履約保函有哪些注意事項？

來源：天九灣貿易金融

審核人：周紅軍 資深保函業務專家

執筆人：趙 鑫 中國進出口銀行貿易金融部

以上兩位均系天九灣貿易金融研究團隊高級成員

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1.履約保函有哪些注意事項？

履約保函廣泛應用於商品貿易和建築工程，是指擔保銀行為賣方或承包商向買方或業主出具的賠款承諾。在賣方或承包商未按基礎交易合同約定履行交貨或竣工義務的情形下，擔保銀行應按保函約定向買方或業主賠付相應款項。銀行辦理履約保函時需要注意以下三方面：

一是金額與期限。履約保函應約定賠付金額的上限。該金額通常為基礎交易合同金額的5%-10%。工程履約保函還應約定減額條款，擔保責任金額隨著工程量的增加而相應減少。履約保函的有效期應與賣方或承包商承擔交貨或竣工義務的期間相匹配，一般於基礎交易合同生效之日生效，但也有例外。就貿易履約保函而言，如基礎交易合同約定買方應先行申請開立信用證，賣方自收到信用證之日起負有交貨義務，則保函應自該日起生效。履約保函通常約定於特定日期失效，或於買方或業主最終驗收合格之日失效。在後一種情形下，由於存在延遲履行、瑕疵履行的可能，因此何時驗收合格實際上是不確定的，擔保銀行承擔的風險相對較大。

二是非展期即付款。就工程履約保函而言，項目進度受許多因素的影響，易發生拖期，導致保函失效日早於竣工日。在這種情形下，為維護自身利益，也為給承包商施加壓力，業主通常會向擔保銀行提出非展期即付款的索賠。如擔保銀行不同意保函展期，則須依據相符索賠向業主支付保函金額。根據URDG758第23條，擔保銀行可以自接到該索賠的次日起30日內暫不回應，但須在該期限屆滿前作出是否同意展期的決定，否則即應付款。同時，擔保銀行應將有關情況及時通知承包商，以便承包商與業主協商解決問題。需要說明的是，為推動工程繼續實施，承包商通常傾向於同意展期。對此，擔保銀行應權衡利弊，獨立作出決定。同意展期雖然可以暫時免於被索賠，但期限延長必然產生不確定性。在展期內，如果市場發生較大變化，實力不強的承包商很可能受到衝擊，甚至因此而喪失償付能力。業主再次索賠時，擔保銀行將面臨不利的局面。

三是風險評估。就貿易履約保函而言，擔保銀行主要考察賣方的供貨能力，包括但不限於以下幾方面：經營狀況是否穩定，歷史交易記錄是否良好，訂單產品的生產工藝是否成熟，原材料採購渠道是否可靠，訂單額是否在正常的營業額範圍內。就工程履約保函而言，擔保銀行主要考察承包商的施工能力，包括但不限於以下幾方面：是否具有相關業務資質，是否有承攬同類工程的經驗，機械設備和勞務派遣是否有保障，是否有充足的周轉資金，與分包商的合作是否順暢。需要說明的是，建築工程比較複雜，很多問題並不是承包商可以自主掌控的，因此擔保銀行在開立保函前還應對項目設計方案、項目總體預算、業主支付工程進度款的能力、項目所在國別的政策環境等因素進行綜合評估，審慎控制風險。

2.保函的付款幣種有什麼講究？

根據URDG758第21條a款，擔保人應以保函指定幣種對相符索賠進行付款。我國銀行辦理涉外擔保業務時應注意付款幣種蘊含的風險：一方面，保函的付款幣種應與保函申請書、反擔保函的償付幣種保持一致，否則擔保銀行將面臨匯率風險敞口。如兩者確需不同，擔保銀行應採取套期保值措施，鎖定遠期匯率。另一方面，保函的付款幣種最好是人民幣或匯率較為穩定的美元、歐元等國際貨幣。對於匯率波動較大的幣種，即便申請人、反擔保人承諾以該幣種進行償付，擔保銀行也應格外謹慎，因為市場風險可能轉化為信用風險。

保函的付款幣種應為可兌換、可支付的幣種。實務中可能發生擔保銀行因不可抗力而無法支付保函指定幣種的情況，比如突發外匯管制。一般而言，當事人遇不可抗力時，根據受影響的程度，可以主張延遲履行或解除合同，並免於承擔違約責任。與此不同，根據URDG758第21條b款和c款，擔保人因不可抗力而無法支付保函指定幣種時，不應停止付款，而應以付款地的貨幣進行支付。實際支付幣種與保函指定幣種之間的折算適用應付日付款地的通行匯率。申請人、反擔保人不得以擔保人未支付保函指定幣種為由拒絕償付。而且，擔保人有權選擇獲得償付的幣種，或為其實際支付幣種，或為保函申請書、反擔保函指定幣種。

3.最高額保證是怎麼回事？

最高額保證是指保證人對一定期間內連續發生的不特定債權，在最高限額內承擔保證責任。最高額保證合同不是為特定的單筆債權提供個別擔保，而是為可能發生的多筆債權提供整體擔保，因此其獨立於產生單筆債權的基礎交易合同。最高額保證涉及三個重要的期間：

一是決算期間。該期間是確定被擔保債權的期間。該期間屆滿後，債權即特定化，保證人在最高限額內對特定化的債權餘額承擔保證責任。該期間自最高額保證合同生效之日起算，在合同約定之日截止。如無約定或約定不明確，保證人可以隨時書面通知債權人終止合同。保證人對通知送達債權人前發生的債權餘額承擔保證責任。

二是清償期間。該期間是保證人清償債務的期間。最高額保證涉及多筆債權，各筆債權的到期日不盡相同。最高額保證合同可以約定統一的清償期間。該期間一般自決算期間屆滿之日起算，於最遲到期的單筆債權的履行期屆滿後截止。保證人在該期間內陸續履行保證責任。

三是保證期間。該期間是債權人行使索賠權的期間。如保證人未按約定履行保證責任，則債權人有權在該期間內提出索賠。在當事人未約定保證期間或約定不明確的情形下，如已約定清償期間，則保證期間為清償期間屆滿之日起六個月，如未約定清償期間，則保證期間為決算期間屆滿之日起六個月。需要說明的是，在未約定清償期間的情形下，保證期間兼有清償期間的作用，實務中通常約定，最高額保證合同項下每筆債權的保證期間單獨計算，自該筆債權履行期屆滿之日起兩年。