對賭協議中回購權的法律屬性及其實務意義 ——兼談小馬奔騰對賭回購案

【緣起】

2018年1月3日，《民主與法治》公號一篇署名「任文岱」、落款「2017年12月30日」的文章《「對賭」失敗，「小馬奔騰」創始人遺孀被判承擔巨額債務》（下稱原文）發表後，在網路上激起軒然大波。廣大民眾因小馬奔騰創始人遺孀金燕被捲入巨額對賭債務問題，對《婚姻法》第24條（關於夫妻共同債務的認定）提出了強烈的質疑和討伐，進而延伸到對對賭協議的警惕。

筆者對不同種類的對賭協議及其司法裁判問題略有研究，但是，對於這一個案所衍生出來的問題——無論是股權回購權的法律屬性到底屬於債權還是其他權利，還是由此產生的股權投資實務中的風險及困惑——現有的法律研究及司法實務中均少有涉及。為此，筆者擬深入研究這一問題，以期對實務有所裨益。

【案件事實】

根據原文信息（具體真實信息未考）：

2011年3月22日，小馬奔騰、小馬奔騰原股東（含李明、李萍、李莉及小馬歡騰公司和其他多名原股東）與建銀投資公司等多名投資人共同簽訂的《增資及轉股協議》。

同日，李明、李萍、李莉三兄妹作為甲方，小馬奔騰作為乙方，建銀投資公司為丙方（投資方），簽訂了一份《投資補充協議》（即本案「對賭協議」），該《對賭協議》第七條約定：若小馬奔騰未能在2013年12月31日之前實現合格上市，則投資方有權在2013年12月31日後的任何時間，在符合當時法律要求的情況下，要求小馬奔騰公司、甲方或甲方任一方一次性收購其所持有限公司股權。

2013年12月31日，小馬奔騰不但未能成功上市；

2014年1月2日，小馬奔騰創始人股東李明突然離世。

2014年10月31日，建銀投資公司以金燕（已故股東李明妻子）、李萍、李莉及李明父母和女兒為被申請人，向中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱仲裁機構）提出仲裁申請，請求裁決金燕、李萍和李莉向其連帶支付6.35億元（含建銀文化對小馬奔騰4.5億的投資金額及其產生的利息）。最後仲裁機構裁決金燕、李明父母和女兒，在繼承遺產範圍內承擔責任。

2016年10月，建銀投資公司又以金燕為被告，向北京市一中院提起訴訟，請求判令金燕對股權回購款、律師費及仲裁費等，在2億元範圍內承擔連帶清償責任。一審法院判決：依照婚姻法司法解釋（二）第24條、第26條的規定，確認李明所負的債務為夫妻共同債務，判令金燕承擔2億範圍內的連帶清償責任。

【案例困惑】

1、原股東因對賭條件觸發而應當履行的回購義務，究竟是什麼性質的法律義務？

2、原股東在尚未履行回購義務前身故的，其配偶是否需要按照夫妻共同債務予以承擔？

【回購權的法律屬性】

1、回購權的標的——交易行為

回購權，是指投資人有權要求原股東按照既定條件購買其所持有的目標公司的股權。換言之，投資人所享有的是要求原股東向其支付特定價款並承諾將所持股權交付給原股東的綜合權利義務。

也就是說，回購權的標的並不是單一的給付行為，而是包含價款給付與股權交付的一項交易行為，即回購權的標的是一項交易。

2、回購權的特性

投資人享有要求原股東回購其所持有的股權，表面看來，與買方有權要求賣方交貨或賣方有權要求買方付款一樣。但其實大不一樣。因為：

回購權包含了兩項法律行為：

A.投資方要求原股東付款；

B.原股東要求投資方交付股權。

因此，回購權是一個包含兩個雙向給付的請求權，是權利人要求對方與自己共同為一定行為的權利，是權利人要求對方與自己按照特定條件進行交易的權利。這種權利既要求對方向己方為給付行為，同時也要求己方向對方為相向給付，且這一相向的債權債務是同一交易的正反兩面，不可分割。

【回購權與債權的區別】

1、法律關於債權債務的規定

《民法總則》第一百二十一條第二款規定：債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定, 權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。換言之，債務是因合同、侵權行為等的規定，義務人應權利人請求，為或不為一定行為的義務。

由此可見，所謂債權債務，按照法律的規定，應當是權利人要求對方向自己為一定給付或不為一定行為的單向權利。該等權利只需權利人向對方提出請求，對方即負有實現該給付或行為的義務；即便對方不為相應對應給付，權利人也可要求對方履行。

2、回購權與債權的區別

對比上述債權的特性，回購權有如下重大區別：

A. 債權是一方向另一方所為的單向的給付請求權，且不以對方為對應給付為條件。而回購權是包含原股東向投資人給付價款同時也包含投資人向原股東交付股權的雙向互為給付的複合型權利，必須以對方的對應給付為條件；

B. 債權若達到履行條件，債權人有權徑直要求債務人履行。而回購權在雙方未就對等給付的先後順序和其他交易條件達成一致的情況下，雖然回購合同已經成立，但根據《合同法》的規定應當視為同時履行；此時，在投資人未交付股權的情況下，原股東有權行使同時履行抗辯權，拒絕支付價款。

C. 債權可以強制執行。但是回購權由於其標的是交易，法院不應當強制雙方去完成交易，而只能要求一方向對方為一定給付行為，如付款或交貨等。但若法院要求一方徑行付款，會變相的剝奪對方的同時履行抗辯權這一法定權利。

D. 債權可以由債權人單方決定轉讓，只不過需要通知債務人而已；但回購權的權利人若要轉讓回購權，不僅要通知對方，而且必須徵得對方的同意，因為該等轉讓構成了合同權利義務的概括轉讓，相當於變更回購義務的主體；

E. 債權作為一種財產可以繼承；但是回購權由於同時包含權利義務，不適用繼承。回購權主體所享有的回購權在主體死亡後即歸於消滅，其繼承人不得向對方主張回購權利。

由上可知，回購權不同於債權，故回購義務也不屬於法律上的債務。

【回購權的產生時間】

雖有觀點認為，回購權產生於對賭條件被觸發時。簡單從合同條款分析，似乎很有道理。但是，正是基於回購權所具有的雙向互為給付的特徵，當對賭條件觸發時，會產生兩個權利：1、投資人要求原股東付款購買股權的權利；2、原股東要求投資人退回股權（支付價款）的權利。

雖然實務中，當對賭條件觸發時，很少有原股東要求投資人退回股權的情形發生，但是，正如對賭條件觸發時投資人不一定必定要求回購一樣，原股東也可能基於其他考慮會要求投資人退回股權承擔的可能。於是，問題發生了：

若認為對賭條件一旦觸發時即自動產生回購權，就會導致同一投資人既面臨退回股權的義務又同時享有為繼續持有股權而拒絕退回股權（回購的另一面）的權利這一矛盾狀態：一方面，投資人會因原股東可能存在的主動要求回購（退回股權）而承擔必須退回股權的義務；而另一方面，投資人卻根據對賭條款而取得了自主決定可以不行使回購權而要求保有股權的權利。也就是說，如果回購權是對賭條件觸發時自動產生的，那麼投資人將因為雙向權利衝突而無法行使其權利。

在上述矛盾存在的情形下，只有當投資人明確提出回購要求從而打破權利衝突狀態時，投資人的回購權才真正無障礙地產生並具備可執行性。

也就是說，回購權產生的時間，應當是投資人明確聲明回購時。

而本案中，當回購權因投資人聲明而導致回購權產生時，李明卻早已死亡，即李明生前並不負有回購義務，生前當然不負有債務，自然金燕也無需作為夫妻連帶責任的承擔人承擔其生前尚不存在的債務。

【回購權的司法裁判現狀及其問題】

經查詢相關回購案例，法院所支持的原告訴訟請求均為：請求判令被告向原告支付一定數額的價款，以回購原告所持有的公司的股權。幾乎不見如下的徑行表述：請求判令被告按照約定價款回購原告的X%的股權。

具體案例如：

1、「（2014）民二終字第111號」案中，原告九鼎投資中心訴請：藍澤橋、湖北天峽公司向九鼎投資中心支付8680萬元受讓九鼎投資中心所持有的宜都天峽公司49%的股份；

2、「（2014）滬一中民四（商）終字第730號」案中，原告上海瑞沨股權投資合夥企業訴請：朱立起、鼎發公司連帶支付股權回購款人民幣40，346，666.67元以及自2013年4月22日起至判決生效給付之日止以40，346，666.67元為本金按年利率20%計算的利息；

3、「（2016）浙03民終660號」案中，原告溫州睿祥股權投資管理有限公司訴請：朱立起、鼎發公司連帶向睿祥公司支付股權回購款1989萬元，以及自2014年5月24日起至實際支付股權回購款之日以1989萬元為本金按年利率20%計算逾期付款違約金。

但是，根據合同約定，原告享有的權利應當是要求被告在觸發回購條件時以特定價格回購原告所持有的股權，而不是徑行要求被告支付價款；否則，原告的該等訴請將沒有合同依據或合同依據不準確。同時，如果原告執意要如此訴請，被告完全有權以同時履行進行抗辯，而法院對該等抗辯也不應置之不理或公然否決，如此，將致此類訴訟於困境。

【回購權分析的實踐意義】

由於回購併非一種單純的給付義務，而是包含互為相向給付的複合型權利義務的交易行為，因此，回購權不應被認定為債權。當發生回購主張的相對方死亡或註銷時，回購主張的相對方身前所承擔的回購義務並不當然由其繼承者（自然人）/合伙人（合夥企業）繼承，除非其繼承者/合伙人以及回購主張方明確表示同意。

如在本案中，當回購條件觸發而未主張回購前，回購義務人死亡，則回購義務人生前並不負有回購義務，即不負有回購債務，則李明生前並不存在夫妻共同債務的問題；即便認為李明生前負有回購義務，由於該等義務屬於雙向互為給付的義務，作為李明之妻的金燕並不必然接替李明來履行回購義務（無論是夫妻共同債務的承擔人還是繼承人）。因為，沒有法律要求她必須接替亡夫來完成回購交易的義務，除非她本人同意。

為此，在起草或制定包含有回購條款的投資合同時，最好將回購權表述為債權條款，而不是回購權條款，以減少爭議，維護交易的穩定和高效便捷。