梁慧星：法律思維與學習方法

　　 法官法律思維的目的是公正裁判。法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特彆強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經驗、裁判經驗。

　　 奚曉明：大家下午好！

　　 今天很榮幸邀請到梁慧星教授為我們做專題講座。對於梁老師，大家應該都很熟悉，是國內頂級的民法學家，參與過很多重要民商事法律的制訂工作。二十年前我在北大讀碩士的時候，梁老師就是我的校外指導導師，給予我很多指導和幫助。這些年來，我們最高法院很多重要的司法解釋的專家論證會，都邀請梁老師參會並提出寶貴意見。我相信，梁老師今天的講座一定會給我們帶來一場法學的盛宴。

　　 梁慧星：謝謝奚院長，謝謝同志們。今天來最高人民法院青年法官論壇作講座，深感榮幸。今天在座的主要是青年法官，我想利用這個機會與大家討論法官的法律思維和學習方法問題。多年來，我經常應邀到各地人民法院做講座，有的講座採取直接討論法律問題的方式。可以說，我的法律知識中有相當一部分，來源於與法官的交流和對話。我對人民法院有特別的感情，對人民法院的工作也有一些思考，今天利用這個機會與大家交流。我沒有特別準備講稿，簡單擬了一個提綱。

　　 一、法官的法律思維

　　 關於什麼是法律思維，這裡不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質特徵是，嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的範疇，如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業法務人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進行法律思維，與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在於，法官執掌裁判權，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。

　　 法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護委託人的合法權益。法學教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在於探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。

　　 法官從事法律思維，其目的在於公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求「公正司法」、「每一個案件都要體現公正」。我認為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質。這一提法是科學的，有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終採納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案，必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應當採取的。

　　 法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題，往往有不同觀點，各種觀點都可能有其道理，但無論有什麼樣的道理，最後都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯的。法官進行法律思維，必須堅持以公正性為最終的判斷標準，簡稱公正性標準。反過來，我們衡量一個已經做出的判決，或者評價法官，也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調，有時偏離了這個標準。

　　 這裡特別要談談關於判決書的說理問題。現在不少觀點強調判決一定要加強說理，甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期，學界就曾提出。法官在判決中當然要說理，但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢？對此存在爭議。我當時就認為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判，並沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同於理論工作者和政治思想工作者。應當認識到，要通過判決書說服當事人、說服社會，有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責就是公正裁決案件，強調判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責。

　　 應當看到，在我們的法官隊伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數。反之，不可否認有個別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強調裁判說理。因為，對絕大多數案件來說，立法者已經將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實認定。一些複雜案件事實查明中證據較多，法官採納什麼證據，不採納什麼證據，應當說明理由。法官進行案件事實認定，在證據採信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規定不明確、不清晰的時候，需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮，對於法律未有具體規定的案件，需要適用誠信原則或者根據立法目的補充法律漏洞，這種情形就應當適當說理。

　　 對於裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當說理，不應當要求充分說理。說理說得越多，往往出現瑕疵，容易被人抓住把柄。「言多必失」，這是社會生活經驗。一段時間強調說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之後再附上所謂「法官寄語」。有的判決本來是公正的，就因為說理太多出現瑕疵，被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。

　　 如何評價判決，進而如何評價法官，應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚，引用法條準確，就是一個好的判決。實際上，好些情形是無須說理的，例如「欠債還錢」，有什麼道理好講？引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。

　　 法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特彆強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經驗、裁判經驗。判決書的撰寫和是否擅長說理，當然也屬於法官的理性方面。

　　 二、法官法律思維中的被動性與主動性

　　 法官法律思維的特徵在於，在某個範圍內法官是被動的，在另外的範圍內法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因為法官是裁判權執掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進行法律思維時，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維，是不同的。對於哪些事項法官應當被動，對於哪些事項法官應當主動，界限在什麼地方，我們對此要有清楚的認識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。

　　 （一）法官的被動性

　　 第一，法官受「訴」的限制。原告之「訴」限制了法官，簡單說就是原告訴什麼，法官就審什麼。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。

　　 有一個問題需要討論：涉及到共同被告的時候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任，但受害人只起訴共同侵權人中的一人，現在法院已經很少依職權增列共同被告，大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之後，如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個，則應尊重原告的意願，視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告，案件也可以查清楚，法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人，導致案件事實查不清楚，法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時，應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律後果。

　　 第二，法官釋明的界限。什麼事項可以釋明，什麼事項不可以釋明？究竟是釋明權，還是釋明義務？關於釋明權和釋明義務問題，是學理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發問或者告知，以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的範圍，限於訴訟關係的事實方面和法律方面。特別在法律規定請求權競合的情形，常見的侵權責任與違約責任競合，應當提示當事人明確其請求權基礎，是依據合同法追究違約責任，或者是依據侵權法追究侵權責任。至於當事人依法主張免責、主張減輕責任，是其權利行使，不在釋明的範圍內。

　　 第三，由誰「找法」？適用哪個法律條文裁判本案，應當由原告決定。過去的教科書中講「法官找法」，即法官在初步查清案情之後，要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中，原告起訴狀中已經提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官「找法」，審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人「找法」。這一點，我也是經過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。

　　 原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現今法律理論上稱為「請求權基礎」，就是支撐其請求權的法律根據。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷？不是法官自己進行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據合同法第幾條追究違約責任，被告對此不抗辯或者不否認違約，法官就據此認為原告提出的法律條文是適當的，進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯，法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經審查認為被告的抗辯理由成立，當然不應適用原告建議的條文；如果經審查認為被告的抗辯理由不成立，當然就要適用原告建議的法律條文。

　　 被告的抗辯，通常可以分為：適用範圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用範圍抗辯和構成要件抗辯，屬於事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實，而查清本案事實是法庭的職責，對於適用範圍抗辯和構成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進行審查，因此法官對於被告是否主張抗辯可以進行釋明。

　　 免除責任抗辯、減輕責任抗辯，是被告用另一個法律規範對抗原告的請求。該法律規範的實質是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此，免除責任抗辯和減輕責任抗辯，屬於權利的抗辯，被告有處分權。如果被告不抗辯，法官不應釋明。例如，訴訟時效經過發生被告的抗辯權，被告可以要求免除責任。對於這兩種抗辯，法官不能進行釋明，也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規範是否適當，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。

　　 （二）法官的主動性

　　 法官在審判中並不是無所作為的。法官主動性的範圍在哪裡？下面介紹哪些問題或者事項，我們的法官應當主動審查。

　　 第一，關於事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點：

一是分配舉證責任。(點擊此處閱讀下一頁)

　　 法官法律思維的目的是公正裁判。法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特彆強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經驗、裁判經驗。

　　 奚曉明：大家下午好！

　　 今天很榮幸邀請到梁慧星教授為我們做專題講座。對於梁老師，大家應該都很熟悉，是國內頂級的民法學家，參與過很多重要民商事法律的制訂工作。二十年前我在北大讀碩士的時候，梁老師就是我的校外指導導師，給予我很多指導和幫助。這些年來，我們最高法院很多重要的司法解釋的專家論證會，都邀請梁老師參會並提出寶貴意見。我相信，梁老師今天的講座一定會給我們帶來一場法學的盛宴。

　　 梁慧星：謝謝奚院長，謝謝同志們。今天來最高人民法院青年法官論壇作講座，深感榮幸。今天在座的主要是青年法官，我想利用這個機會與大家討論法官的法律思維和學習方法問題。多年來，我經常應邀到各地人民法院做講座，有的講座採取直接討論法律問題的方式。可以說，我的法律知識中有相當一部分，來源於與法官的交流和對話。我對人民法院有特別的感情，對人民法院的工作也有一些思考，今天利用這個機會與大家交流。我沒有特別準備講稿，簡單擬了一個提綱。

　　 一、法官的法律思維

　　 關於什麼是法律思維，這裡不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質特徵是，嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的範疇，如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業法務人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進行法律思維，與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在於，法官執掌裁判權，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。

　　 法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護委託人的合法權益。法學教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在於探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。

　　 法官從事法律思維，其目的在於公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求「公正司法」、「每一個案件都要體現公正」。我認為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質。這一提法是科學的，有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終採納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案，必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應當採取的。

　　 法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題，往往有不同觀點，各種觀點都可能有其道理，但無論有什麼樣的道理，最後都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯的。法官進行法律思維，必須堅持以公正性為最終的判斷標準，簡稱公正性標準。反過來，我們衡量一個已經做出的判決，或者評價法官，也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調，有時偏離了這個標準。

　　 這裡特別要談談關於判決書的說理問題。現在不少觀點強調判決一定要加強說理，甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期，學界就曾提出。法官在判決中當然要說理，但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢？對此存在爭議。我當時就認為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判，並沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同於理論工作者和政治思想工作者。應當認識到，要通過判決書說服當事人、說服社會，有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責就是公正裁決案件，強調判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責。

　　 應當看到，在我們的法官隊伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數。反之，不可否認有個別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強調裁判說理。因為，對絕大多數案件來說，立法者已經將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實認定。一些複雜案件事實查明中證據較多，法官採納什麼證據，不採納什麼證據，應當說明理由。法官進行案件事實認定，在證據採信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規定不明確、不清晰的時候，需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮，對於法律未有具體規定的案件，需要適用誠信原則或者根據立法目的補充法律漏洞，這種情形就應當適當說理。

　　 對於裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當說理，不應當要求充分說理。說理說得越多，往往出現瑕疵，容易被人抓住把柄。「言多必失」，這是社會生活經驗。一段時間強調說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之後再附上所謂「法官寄語」。有的判決本來是公正的，就因為說理太多出現瑕疵，被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。

　　 如何評價判決，進而如何評價法官，應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚，引用法條準確，就是一個好的判決。實際上，好些情形是無須說理的，例如「欠債還錢」，有什麼道理好講？引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。

　　 法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特彆強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經驗、裁判經驗。判決書的撰寫和是否擅長說理，當然也屬於法官的理性方面。

　　 二、法官法律思維中的被動性與主動性

　　 法官法律思維的特徵在於，在某個範圍內法官是被動的，在另外的範圍內法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因為法官是裁判權執掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進行法律思維時，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維，是不同的。對於哪些事項法官應當被動，對於哪些事項法官應當主動，界限在什麼地方，我們對此要有清楚的認識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。

　　 （一）法官的被動性

　　 第一，法官受「訴」的限制。原告之「訴」限制了法官，簡單說就是原告訴什麼，法官就審什麼。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。

　　 有一個問題需要討論：涉及到共同被告的時候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任，但受害人只起訴共同侵權人中的一人，現在法院已經很少依職權增列共同被告，大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之後，如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個，則應尊重原告的意願，視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告，案件也可以查清楚，法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人，導致案件事實查不清楚，法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時，應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律後果。

　　 第二，法官釋明的界限。什麼事項可以釋明，什麼事項不可以釋明？究竟是釋明權，還是釋明義務？關於釋明權和釋明義務問題，是學理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發問或者告知，以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的範圍，限於訴訟關係的事實方面和法律方面。特別在法律規定請求權競合的情形，常見的侵權責任與違約責任競合，應當提示當事人明確其請求權基礎，是依據合同法追究違約責任，或者是依據侵權法追究侵權責任。至於當事人依法主張免責、主張減輕責任，是其權利行使，不在釋明的範圍內。

　　 第三，由誰「找法」？適用哪個法律條文裁判本案，應當由原告決定。過去的教科書中講「法官找法」，即法官在初步查清案情之後，要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中，原告起訴狀中已經提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官「找法」，審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人「找法」。這一點，我也是經過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。

　　 原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現今法律理論上稱為「請求權基礎」，就是支撐其請求權的法律根據。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷？不是法官自己進行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據合同法第幾條追究違約責任，被告對此不抗辯或者不否認違約，法官就據此認為原告提出的法律條文是適當的，進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯，法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經審查認為被告的抗辯理由成立，當然不應適用原告建議的條文；如果經審查認為被告的抗辯理由不成立，當然就要適用原告建議的法律條文。

　　 被告的抗辯，通常可以分為：適用範圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用範圍抗辯和構成要件抗辯，屬於事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實，而查清本案事實是法庭的職責，對於適用範圍抗辯和構成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進行審查，因此法官對於被告是否主張抗辯可以進行釋明。

　　 免除責任抗辯、減輕責任抗辯，是被告用另一個法律規範對抗原告的請求。該法律規範的實質是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此，免除責任抗辯和減輕責任抗辯，屬於權利的抗辯，被告有處分權。如果被告不抗辯，法官不應釋明。例如，訴訟時效經過發生被告的抗辯權，被告可以要求免除責任。對於這兩種抗辯，法官不能進行釋明，也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規範是否適當，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。

　　 （二）法官的主動性

　　 法官在審判中並不是無所作為的。法官主動性的範圍在哪裡？下面介紹哪些問題或者事項，我們的法官應當主動審查。

　　 第一，關於事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點：

一是分配舉證責任。(點擊此處閱讀下一頁)

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