據案件事實和法律規範之間的對應進行具體判斷。

二、居間介紹行為的類型及認定

關於居間介紹買賣毒品的行為，可以區分為具體的類型：

1．單純地提供毒源信息不屬於居間介紹買賣行為。

對於居間介紹買賣毒品的行為，客觀上不僅要求提供信息，還要求具有為撮合雙方交易提供幫助、方便交易的客觀行為，同時主觀上還要有積極促進交易發生的特定意圖。如果行為人僅僅是提供販毒者手機號碼或者具體地點等毒源信息，並未在販賣毒品和購買者之間進行直接的撮合，兩者購買毒品的行為系雙方自願交易，行為人不構成刑法意義上的居間介紹買賣毒品行為，亦不構成犯罪。

2．為販賣毒品者聯繫買主的行為。

具體表現為：受販毒者的委託為其聯繫購買者或者居間介紹人聽到購買者信息之後主動聯繫買主，為買賣行為提供幫助。這種類型的居間介紹買賣行為，不論行為人是否獲利，均應認定其與販賣毒品者構成犯罪。因為販賣毒品的行為必須有買賣雙方才能進行，居間介紹人尋找毒品的買主行為正是販毒活動的一個重要表現形式，只有找到了買主，才有可能實現毒品賣家預期的犯罪目的，因此居間介紹人主觀上具有明知是毒品而幫助他人販賣的故意，客觀上實施了幫助他人販賣毒品的行為，①應與販賣毒品者構成共同犯罪。

3．為購毒者聯繫賣主的行為。

行為人幫助購買毒品者聯繫賣主的居間介紹行為主要包括三類：一是幫助自吸者介紹或聯繫購買毒品，不以牟利為目的，一般不追究刑事責任，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定數量最低標準，構成犯罪的，對代購者可以非法持有毒品罪論處；二是行為人以牟利為目的，在毒品交易環節進行加價出售轉手倒賣的行為，其行為獨立構成販賣毒品罪，牟利一般是謀取金錢利益，如果行為人僅僅是拿回之前墊付的車資、交通費用等，不屬於牟利。有的居間介紹人在提供毒源信息後，從吸毒者處獲取少量毒品吸食作為報酬、好處，這種情況下居間人不具備幫助販賣毒品者販賣的故意，一般不宜以犯罪論處；三是居間介紹人為以販賣毒品為目的的購毒者介紹賣毒者的，屬於購毒者的幫助犯，應當以販賣毒品罪追究刑事責任，因為購買毒品貨源屬於販賣毒品罪必要的環節，行為人為販毒者介紹賣主表明其與販賣者之間存在共同販賣毒品的故意。

本案中被告人楊紅梅購買毒品一方面用於自我吸食，另一方面用於販賣，而被告人談鵬明知被告人楊紅梅系販毒人員，為其聯繫毒品賣主，並開車送被告人楊紅梅與陸同兵見面直至交易成功後又送回，其居間介紹毒品交易的行為已經構成販賣毒品罪。其與被告人楊紅梅構成共同犯罪，系幫助類從犯，同時要考慮被告人楊紅梅系以販養吸的情節對毒品數量進行認定。

三、販毒毒品數量的認定

1．以販養吸中毒品數量的認定。

關於以販養吸的定性，有的觀點認為已經販賣的毒品和部分其沒有販賣和吸食的，應分別按照販賣毒品罪和非法持有毒品罪定罪後實行數罪併罰。②但《大連會議紀要》中明確規定：對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不在內。因此對於以販養吸的被告人，被查獲的毒品數量應認定為販賣毒品罪的數量。

因此對於被告人楊紅梅8次販賣甲基苯丙胺計5.6克，在其身上和車內查獲甲基苯丙胺10.28克，應計入販毒數量，合計販賣甲基苯丙胺15.88克。在具體量刑時考慮其以販養吸情節，酌情從輕處罰。

2．居間介紹買賣毒品數量的認定。

被告人談鵬居間介紹買賣毒品的行為已構成販賣毒品罪，但在具體毒品數量認定上，一種觀點認為被告人談鵬幫助販毒人員楊紅梅購買毒品20餘克，在販毒數量上應認定為20餘克；另一種觀點認為，被告人談鵬的毒品數量應根據被告人楊紅梅以販養吸中能夠查獲的毒品數量認定，並應扣除其居間介紹買賣毒品之前販賣的數量。

筆者認同第二種意見。首先，對被告人談鵬的販毒數量應按照共同犯罪的原理進行整體考察認定。被告人談鵬與楊紅梅系共同犯罪，其共同對犯罪結果負責，被告人談鵬幫助被告人楊紅梅購買毒品僅僅是為販賣而購入毒品，屬於販賣毒品中一環，並非販賣毒品罪的全部行為，因此不應片面地認為其應對介紹交易成功的毒品數量負責，應按照犯罪整體認定最終的數量，即販賣毒品的數量與吸食後剩餘毒品數量之和認定。其次，在時間節點上認定，由於被告人談紅梅存在連續販毒行為，被告人談鵬僅對其居間介紹成功後即2013年3月18日後販賣的毒品數量承擔刑事責任，在毒品犯罪數量上應認定為2013年3月18日以後販賣甲基苯丙胺0.7克，查獲10.28克，合計販賣甲基苯丙胺計10.98克。

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