如何把握聚眾鬥毆罪的犯罪構成及轉化要件

來源：刑事審判參考

——倪以剛等聚眾鬥毆案

一、基本案情

附帶民事訴訟原告人張明，男，1987年4月18日出生，漢族，學生。

法定代理人仲濟華，女，38歲，漢族，個體戶（張明母親）。

被告人倪以剛，男，1985年6月14日出生，漢族，初中文化，無業。2003年3月25日因犯妨礙公務、尋釁滋事罪被判處有期徒刑一年六個月。2004年3月26日因本案被刑事拘留，4月8日被逮捕。

被告人韓磊，男，1987年10月23日出生，漢族，初中文化，無業。2004年4月23日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。

法定代理人韓成喜，男，50歲，漢族，農民（被告人韓磊父親）。

辯護人韓彩霞，女，28歲，漢族，個體戶（被告人韓磊姐姐）。

被告人張耀，男，1985年3月1日出生，漢族，初中文化，無業。2004年3月12日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

被告人劉旭，男，1986年2月26日出生，漢族，初中文化，無業。2004年6月2日因本案被刑事拘留，6月7日被逮捕。

附帶民事訴訟被告人紀揚州，女，52歲，漢族，退休工人（被告人劉旭母親）。

被告人周業暉，男，1987年10月3日出生，漢族，小學文化，無業。2004年4月19日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。

法定代理人徐翠英，女，51歲，漢族，社區工作者（被告人周業暉母親）。

被告人胡成文，男，1987年5月1日出生，漢族，小學文化，無業。2004年3月10日到泗陽縣公安局投案自首，當日被取保候審，3月30日被刑事拘留，4月9日被逮捕。

法定代理人庄向華，女，42歲，漢族，船民（被告人胡成文母親）。

辯護人胡玉祥，男，42歲，漢族，船民（被告人胡成文父親）。

被告人夏成小，男，1987年7月12日出生，漢族，學生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月10日被逮捕。

法定代理人夏新華，男，50歲，漢族，個體戶（被告人夏成小父親）。

被告人朱鵬，男，1987年7月24日出生，漢族，學生。2004年3月14日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

法定代理人朱景，男，42歲，漢族，個體戶（被告人朱鵬父親）。

被告人工業佳，男，1986年7月22日出生，漢族，學生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。

江蘇省泗陽縣人民檢察院以被告人倪以剛、韓磊、張耀、劉旭、周業暉、胡成文、夏成小、朱鵬、王業佳犯故意傷害罪、聚眾鬥毆罪，於2004年9月16日向泗陽縣人民法院提起公訴。附帶民事訴訟原告人張明的法定代理人仲濟華向本院提起附帶民事訴訟，要求上述九被告人及趙東、吳國建、朱峰（三人均未追究刑事責任）賠償醫療費22915．56元和護理費、營養費、差旅費（在庭審前，由於趙東、吳國建、朱峰下落不明，原告人撤回對三人的民事起訴）。被告人倪以剛、胡成文未作辯解。被告人韓磊、周業暉、張耀、劉旭、夏成小、王業佳、朱鵬均辯稱：未砍張明。被告人周業暉、張耀、夏成小、王業佳的辯護人均提出：各自的被告人未砍張明，故不構成故意傷害罪。附帶民事訴訟被告人紀揚州辯稱：不應當向張明賠償。在本案的訴訟中，因被告人韓磊、胡成文、夏成小、王業佳、朱鵬主動給予附帶民事訴訟原告人一定的經濟賠償，附帶民事訴訟原告人的法定代理人仲濟華撤回了對被告人韓磊、胡成文、夏成小、王業佳、朱鵬的民事訴訟請求；被告人張耀與附帶民事訴訟原告人就民事賠償事宜達成了協議。

泗陽縣人民法院依法經不公開開庭審理查明：

被告人夏成小等人與王雲龍、徐傑（另案處理）等。人發生矛盾，徐傑等人多次準備毆打夏成小，夏成小將此事告訴被告人倪以剛。2004年2月15日下午2時許，被告人倪以剛及其「老大」張衛（在逃）出面處理此事，與徐傑等人的「老大」趙磊（另案處理）在開榮浴室門口發生爭執，趙磊用刀將張衛的褲子戳壞，倪以剛等人認為自己的「老大」丟了面子，遂聯繫汪凱（在逃），商定為張衛報仇，後倪以剛和汪凱先後召集被告人韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文、夏成小、王業佳、朱鵬以及劉兵、蘇臣逸（在逃）、吳國健、朱峰、趙東等二十餘人，於2004年2月15日下午6時許，攜帶砍刀準備到「東方網路」網吧尋找趙磊等「東邊」的人毆打。倪以剛等人行至眾小門東時，遇到被害人張明，聽說張明也是他們要尋找的「東邊」的人，包括九被告人在內的二十多人即圍住張明，其中倪以剛、韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文及汪凱、劉兵等人用砍刀將張明砍傷。

隨後，包括九被告人在內的二十多人又竄至眾興鎮「東方網路」網吧，汪凱、劉兵及倪以剛、胡成文等人在網吧內砍打徐傑、丁揚等人，韓磊、張耀、周業暉、劉旭在網吧外追砍陳磊、王健等人，王業佳欲用刀砍人時刀被夏成小奪去，夏成小、朱鵬在網吧門口持刀砍人，在本次毆鬥中，徐傑、王允寅、陳磊、王健、張子揚、丁揚、張徐等人被砍傷。

張明於2004年2月15日受傷後，當即被家人送到泗陽縣人民醫院搶救並住院治療，經檢查張明顱骨、面額部及身體其他部位十多處受傷，至3月11日出院；6月6日張明再次到泗陽縣人民醫院住院，在此期間行顱骨修補術，至6月20日出院。經法醫鑒定，張明的頭部顱骨損傷構成重傷，徐傑、王允寅、陳磊、王健的損傷構成輕傷，丁揚、張子揚、張徐的損傷構成輕微傷。另查明：張明在泗陽縣人民醫院治療期間共花費35915．56元，交通費210元。

案發後，倪以剛家人主動賠償張明醫療費4000元，韓磊家人向張明賠償醫療費2000元，周業暉主動賠償張明1100元；張耀已賠償1000元，並協議在2004年10月底繼續向張明賠償2000元；胡成文已向張明賠償醫療費3000元；劉旭向張明賠償醫療費1000元；夏成小於案發後已向張明賠償醫療費3000元；王業佳已向張明賠償醫療費2000元，朱鵬已向張明賠償醫療費3000元。胡成文、夏成小、王業佳、朱鵬除向張明賠償上述醫療費外，還額外支付了數額不等的其他補償。

被告人韓磊、張耀、周業暉、劉旭、夏成小、王業佳、朱鵬及相應的辯護人辯稱自己或相關被告人均未砍張明。經查：（1）關於被告人韓磊。被告人韓磊供述在遇到張明時是跟在汪凱後面的，也證明張明被汪凱攔住實施砍打行為，而被告人張耀、周業暉、夏成小在偵查機關供述被告人韓磊實施了用刀砍張明的行為，被告人韓磊的辯解與事實不符，其辯解不予採信。（2）關於被告人張耀。被告人張耀雖否認自己用刀砍張明，但被告人倪以剛、韓磊、周業暉、夏成小、朱鵬在偵查機關均供述張耀對張明實施了用刀砍張明身體的行為，被告人劉旭在庭審中供述張耀用刀砍了張明，因此對張耀及其辯護人的此辯解意見不予採信。（3）關於被告人周業暉。被告人周業暉在偵查機關供述自己已將刀抽出，被告人倪以剛、張耀、劉旭、夏成小在偵查機關均供述了周業暉參與用刀砍張明身體的行為。因此對周業暉的辯解本院不予支持。（4）關於被告人劉旭。被告人劉旭雖在庭審中否認自己砍張明，但其在偵查機關供述了自己砍張明頭部兩刀的事實，同時該事實得到被告人張耀、周業暉供述的印證，故對被告人劉旭的辯解本院不予採信。（5）關於被告人夏成小。雖然被告人倪以剛、張耀證明夏成小對張明實施了砍的行為，但被告人王業佳、朱鵬及證人朱峰證明其四人是在一起的，沒有去砍張明，同時被害人張明雖陳述夏成小隨被告人倪以剛追了張明，但並未明確被告人夏成小砍了張明，所以認定被告人夏成小對被害人張明實施用刀砍的行為證據不足，其本人和辯護人的辯解意見本院予以採信。（6）關於被告人王業佳。雖然被告人倪以剛證明王業佳對張明實施了砍的行為，但被告人朱鵬、夏成小的供述、證人朱峰的證言證明王業佳沒有砍張明，故認定被告人王業佳砍張明的證據不足，對被告人王業佳及其辯護人的此辯解意見本院予以採信。（7）關於被告人朱鵬。被告人夏成小、王業佳、證人朱峰證明在砍張明時和朱鵬在一起，故認定被告人朱鵬對張明實施砍的行為證據不足，對其本人及辯護人的辯解意見予以採信。

另查明：2003年11月29日晚7時許，左峰與汪凱在泗陽振興商貿城發生矛盾，後汪凱糾集被告人韓磊以及張衛、劉兵等人持砍刀駕車在城區尋找左峰等人鬥毆，在泗陽縣電視塔西一橋處找到左峰、劉成、左海波、王維亮等人，被告人韓磊等即下車持刀上前追砍，致左海波、劉成、王維亮三人被砍傷，經法醫鑒定，劉成的損傷構成輕傷。案發後，汪凱向劉成和左海波共賠償7000元。

2003年8月17日晚7時許，左峰和其幾個朋友在泗陽縣眾興鎮芙蓉路遇到被告人劉旭和尹佳、張旭，因左峰前一天和被告人劉旭發生矛盾，被告人劉旭認為左峰還要打他，遂從揚子網吧旁邊的一小吃部摸出一把菜刀將左峰砍傷，經法醫鑒定，左峰的損傷構成輕傷。2004年6月5日被告人劉旭向左峰賠償了1500元。

泗陽縣人民法院認為，被告人倪以剛、韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文、夏成小、朱鵬、王業佳持械聚眾鬥毆；被告人倪以剛在2004年2月15日的聚眾鬥毆中起策劃、組織、指揮作用，屬首要分子；被告人韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文、夏成小、朱鵬、王業佳在2004年2月15日的聚眾鬥毆過程，扣，積极參与，均屬於積极參加者。被告人韓磊還夥同汪凱積极參与毆打劉成、左海波等人，九被告人的行為均構成聚眾鬥毆罪；被告人倪以剛、韓磊、周業暉、胡成文、張耀、劉旭在聚眾鬥毆中還實施了致被害人張明重傷的行為，而本案中又難以分清致被害人張明重傷的直接責任人，故被告人倪以剛、韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文對張明傷害的行為還符合《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第二款的情形，屬於致人重傷的情況，應依《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款規定的故意傷害罪定罪處罰。被告人劉旭故意傷害左峰身體致其輕傷，其行為已構成故意傷害罪。九被告人等人在2004年2月15日的聚眾鬥毆過程中，在眾小門九被告人等追砍被害人張明與在「東方網路」內毆鬥在時間上有一定的連續，但由於眾小門與「東方網路」相隔較遠，屬不同的地點，九被告人在兩處的行為應分別評價。即被告人倪以剛、韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文均應按故意傷害罪和聚眾鬥毆罪數罪併罰；被告人夏成小、朱鵬、王業佳應按聚眾鬥毆罪定罪處罰。公訴機關指控被告人倪以剛、韓磊、張耀、周業暉、劉旭、胡成文犯故意傷害罪和聚眾鬥毆罪，被告人夏成小、朱鵬、王業佳犯聚眾鬥毆罪，事實清楚，證據確實充分，應予支持；但公訴機關指控被告人夏成小、朱鵬、王業佳犯故意傷害罪證據不足，本院不予支持。被告人倪以剛系首要分子，應對2004年2月15日發生的聚眾鬥毆事件全部負責，其在有期徒刑執行完畢後的5年內再犯應當判處有期徒刑以上的刑罰之罪，屬累犯，依法應當從重處罰；但考慮到被告人倪以剛積極賠償被害人張明部分醫療費，對其所犯的故意傷害罪可酌情從輕處罰。被告人韓磊作案時不滿18周歲，並向張明賠償了部分醫療費，根據其所實施犯罪行為在整個犯罪中的作用和情節，依法從輕處罰。被告人張耀已向被害人張明賠償部分費用，對其故意傷害罪酌情從輕處罰。被告人周業暉在作案時不滿18歲，並向張明賠償部分醫療費，對其所犯的故意傷害罪依法適用減輕處罰，對其所犯的聚眾鬥毆罪從輕處罰。被告人劉旭在作案時不滿18歲，並向張明賠償部分醫療費，本院對其所犯兩罪依法均適用從輕處罰。被告人胡成文在案發後主動投案並如實供述自己的犯罪事實，屬自首，其在作案時不滿18歲，並主動賠償張明的部分損失，認罪態度較好，對其所犯故意傷害罪和聚眾鬥毆罪均適用減輕處罰。被告人夏成小、朱鵬、王業佳均系在校學生，在作案時均不滿18周歲，均能主動賠償被害人張明的部分損失；被告人朱鵬、王業佳在整個犯罪中起次要作用屬從犯，且認罪態度較好；根據三被告人各自所實施犯罪行為的具體情節及三被告人的犯罪原因，本院不同程度地對三被告人所犯聚眾鬥毆罪適用減輕處罰。被告人夏成小的辯護人辯稱夏成小沒有對張明砍打，故不應當認定被告人夏成小犯故意傷害罪，因認定被告人夏成小砍張明證據不足，對該辯護意見本院予以採信。被告人周業暉和夏成小的辯護人均認為自己的當事人是從犯，經查，該二被告人在整個犯罪中的作用，不符合從犯的法律要件，對二辯護人的該辯護意見不予採信。被告人劉旭辯稱砍左峰是自衛，但通過對查明事實的分析，被告人劉旭的行為不符合正當防衛的法律要件，故對被告人劉旭的此辯解本院不予支持。本案中九被告人的聚眾鬥毆行為與張明的受傷都有因果關係，故九被告人為共同侵權人，被告人倪以剛、周業暉、劉旭和其他被告人共同對被害人張明實施侵權行為，應當承擔相應的民事賠償責任。根據本案的具體情況，難以區分各被告人的責任範圍，應推定各共同侵權人承擔同等民事責任，同時被害人張明的法定代理人對被告人韓磊、張耀、胡成文、夏成小、王業佳、朱鵬的權利處分的後果已向附帶民事訴訟原告人告知並另行作出裁判文書。這就決定被告人倪以剛、周業暉、劉旭僅應承擔該三人應當承擔的賠償份額。原告人張明的醫療費為35915．56元、護理費為1742．5元（按每天42．5元計算41天）、營養費為615元（按每天15元計算41天）、交通費為210元，四項費用共計38484．06元。按12人應當對原告人承擔賠償義務計算，可確定被告人倪以剛、周業暉、劉旭應當共同連帶賠償38484．06元中的1／4即9621元。鑒於被告人倪以剛已向張明支付了4000元，被告人周業暉已支付1100元，被告人劉旭已支付1000元，故被告人倪以剛、周業暉、劉旭還應連帶賠償張明醫療費、營養費、護理費、交通費共計3521元。被告人周業暉現尚不滿18周歲，屬限制民事行為能力人，被告人周業暉造成被害人張明損傷，其應當承擔的民事責任應由其監護人即法定代理人徐翠英承擔。被告人劉旭在對被害人張明實施侵權行為時不滿18周歲，現已滿18周歲，對其應承擔的賠償責任而實際不能承擔的應由原監護人即本案附帶民事訴訟被告人紀揚州承擔。附帶民事訴訟被告人紀揚州辯稱：被告人劉旭沒有對張明實施砍的行為也不應予賠償，經查，其辯解與事實不符，且無法律依據，本院不予支持。根據《中華人民共和國刑法》第二百九十二條、第二百三十四條第一、二款、第十七條第一、三款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第三十六條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十條、第一百三十三條第一款、《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十一條第一款、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條之規定，判決如下：

1．被告人倪以剛犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑六年，剝奪政治權利一年。決定執行有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月26日起至2015年3月25日止）；

2．被告人韓磊犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑五年六個月。決定執行有期徒刑九年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年4月23日起至2013年4月22日止）；

3．被告人張耀犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑三年。決定執行有期徒刑六年六個月（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月12日起至2010年9月11日止）；

4．被告人劉旭犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑三年。決定執行有期徒刑五年六個月（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年6月2日起至2009年12月1日止）；

5．被告人周業暉犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年六個月；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑三年。決定執行有期徒刑五年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年4月19日起至2009年4月18日止）；

6．被告人胡成文犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年；犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑二年。決定執行有期徒刑三年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月30日起至2007年3月29日止）；

7．被告人夏成小犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑二年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2006年3月17日止）；

8．被告人朱鵬犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑一年（刑期自判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月14日起至2005年3月13日止）；

9．被告人王業佳犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑八個月（刑期自判決生效之日起{十算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2004年11月17日止）；

被告人倪以剛、劉旭和被告人周業暉的法定代理人徐翠英於本判決生效後十日內向附帶民事訴訟原告人張明共同連帶賠償損失3521元，附帶民事訴訟被告人紀揚州對被告人劉旭不能支付部分承擔賠償責任。

二、主要問題

如何準確把握聚眾鬥毆罪的犯罪構成及轉化要件?

三、裁判理由

本案涉及刑事和附帶民事問題較多，主要集中以下：

（—）單方有聚眾鬥毆故意的也可以構成聚眾鬥毆罪。

聚眾鬥毆罪的典型形態是雙方均在三人以上，且均有—與對方毆鬥故意的情形。本案因私仇引發，只有倪以剛—方有毆打對方的故意，是否構成聚眾鬥毆罪呢?我們認為，對此類案件應依照聚眾鬥毆罪的構成特點，全面分析案件的主客觀情況，防止片面強調客觀行為條件，忽視行為人主觀故意內容而導致簡單化的錯誤傾向，從而準確定罪量刑。在毆鬥的理解上，我們認為，只要雙方或—方採用暴力方式進行毆鬥，不論採用何種暴力方式都是結夥毆鬥行為。從倪以剛一方的主觀故意看，其要實施的行為方式是以毆鬥的方式報復「東邊人」，其毆打的對象不是特定的「東邊人」而是不特定的「東邊人」，具有隨意性；目的是為「老大」張衛報仇，且明知網吧、街道是公共場所，其所侵害的不僅是他人的人身安全，更主要的是社會公共秩序。客觀上倪以剛一方也按照計議，糾集二十多人結夥持刀等械具在街道、網吧尋找，並隨意毆鬥他們認為的所謂「東邊人」，被告人倪以剛雖—方具有鬥毆故意，倪以剛等九人同樣構成聚眾鬥毆罪。

（二）聚眾鬥毆向故意傷害的轉化。

首要分子對全部犯罪事實負責，所以倪以剛作為首要分子無論其是否實施實行行為，應轉化為故意傷害無異議。在眾小門前九被告人中的倪以剛、韓磊、張耀、劉旭、周業暉、胡成文與在逃的汪凱、劉兵等均對張明實施了砍打的行為，在主觀上具有毆打「東邊人」的故意，對於毆打張明的後果，6人均持放任心理；在客觀上6人及汪凱、劉兵等人相互配合，實施拖拽、砍、打的行為，儘管行為人所處的地位、具體分工、參與程度可能不同，但他們行為指向的目標相同，為達到同一個日的，每一個人的行為都是整個加害行為的有機組成部分，因此共同行為人的行為與張明重傷的結果之間互為因果關係。本案中又難以分清致被害人張明重傷的直接責任人，所以韓磊、張耀、劉旭、周業暉、胡成文參與砍打張明的行為均應按刑法第二百九十二條第二款的規定轉化為故意傷害罪。而被告人夏成小、朱鵬、工業佳沒有對張明實施拖拽、砍、打的客觀行為，故三人仍只應定聚眾鬥毆罪。

（三）「次」的認定。

本案中．被告人倪以剛—方在聚眾鬥毆前，其主觀打算是因為「東邊人」經常在「東方網路」網吧內上網，因而決定向東方網路網吧行進，如在街上遇到「東邊」小孩也可以對其實施毆打。客觀行為的發展正如被告人倪以剛的汁劃，在離東方網路網吧500米遠處的眾小門，遇到被害人張明，並對張明實施砍打行為。而根據本案的偵查看，並沒有證據證明張明是所謂的「東邊人」，而只是他們認為張明經常在「東邊人」開的東方網路網吧上網，估計是「東邊人」。在整個2月15日的行為中，九被告人的行為應定一個行為還是兩個行為，有不同的認識，一種觀點認為，兩個地點在時間上存在一定的連續，地點的轉換隻是為了完成同一個目的，所以應認定為—次；另一種觀點認為，雖然目的相同，但東方網路網吧與眾小門相隔較遠，屬於不同的地點，在時間上相隔近15分鐘，應認定為兩次。我們認為，本案是單方有聚眾鬥毆故意，在時間上有明顯的間隔；而在場所上，是相隔在500米遠的不同地方；客觀上針對的對象，一是無證據證明是「東邊人」的張明，二是東方網路網吧內的人。在時間、地點、針對的對象上均有不同，雖然是同一個故意支配，但在行為上不是持續而是連續，在兩地均可以獨立地構成聚眾鬥毆犯罪，故應認定為兩次。

（四）《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《人損解釋》）第五條在附帶民事訴訟中的適用。

《人損解釋》第五條規定：「賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任範圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。」「人民法院應當將放棄訴訟請求的法律後果告知賠償權利人，並將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。」本案中，從刑事上無法確定直接責任人，故在民事責任上也難以分清各責任人的責任份額，各侵權行為人應當承擔同等責任。在本案中如何確定共同侵權人?我們認為，雖然在刑事部分認定的事實敘述中，敘述了倪以剛等糾集20餘人，但這並不能作為確定本案中承擔民事責任的侵權行為人數的依據。由於本案中，如汪凱、劉兵雖直接認定了其實施了砍打的行為，但由於刑事優先、先刑事後民事，無罪推定的制約，故不能將在逃的犯罪嫌疑人確定為承擔民事責任的侵權行為人。即使將汪凱、劉兵等強行追加為共同侵權行為人，而在程序上明知其在逃無法到庭應訴而為，既不利於被追加入，也不利於被害人（公告送達涉及時間及費用問題）。本案中，趙東、吳國建、朱峰雖在刑事部分未確定其毆打張明，但司法機關已明確認為其不構成犯罪，其刑事問題已確定，故從程序上應當將該3人確定為共同侵權行為人。故本案的侵權行為人應認定為12人。這樣認定侵權行為人，在保護被害人的實體權利上，並無不利。因為法官要盡到告知的釋明義務，同時相關責任人對相關份額承擔連帶責任。本案中，部分被告人已向被害人作出了部分賠償或承諾賠償，其每一個人賠償的份額未超過賠償總額的1／12，所以在尊重被害人權利處分，並將這些權利處分的後果告知被害人的前提下，判決倪以剛、周業暉、劉旭應當共同連帶賠償38484．06元中的3／12即9621元，是正確的。所以對《人損解釋》第五條的共同侵權行為人的認定上，既要堅持該條的內在精神，又要考慮刑事案件引起的民事賠償案件的特殊性，既要保護犯罪嫌疑人的權利，更要公正而有效率地保護被害人的合法權利。

（五）18周歲以前實施侵權行為，而在審判時被告人已滿18周歲，被告人的法定代理人承擔的民事責任應是補充民事責任。

本案中被告人劉旭在作案時不滿18周歲，而在本案的開庭時（2004年10月11日）已滿18周歲，劉旭的母親即附帶民事訴訟被告人紀揚州承擔的是直接的賠償責任還是補充的賠償責任呢?民法通則第一百三十三條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。」《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十一條第一款規定：「侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，並有經濟能力的，應當承擔民事責任，行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。」也就說在此情況下，行為人自己承擔責任是基礎和前提，只有在其無能力情況下，原監護人才應承擔賠償責任。但無能力如何判斷呢?我們認為，在審理程序中重點解決應否賠償事宜，無時間和手段去查明行為人的經濟能力狀況；而在執行程序中，可以通過查詢、查封、凍結、調查等執行手段查明侵權人的經濟能力，所以對此能力的判斷應留待執行程序中作出。故在對民事侵權部分作出判決時，原監護人只應對侵權人不能賠償部分承擔補充責任。本案中，應判決紀揚州對被告人劉旭不能支付部分承擔補充賠償責任，而不是紀揚州直接承擔賠償責任。

（執筆：江蘇省泗陽縣人民法院 周 猛）