貪污罪於其他罪名的交叉如何區別

07-20

（部分觀點來源於刑事審判參考，深海魚編）

一、如何認定貪污罪中「利用職務上便利」

指利用職務上主管、管理、經營、經手公共財物的權力。（1）主管：是指國家工作人員不具體負責經手、管理公共財物，但依其職權範圍具有調撥、使用或者以其他方式支配公共財物的權力。（2）管理：是指具有監守或保管公共財物的職權。（3）經營：是指將公共財物投放市場進行營利活動，或者利用公共財物從事非營利性活動，經營者在經營期間通常同時行使管理職權。（4）經手：是指具有領取、支出等經辦公共財物的流轉事項的許可權，經手人雖然不負責公共財物的管理和處置，但具有基於職務產生的對公共財物臨時控制權，這種權力與其職務有密切的聯繫。

二、如何區分貪污罪與私分國有資產罪

根據刑法第三百九十六條第一款規定，私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。其在構成上有如下特徵：一是犯罪對象僅限於國有資產。私分集體所有制財產或其他混合所有制單位財產的行為，不能構成私分國有資產罪。這體現了刑法對國有資產的特殊保護。二是客觀上表現為違反國家規定，以單位名義將國有資產私分給個人。「違反國家規定」，是構成本罪的前提條件，在這裡是指違反國家有關國有資產管理方面的法律、法規。「以單位名義」，是指由單位的決策機構按照單位的決策程序實施，即以「合法」的方式進行，如單位領導集體決定，或者由單位負責人決定的，以「發獎金」、「發紅包」的方式發放。「集體私分」，是指參與私分的是單位的所有人或是大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數人。三是私分國有資產罪是單位犯罪，依法只處罰對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不僅不能追究被動分得國有資產人員的刑事責任，也不能追究單位的刑事責任。

儘管私分國有資產罪與共同貪污國有資產犯罪有許多相同之處，如都侵犯了國有資產的所有權，損害了公務人員公務活動的廉潔性，都是利用職務上的便利實施的犯罪，但二者仍有重大的區別：1．行為方式不同。共同貪污國有資產通常表現為非法佔有國有資產的人共同利用職務上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，並且想方設法將有關賬目抹平，以掩蓋非法佔有國有資產的事實。而私分國有資產行為則表現為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數分得財產的人對是否私分沒有決定權，並且在單位內部往往是公開的，有的還做了詳細的財務記錄。2．承擔刑事責任的主體範圍不同。參與共同貪污的人，均應依法承擔刑事責任。而私分國有資產罪只能由對私分國有資產直接負責的主管人員和其他直接責任人員構成，被動分得國有資產的人依法不構成犯罪，只承擔返還所分得財產的民事責任。

三、如何區分佔有本單位利潤款的貪污行為還是收受回扣的受賄行為

一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人(包括單位)的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物(包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物)，即為貪污。但是，在經濟往來中，國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務便利，經由交易對方以各種名義的回扣、手續費等形式給付其個人的財物，不能不加區別地一概認定為刑法第三百八十五條第二款規定的受賄行為，而應當結合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬於經濟往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區分，然後準確認定其行為的性質。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續費等實際上來源於虛增標的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續費，實際上來源於降低標的金額者，因該回扣或者手續費實質上屬於本單位的額外支出或者應得利益，實際上侵犯的是本單位的財產權利，就應當特別注意是否是一種變相的貪污行為。

四、如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪

貪污罪和挪用公款罪都是國家工作人員利用職務上的便利。實施的犯罪，在構成特徵上有許多共同之處，如犯罪主體都是國家工作人員，犯罪對象都可以是公款，客觀上都必須是利用職務上的便利，尤其是對於行為人以挪用公款的手段進行貪污和挪用公款後因無法歸還而畏罪潛逃的情形，兩罪很容易混淆。但是，貪污罪是以非法佔有公共財物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質區別，區別的關鍵在於行為人主觀上是否以非法佔有為目的，客觀上是否實施了侵吞公款的行為。因此，正確界定行為人的主觀故意對區分其行為是貪污還是挪用的性質至關重要。非法佔有的目的是主觀要件，然而，在審判實踐中有些案件往往是很難認定行為人主觀上是否具有非法佔有目的，因此在審理案件中應當根據主客觀相一致的原則，不僅要考慮被告人的供述，而且要從行為人的客觀行為分析認定。就行為特徵而言，貪污和挪用公款犯罪在將公款轉移到行為人控制之下這一過程是相似的，但由於主觀目的的不同，其客觀行為也會有不盡相同之處。貪污行為由於行為人的主觀意圖在於永久佔有公款，其必然盡其所能掩蓋、隱匿公款的真實去向，盡量在有關帳目上不留痕迹；挪用公款行為由於行為人的初衷只是臨時性地使用公款，所以一般總要給使用的款項留個「後門」，使其在有條件的情況下可以順利歸還。司法實踐中，應當根據以下客觀事實判定是否構成貪污：其一，行為人是否採取弄虛作假的手段，使自己佔有公款的事實在帳目上難以發現。如使用虛假髮票、對帳單等會計憑證的，使其佔用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來的，一般應當認定為貪污行為。對於行為人採取了弄虛作假的手段平帳，但由於受到某種條件的制約，不能完全平帳的，也不能僅以帳未做平作為不定貪污罪的理由。如本案中彭國軍用虛假對帳單、現金交款單給會計做帳，單位帳目是平的，但單位帳目與銀行存款有缺口，即所謂「大帳」不平。行為人雖然沒有將帳目完全做平，但其有採取弄虛作假手段的做帳行為，達到了從單位帳目上難以發現其佔用公款的目的，是以騙取手段貪污的行為。其二，行為人銷毀有關帳目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾公款去向，試圖隱匿公款的行為，反映出行為人主觀上有非法佔有的目的，是侵吞公款的貪污行為。其三，行為人截取收入不入帳的。行為人利用職務上的便利，將本單位的收入直接截留，使帳目上不能反映該款項，是直接侵吞公款的貪污行為。

行為人案發前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意願，沒有非法佔有的目的。但是，不能一概而論，不能凡有歸還行為就一概以挪用公款論。歸還行為是與挪用行為相對應的，正是因為行為人出於挪用的目的，而不是非法佔有的目的，才會發生歸還行為，因此，這種歸還行為一般具有主動性、自覺性的特徵。在有些案件中，行為人雖然「歸還」了部分公款，但不是主動、自覺地歸還，而是出於其他目的。比如為了防止暴露犯罪事實而歸還部分，其實是一種掩蓋行為，不能據此認定其沒有非法佔有的目的。但是已「歸還」的部分不應再計算為侵吞公款的數額。