先來聽聽張明楷老師燒腦的刑九講座[下]

一周後「刑九」實施，實施前，先來聽聽張明楷老師燒腦的刑九講座[下]

來源|社科大家

張明楷

張明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清華大學法學院教授，博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修，1995年任日本東京大學法學部客座研究員，1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授，曾任中南政法學院法律系主任。1998年2月調入清華大學

我就講幾個不要，以供參考：

第一個：不要總是做無罪辯護

第一個：不要總是做無罪辯護。

在多宗案件中做輕罪辯護和量刑辯護可能還是最理想的。一個案件經過公檢法部門經過了法院，如果是無罪的它怎麼能進行的下去呢，公檢法的人不可能都是不懂法的人對不對？所以不要做無罪辯護。

有一些無罪辯護，是我們自己的思路出了問題，比如說：意識常態喜歡這樣辯，我的當事人的行為是不當得利，所以不構成侵犯罪、不構成盜竊罪、不構成什麼罪什麼罪。這個邏輯關係就錯了呀！不當得利和刑法上的犯罪不是個對立關係呀！當然我們有的寫的相關意見也在上面做參考。

被告人的行為不是不當得利而是什麼什麼，這個辯也錯的啦。那律師你要知道，民法和刑法都是對立的，雖然一個是公法一個是私法，但是民法什麼都管，民法可以把任何公的事情變成私的事情來處理，但是刑法是不可以的。那你說侵佔遺忘叫不叫不當得利，大家講，那你的一紙否認構成侵占罪嗎？

你不能這樣說，對不對。還有人說，對遇到一個傷害罪，當事人的行為是侵權行為所以並不構成殺人或者是傷害罪。他這種行為不叫做侵犯行為嗎？他當然叫啊，對不對，很多人都是這樣辯的呀，但邏輯都是一樣的呀，對不對。由於時間的關係我不能講的很詳細所以不能舉很多例子。

還有很多人講這是民事欺詐構不成刑事詐騙，民事欺詐不包括刑事上的詐騙嗎，包含關係，雖然明面上有民事欺詐和刑事詐騙的區別，這是偽命題，在相對於男人和人的區別，男人個大概上位的個體，民事欺詐就是一個上位的概念，它下面包含了刑事詐騙和不構成刑事詐騙的民事起訴，最為民事起訴，道理很簡單，符合詐騙罪構成要件的就是詐騙罪，符合詐騙罪構成要件的不意味著它不構成民事欺詐，所以這一點一定要搞清楚，不要動不動就做無罪辯護。

第二個：不要離開構成要件歸納案件事實。

這個呢和前面的有一點聯繫。我為什麼特別講這一點，我覺得有的律師寫的辯護詞他就把這個事實按照通常的用語去做一個歸納。不考慮這個事實的對立構成要件是什麼，這個事實符不符合這個構成要件，比如說人家起訴這件事，受賄或者濫用職權，但是我的行為就只是濫收費，就是濫收費，我濫收費怎麼就構成犯罪呢？

因為你濫收費，這個歸納方法是不合適的。如果這樣歸納的話我可以什麼行為都無罪，你們相信我。舉個例子，一個人經過謀劃殺了十個人，我說這是謀殺，刑法沒有規定謀殺罪，只有普通殺人罪，所以法律沒有規定不違法，那我由於反革命而殺死4個法官，但是刑法並沒有規定，因為在1997年就已經廢止了所以無罪。

那我們可以這樣講么，我們是不可以這樣講的，你說他無罪的時候，你就只能說構成要件哪一個不具備哪一個不符合，你不能用另外一套法來說我的行為是什麼事實，這個我覺得是不合適的，這一點啊，不只是律師的問題，實際上我們司法界很多學者都有這種思維。就是說按照自己的想法去歸納案件事實。

我舉一個例子：一個交警他的違法事實是根據規定如果在路上攔到了違章車輛應當扣押或者應當暫扣，在處理這個事情的時候必須要將這個車輛停靠在交警部門指定的停車場，有的時候是收費的有的時候是不收費的，什麼樣的情況是要收費，比如說你是扣押的就不是要收費的，但你是暫扣去處理事情的那這就是要收費的，但這個交警幹什麼呢，這個交警和一個私人停車場的老闆勾結起來，說我扣押到的車子都停留在你的停車場里，然後你收費可以收高一點，然後你跟我分多少，像這種情況無論是檢察官，法官還是律師你都會想到兩個罪名一個是受賄，另一個是濫用職權。

如果你說這是受賄，那麼受賄的構成要素是國家工作人員利用職務上的便利進行貪污受賄，有的律師怎麼辯呢，我的當事人只是濫收費怎麼就構成犯罪呢，這樣就不行，這樣的無罪辯護誰會信呢，所以這個道理很簡單，如果這個事實比法律要求的多，那是沒關係的，比如說我經常講但是有很多人不同意我這種觀點的，假如說這支錄音筆是我從國外買回來而國內是沒有的它值3000元錢，我把它放在了辦公室的桌子上，在我出去的時候有一個人把4000元錢放在桌子上然後把這枝錄音筆拿走了，你現在想的他是構成了盜竊的罪行，那什麼是盜竊呢，國外經典的電影就是違反被害人意志將他人佔有的財物轉交給他人或者第三人佔有，那這支筆就是我的呀，至就是我佔有的，你拿走就是違反了我的意志，你拿走就變成了你的佔有那這樣就是盜竊。

但是有人就說啦，人家怎麼就構成盜竊了呢，人家放了4000元錢呢，放4000元錢是他自願的啊，是他本人自願給我而不是要求的，他能抵消這個盜竊嗎？這是不能抵消的。無論他放了多少錢這種行為都是盜竊行為，它都是盜竊罪。比案件事實構成要件多的這是沒有關係的，少了才不行。再比如說，被告人運汽油，而汽油是他人所有，他運汽油一百噸，從大連運到哈爾濱，在運輸過程中他把其中的兩噸抽取出來然後放進去兩噸燃料油，結果到了運輸的終點站之後，還是一百噸並且一檢測還是合格的，那刑法裡面規定了這是盜竊，他雖然抽取了燃料並且又換回去了燃料但盜竊罪仍然成立。這要求我們一定要按照構成要件去歸納事實。否則會比較離譜。

第三點：不要過於相信被告人的辯解。

很多律師過於相信被告人的辯解，這個不好的，被告人的立場就決定了他通常不可能把對他不利的事情告訴你。學法律的人要知道，沒有證據證實的話是不要相信的。我自己養成的習慣是我自己的親戚朋友跟我說刑事案件的時候我絕對不會全部相信，這就是一個習慣。

這是他的立場決定的。比如說自己受到刑事逼供的而實際上他還是好好的，你就直接說他受到了刑事逼供這是沒有任何證據的。我們處理案件的時候很多時候都是說被告怎樣怎樣，而實際上我們不能夠十分相信被搞的話，否則的話我們會很冒險。這種時候你可以問被告你有什麼證據可以證明你所說的話，同樣你給被害人做代理的時候，你也不要完全相信被害人說的話。

第四點：不要對公檢法的人員做有錯推定。

我發現有的律師總是習慣把無罪推定掛在臉上，把公檢法的有罪推定掛在嘴上，這是矛盾的。既然你對被告人採取了無罪推定，那你對其他訴訟參與人又可以採取無罪推定對不對。

反過來說的話，公檢法人員也不要對律師採取有錯推定，那你對被告人實行無罪推定，那對律師也好，無論是對哪一方都不要做有錯推定，因為這種有錯推定會導致你忽略一些問題。

第五點 跟剛才有聯繫 不要以給司法機關添麻煩。

當律師幫被告人辯護，你是有目的的 你是為要以維護當事人的合法權利為目的。而不是給司法機關添麻煩。這個在心理學上被稱為目的健忘症 做一件事，做著做著把自己目的忘了。

就是朝著另一個目的去了，另外一個目的其實不是他的目的。舉個二戰期間的一個例子 有個部隊去修橋，修橋的目的就是為了過去打敗敵人，橋快修好橋了發現過去打不過敵人， 反而敵人過來要把自己打死。所以就下令把這個橋給炸了。然後這個人想不通了說我好不簡單修個橋，你又讓我炸掉。可是不炸掉別人就要過來打你了。

你看目的健忘症，然後忘了當初自己的目的。他就非捨不得炸 你不得不炸嘛 你不炸怎麼辦 再說個真實的例子，司法機關找鑒定機關 做了個鑒定可是庭審的時候沒有那個委託鑒定書 這沒有委託書啊有的律師就抓住不放 沒有委託書第一他補一個很簡單 第二難道是這個鑒定機構自己主動做的鑒定？肯定是由於被委託才做的這個鑒定 被委託才會給鑒定的 你說這有什麼意義，完全是給司法機關添麻煩。

我再舉一個真實的例子 一個關於非法集資的案件。這個判決書呢是這樣一個律師在一審判決之後，他就挑這個判決書的兩大毛病，第一就是這個判決說非法集資實施了投資人多少多少資金沒有寫被害人，第二是關於這個非法集資資金的返還由什麼什麼組成的什麼機構統一來處理。就是現在我們通行的做法，因為如果你實施的 你是按法院自己去說我追回了 這個非法集資款返還被害人的話，被害人基本得不到。

現在我們很多地方都是成立一個機構，有很多實際上是政府掏錢，為了回本給這些所謂的被害人 對吧 你說這樣做對被害人是有利還是沒利，當然是有利的，那麼這個利是被害人的代理，他就挑這兩個毛病為什麼不寫被害人要寫投資人？

目的何在， 陰謀何在 是不是不想退錢 因為如果 我追回了違法集資 返還被害人 被害人的代理 他就挑這兩個問題 為什麼不寫被害人而寫投資人，是不是有什麼陰謀在 是不是 你仔細想一想 他能寫被害人嗎？ 為什麼不是被害人 那些先交投資款得到了巨額回報本息都回去了的人，他們叫被害人嗎？如果他叫被害人還賠不賠他錢 只是說 那些把本拿出去還沒拿回來的才能叫被害人。 這個判決書寫投資人弄錯了嗎？一點也不錯 你是為被害人代理。而且司法解釋都是講的投資人。

第二你是為被害人代理，人家這樣處理 你又講不符合法治原則。你不是為被害人代理嗎。這時候政府還可能出錢賠錢給被害人 你說這個被害人這個損失挽回不是更有力嗎？結果 我們這律師就是典型的為司法機關找麻煩 你說你這個被害找的這個律師，你說，這個目的不能實現啊。你想一想對不對。因為他說你不能這樣規定必須由法院來追繳這個非法集資資，能追繳的不早就追繳了，所以說這一點當律師一定要做好。

第六點 不要用大話空話原則性的話去辯護。

換句話說，你的辯護要提出具體的觀點具體的意見 我看到有的辯護詞 律師就說 如果這個行為也要定罪的話 是對社會主義法治的極大破壞要是定罪的話 這話有什麼意義，那如果這樣法官也可以反過來說，這個罪要是定了的話就是，違反了刑法的遷移性，動不動來句社會危害性很小啊。

這個罪定的話違反罪行法定原則。這話都沒有意義 你想你這樣說的時候，公訴人完全可以這樣說。因為你完全沒有提出具體的意見，最大就是可以在法庭上渲染一下氣氛 讓當事人家屬聽著高興一下。這我也能理解。但也不能全是這話那我知道，被告人親屬他希望你這個辯護人在庭上聲音能壓倒一切，可是聲音能壓倒一切嗎？空話能壓倒一切嗎？

還是像我說的 還是要看具體的定義 就像我說的哪點不符合我就扣那一點，三點五點都不符合那怎麼可能 一個構成要件也就你那麼幾個要素 還都不符合 沒有必要。法官檢察官你要有一個觀念就是不能覺得就只是差一個要素，我就勉強可以定了。

差零點五個你都不能定 差零點一個你都不能定 對吧？ 你不要讓辯護人講很多道理，只要律師扣那個點就行 一個道理成立你就要採納。 第七點 不要只是找法律司法解釋的根據，也要善於索理 要跟檢察官法官說的就是，你也不要只是因為人家律師說的這是一種道理一種學說 你就去否認 有的法官動不動就講你這只是一種學說，我不採納。

難道你採納的不是學說 當你說這是秘密竊取，我定盜竊的時候你實際上就採納了一種學說，你不可能不介入學說不介入理論直接根據法條去定罪量刑，不可能。任何法條都是 根據解釋的。不介入學說怎麼可能定 。你們就說殺人，他也介入了一個理論上的一個邏輯，有一個律師，大概15年前 他找了一名教授，說我代理這個國有銀行，國有銀行 罰款要了一百萬銀行然後銀行他們就分了 還是怎麼了。

起訴單位受賄罪，他說我覺得不夠 法律只說了國有公司企業，沒有說國有銀行 人家說你這銀行是國有的那當然就包含了你國有銀行，當然包括你了這個國有公司企業受賄罪。可是他就是沒說銀行，這個教授就比較生氣。那我把你殺了也不犯罪，法律只說了殺人犯罪沒說殺你犯罪。 那我們現在有人把人殺了，你沒有介入這個理論嗎 你沒有介入這個推理嗎？法律殺的人包括所有人，那個也是人，所以你殺了他也構成故意殺人罪 是不是。不可能不介入理論。你不要認為老的 三十年前的才是正確的， 這個社會發展變化太快了，即使現在社會這麼穩定。

人家法官不可能看十年前的教科書，十年前的教科書只具有歷史文獻的價值我們現在書更新的很快，可是定義還是八十年代說的啊。當然我還是建議律師能找到法律司法解釋根據當然更好，不能的話也要善於索理。有人聽說對方要買假幣結果花了一百萬買了一百萬假幣 結果買回來的全是每一紮外面是真幣裡面全是冥幣或者白紙。就定這個人是購買假幣未遂 在理論上怎麼能定 ？這是典型的不能犯。

根本沒有假幣，這個人就是騙子，這個人不可能買到假幣，沒有購買假幣的危險。他主觀上想買假幣就是假幣嗎 想殺人的時候你的所有行為都是殺人。這都是我們很傳統的理論， 在荒山野外看到個稻草人，以為是仇人，你就開槍打。人都沒有怎麼定殺人未遂。沒有人嘛 是不是。你要說只要甲有殺人的故意 他的行為就是殺人 只要有殺人的故意 那我問你，老太婆想殺人 求神拜佛求了九十九天 人也沒有死 ，你能說她是殺人嗎？你說她是愚昧無知。愚昧無知是無罪的理由嗎 我經常在報紙上看到有人因為愚昧無知走上了違法犯罪的道路，愚昧無知也可能犯罪。

我接過一個案子說一個人信falungong， 有一天把他父母妻子十四歲的女兒都殺了說是為了讓他們過上美好的生活。說他有精神病 要不要做個司法鑒定，鑒定什麼啊你問他自己為什麼不想上天過美好的生活，所以說理由還是要講的。國外的判決大部分是講理，除了證據就是索理。

國外沒有我們國家這樣的司法解釋，英美只有判例 不像我們大陸還有類似於立法的司法解釋。最後還說一點，不要在辯護沒有成功的時候說對司法不利的話 如果在刑事訴訟上來講的話 在任何國家辯護成功都是少數的 尤其是把有罪辯無罪，在任何國家都不多見，至於我們國家這樣的就更低了。至於量刑就不好說了，日本的量刑是具體的，律師檢查官聯繫量刑五年，然後就辯四年，如果這樣的話也就算成功了。

我發現現在有的律師，尤其是外面有些不好的律師，有人想找他辯護問問能不能成功，別人都不接的案子他就接，人家問能不能辯護成功，不是無罪了我就不請了。那律師就說我給你辯無罪。怎麼能辯護成功，那怎麼能辯護成功呢。 然後就判的有罪，然後他就跟當事人說那是因為什麼什麼。這樣不好 ，這個我經常覺得其實律師檢察官法官法學教授實際上是一個法律共同體，基本理論基本宗旨都是這樣的。

我也很反對現在的培訓方式，法官是法官的培訓，檢察官是檢查官的培訓，律師是律師的培訓，檢察官培訓的時候講怎麼對付律師，律師培訓的的時候講怎麼對付檢察官。這完全把法律的宗旨都忘了，即使是律師你接受當事人的委託時，你要為當事人的利益去辯護 你也要服從 判決 你也要服從司法的權威 不能因為你是一個辯護人或者代理人你就任意說 就說這個司法判決有問題，但如果是真的有問題就不說了 如果沒有問題你只是為了給當事人一個交代，會引發很多問題。 我覺得律師也應該為這個社會的秩序的安定穩定做出一些貢獻 怎麼對當事人有個交代。

以上講的都是我對司法的一些看法 不一定對 而且在法律解釋這方面也很難說誰對誰錯 法學就是一個價值的看法 不是真理 如果大家覺得我說的不對 對我提出一些批評意見我會更高興。（完）