論沉默權制度在我國的確立

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論沉默權制度在我國的確立

作者：柳震發布時間：2005-07-12 09:49:53

　　從新中國成立到《刑事訴訟法》修改之前，中國學者一向是把沉默權作為無罪推定原則的內容之一加以研究的，並沒有專門探討沉默權本身的理論問題。法學界對於沉默權的態度就像對待無罪推定原則的態度一樣，在２０世紀５０年代和８０年代，都曾被以政治問題加以追究。真正對沉默權本身加以嚴肅的學術研究，應當說起始於修改《刑事訴訟法》期間。新《刑事訴訟法》實施以後，法學界關於沉默權的爭論並沒有停止。相反，隨著對外交流的不斷擴大，特別是在中國政府簽署《公民權利與政治權利國際公約》之後，《公約》第１４條關於「不得被強迫自證其罪或者供認罪行」的規定再次激起法學界對沉默權的研究熱情。

　　（一）沉默權在我國的現狀

　　儘管沉默權具有道德上的合理性和訴訟上的合目的性，並且在世界各國的刑事訴訟程序中得到了確認，但是，我國自古以來無論是在立法還是在司法上都不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權。相反，無論是立法還是司法實踐，均對犯罪嫌疑人、被告人的供述給予了過高的重視。縱觀我國法制史，歷朝歷代均對犯罪嫌疑人的口供極為重視。對口供的過多依戀的原因很多。冷靜思之，我們之所以一直對如實陳述義務如此情有獨鍾，還是因為我們在刑事訴訟中對犯罪嫌疑人及被告人的口供賦予了太多的意義，我們對口供有一種天然的愛好和遠古的迷戀。我國古代之所以規定：斷罪必取輸服供詞，規定可以刑訊逼供，就是因為口供對於發現案件事實真相有著他們認為的不可磨滅的功效。而在今天，我們仍然對如實陳述義務規則難捨難分，我們的法律仍然作出了針對訊問必須如實回答這樣的規定，實際上反映了我們內心深處對口供的無限鍾愛。在司法實踐中，如果被告人拒不供認犯罪，而是拚命為自己作無罪辯護，即使卷中證據確實、充分，審判人員仍然要斟酌再三，因為沒有被告人的口供。反之，如果被告人一直作有罪供述，而卷中證據並非充分，那麼，我們的審判人員也會毫不猶豫地判處被告人有罪，因為他開口講述了犯罪經過，於是，我們就想當然地認為他一定犯罪了。這種對口供的迷戀和鍾愛構成如實陳述義務與封建社會刑訊逼供製度共同的心理基礎。我們雖然從法律上廢除了刑訊逼供並明確禁止刑訊逼供，但是刑訊逼供的心理基礎仍然存在，如實陳述義務是這種心理基礎的反映，也同時強化了這種心理基礎。所以，從這個意義上講，雖然刑訊逼供不能僅僅靠沉默權的確立來消滅，但是，不確立沉默權，刑訊逼供就也不會消滅。

　　綜上所述，在中國刑事訴訟中，從最初的偵訊，到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的訊問，犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權利，相反，倒有如實回答一切與案件有關的訊問的義務。這種義務，在偵訊階段表現為立法上的明文規定，在審查起訴和法庭審理階段，則表現為實務上的慣例。無論如何，「供述義務」是中國刑事被追訴者在整個刑事訴訟過程中的一項客觀存在的義務。同時，我們還應重申：賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權並不是他們與警察對抗。沉默權並不禁止犯罪嫌疑人、被告人向控訴方進行供述，它在根本上的禁止的僅僅是為了獲得供述而對犯罪嫌疑人、被告人採取強迫性手段。

　　（二）中國建立沉默權制度的必要性

　　既然中國現行法下沒有沉默權制度，那麼，中國應否建立這項制度？這是近幾年來法學界討論的熱點話題之一，從總體上說，「反對論」的理由不能令人信服。現分述如下：

　　１、建立沉默權有利於加強對犯罪嫌疑人和被告人基本人權的程序保障，促進中國刑事訴訟制度的進一步民主化

　　曾有一位西方哲學家問他的學生：假設你不得不面臨這樣兩種處境，一是醫生認為你身患重病，只有將你的右腿截掉才能保住生命，在取得你的同意後準備對你實施截肢手術；二是你在航海途中遭海盜的劫持，海盜要砍下你的右手的小手指。你願意選擇哪一種？學生們說哪一種選擇都是不願意的。哲人說選擇第一種情況意味著你失去一條腿，但你受到了醫生的善待，他珍視你的生命，也尊重你的自由意願，截肢行為的最終目的是為了讓你避免更大的不幸。而如果選擇第二種情況，你遭受的是小一些的損失，一節小手指而已，但是海盜根本不把你當回事，既不尊重你的自由意志，也不顧極你的利益，砍手指行為的最終目的是獲得財物，並為此不惜犧牲你應得的權利。

　　此對話聽起來似乎為天方夜譚，但卻以一種獨特的方式說明了這樣的一個問題：在自己權益面臨威脅時，人們不僅關注自己利益被剝奪的實際結果，而且也重視自己被對待的方式；在不幸的結果確屬不可避免時情況下，人們可能更加註意自己是否受到了公正、人道的對待。這一問題歸結起來，也就是過程與結果、程序與實體、人權保障與打擊犯罪的關係問題。

　　沉默權是犯罪嫌疑人和被告人人格尊嚴的重要保證，也是其作為訴訟主體的基本標誌之一，還是貫徹無罪推定原則所必不可少的一項程序法措施。

　　２、建立沉默權制度是履行國際法義務的需要

　　目前，我國政府已經認同或者簽署的國際公約或國際規範性文件中明確規定有沉默權或者可以從中必然推導出沉默權的，一至少有五個：（１）１９４８年的《世界人權宣言》（２）１９８４年的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（３）１９８５年的《聯合國少年司法最低限度標準規則》即《北京規則》（４）１９８９年的《兒童權利公約》（５）１９６６年的《公民權利與政治權利國際公約》。必須看到，沉默權是國際公認的一項基本人權，中國作為安理會的常任理事國在執行國際法準則方面的立場對於國際社會具有重要的影響，中國政府既然經過深思熟慮之後在上述國際公約或國際規範性文件上籤了字，就應當承擔國際法上的義務，在國內立法或司法實踐中貫徹沉默權制度。惟此，才能算得上是一個對國際社會和國民負責任的政府，才能在國際社會樹立或者維持一個政治、經濟大國守信用、講法治、重人權的形象。

　　３、建立沉默權制度是樹立公眾對刑事程序的信心，維持刑事程序正常運作的現實需要

　　如前所述，沉默權對於防止官方權力濫用、維持刑事程序公信力起著相當重要的作用。這一論證對於中國是否適用？這首先就涉及到一個問題：中國公眾對現行刑事程序是否有信心。我認為答案應該是肯定的。但是，信心是十分不充足的。司法實踐中還存在許多公眾對之沒有信心的地方。

　　（三）中國建立沉默權制度的可行性

　　任何一種制度都必須具有可行性才可能得立法者的肯定，才可能成為現實，沉默權規則當然也不例外。「零口供」規則是遼寧省撫順市順城區人民檢察院在二ＯＯＯ年八月出台的一部辦案規則，它要求人民檢察院在查閱卷宗材料時，應將犯罪嫌疑人的有罪和無罪供述記錄在案，但有罪供述不作為摘卷的內容。檢察委員會討論時，應在排除有罪供述的前提下，依照「是否有犯罪事實發生」、「危害結果如何」、「犯罪事實發生的經過」、「犯罪是何人所為」、「證明是何人所為的依據」等要素為順序，綜合全案證據得出結論。順城區人民檢察院認為，在這一規則之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一開始就被視為不存在，即等同於零，因此，將此規則賦予了「零口供」之名。儘管「零口供」後來因為技術上及種種其它原因被否定，但是，我們不能因此就否定沉默權在我國沒有可行性。「零口供」的失敗恰恰說明了司法實踐需要沉默權規則。在沒有立法機關立法的情況下，基層的公訴人已大膽地率先提出了這樣的設想並付之實踐。實踐已提出了這樣的要求。

　　（四）關於中國沉默權制度的初步設想

　　１、框架模式的具體設計

　　（１）沉默權的內容

　　第一，享有沉默權的主體，應為犯罪嫌疑人、被告人、證人，但是證人的沉默權應當與犯罪嫌疑人、被告人的沉默權有所區分。具體而言，任何證人在任何情況下都不得拒絕作證，除非：其提供的證言可能導致對其提起刑事訴訟；其提供的證言可能被用來作為對其配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹定罪的根據。

　　第二，沉默權的權能應當包括：拒絕回答或者保持沉默、如實回答，即犯罪嫌疑人、被告人對於與指控的犯罪事實有關的事項，可以在國家官員對其進行訊問時保持沉默、拒絕回答或如實回答。對於有關身份情況的問題，犯罪嫌疑人、被告人不得拒絕回答，犯罪嫌疑人被告人不得作虛假回答。由於自己的作證而可能成為刑事被告人的證人在遇有可能導致自我歸罪的問題時也可以行使該項權利。

　　第三，上述權利，犯罪嫌疑人、被告人從被羈押的那一天起直至刑事訴訟程序終了時止均可行使。證人在遇有可能導致對其歸罪的問題時，無論是在民事訴訟還是其他種類的訴訟中，均可主張此權利，但是否導致對其定罪則應由法官自由判斷。若法官判斷錯誤，將本來可能導致自我歸罪的問題裁決為不會導致自我歸罪，則證人就該問題提供的證言不得在將來對該證人提起的刑事訴訟中作為證據使用，除非檢察官能夠證明即使沒有證人的證言，控訴方也能夠獲得對該證人定罪的足夠證據。

　　（２）沉默權的保障機制

　　從表面觀察，確立沉默權規則似乎並不難，但是，欲使這項權利得到法律保障絕非易事。因為賦予被追訴者沉默權，會涉及到使該權利落到實處的諸多方面和許多有關法律規定的調整，可以說是牽一權（沉默權）而動全法（刑事訴訟法），為此，我認為可以這樣設計其保障制度：

　　第一，在《憲法》及《刑事訴訟法》總則內規定「任何人都有拒絕強迫自證共罪的權利。」以之作為一個總的原則來統率刑事訴訟法。將無罪推定原則確立為刑事訴訟的基本原則，即將刑事訴訟法第１２條修改為：「任何人在人民法院作出生效判決之前，被視為無罪的人。」這樣使「沉默權」有其理論基礎和保障的前提。上述兩原則的確立表明我國今後在刑事訴訟中，司法機關的任務並非是相互配合來發現案件真實情況，而是由控訴機關發現並收集證據以證實犯罪，由審判機關居中裁判。因此，在總則中的「以事實為根據」應改為「以證據為根據」。隨後，再在分則中從不同的方面具體體現這一原則。

　　第二，加強律師為被追訴者行使辯護權的力度。為此，應當做到以下幾點：首先，確立訊問時律師在場的原則。這就需要對我國的刑事訴訟法進行系統的修改。犯罪嫌疑人、被告人有權聘請辯護律師的時間提前到偵查階段；辯護律師在偵查階段享有自由地與犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權利。如果犯罪嫌疑人、被告人既不表示行使沉默權，也不表示放棄沉默權，而是提出要會見律師，訊問機關必須允許，並且直至律師到達以前，不得開始訊問。其次，將刑事訴訟法第３６條第１款和第２款規定的「可以查閱、摘抄、複製本案的訴訟文書、技術性材料」改為「有權查閱本案全部案卷材料」。

　　第三，確立辯訴交易制度。「他山之石，可以攻玉」，來自美國的辯訴交易應該能為我國所用。當然，前提是必須保證被追訴者對這一後果的明確認識和律師的充分有效的參與。同時應當體現在不同訴訟階段交易所減刑的差別。我認為，如果在被追訴者第一次訊問時就能達成交易的，可考慮在十年以上十五年以下處刑；在偵查終結階段和審查起訴階段達成交易的，可考慮減輕其二分之一的刑罰，應判處無期徒刑和死刑的可考慮減輕三分之一，考慮在十五年以上二十年以下處刑；在審判階段達成交易的可適當從輕處理。

　　第四，確立沉默權的告知規則。無論何時何地，只要警察或其他國家官員出於對刑事案件偵破的需要對公民進行訊問，首先都必須告知他享有保持沉默的權利。同時要告知他保持沉默的後果和進行供述的效果。只有在告知沉默權之後，訊問官員才可以進行下一步的工作。我認為，在我國可以由最高人民法院統一印製告知沉默權的書面文書，在訊問犯罪嫌疑人、被告人之前，由被訊問人閱讀並簽名。此規則應貫穿於整個訴訟階段。

　　第五，在刑事訴訟法基本原則中規定：「禁止將沉默行為作為從重處罰的情節。」同時，取消「抗拒從嚴」的口號性標語。貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中說過「決不因事後行為加重對過去犯罪的評價。」此原則便導源於此話。但是，另一方面，我認為我國在賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，應當允許法官就被告人沉默的特定事實作出對其不利推論，這一點可以借鑒英國對沉默權的限制的有關經驗。

　　第六，增加強制證人出庭作證的規定。在刑事訴訟法第４８條中增加一款：「凡是對證明案件真實情況起關鍵作用的證人應當出庭作證，對無正當理由而不出庭的關鍵性證人，應當強制其出庭，並視情節輕重予以罰款、拘留。」

　　第七，將貪污、賄賂犯罪，有組織的團伙犯罪，危害公共安全犯罪設立在沉默權規則之外。由於眾所周知的原因，上述犯罪有較強的隱蔽性、危害性，反偵查性，以我國目前的刑事偵查技術，應將上述三類犯罪排除在沉默權之外。

　　同時，為了實現沉默權制度的立法化，並且保證這一制度的有效實施，必須進一步轉變訴訟觀念，健全相關證據規則，充實律師辯護制度，逐步完善偵查訊問程序，改革偵查體制和法院體制，以便在維持程序的真實發現功能的同時，最大限度地發揮沉默權制度的人權保障機能。

　　最後，我們應當清醒地認識到，沉默權的確立可能會導致一些有罪的人逃避懲罰，但是，我認為這是一種「必要的喪失」，因為這一權利最主要的功能在於防止無罪的人受到定罪和判刑，保障被告人的人格尊嚴和主體地位。同時，我們應當看到隨著訴訟文明程度的提高和偵查能力的增強，這種有罪者逃避懲罰的現象也將會逐步減少，確立沉默權規則可能帶來的副作用也會降低到最小程度。