【特稿】邱興隆：就死刑存廢死磕趙秉志會長——我的死刑觀與刑法修正案（八）

07-20

我的死刑觀與刑法修正案（八）

——在湖南大學的就職演講

作者：邱興隆，湖南大學法學院教授、博士生導師，學術委員會主任，湖南興隆律師事務所名譽主任。來源：湖南醒龍律師網

責編：沙棘

作為就任湖南大學教授後的第一次學術講座，今天我跟大家交流的主題是「我的死刑觀與刑法修正案（八）」。具體說來，想跟大家聊聊如下三個方面的問題：第一，我的死刑觀及其由來；第二，對我的死刑觀的非議的回應；第三，刑法修正案（八）限制死刑的喜與憂。

現在我先談談第一個問題：

一、我的死刑觀及其由來

假如大家在Google裡面鍵入兩個關鍵詞，就是「邱興隆」與「死刑」，大家會發現，從2000年，尤其是2003年後，信息量挺大，也就是說，我的名字跟死刑是聯繫在一起的。為什麼？因為在2000年，應我的師兄陳興良教授之邀，我在北大的「刑事法沙龍」做過一個學術講座中，當時我也是臨時擬了一個主題，就是「死刑的德性」。當時，我就認為死刑在道德上的正當性無法得到證明，因而提出了中國應該也可以立即廢除死刑的觀點。從此以後，拉開了新中國死刑存廢之爭的序幕。在網上，支持我的，反對我的，罵我的，甚至給我寫威脅信的絡繹不絕。但是，10年來，我沒有為外界所左右，一直堅持我的死刑觀，即中國應該立即全面廢止死刑，並為此而在做出過我作為一個學者所能做出的努力。

那麼，我為什麼會產生這麼一個大逆不道的主張？其實作為學術人，有時候會被誤會，有時候不僅僅是被誤會，還會被曲解乃至被侮辱。我曾經上網檢索過人們對我的死刑廢止論的評價，有相當一部分人認為我是想炒作，想一夜成名。為了讓大家對我的學術心路有一個了解，我想先跟大家講一個我之外的故事。

日本有一位很受敬重的刑法學家，叫團藤重光，他是死刑廢止論者。但是，他早期是一個堅決的死刑保留論者。在八十歲高齡之時，他寫了一本關於死刑的專著，就叫《死刑廢止論》。在這部書的前言中，講述了他在死刑問題上的學術心路。他是這麼說的：以前，尤其是他學術生命力旺盛的時候，他一直主張死刑應當保留，不能廢止。但是後來，就是到了晚年，他來了一個一百八十度的轉彎——拋棄了原有的死刑保留論，而旗幟鮮明地主張廢止死刑。原因何在？就在於他的一段人生經歷，即他由大學教授到法官的一段經歷。帶著學者本能的人文關懷，從事的是掌握人的生死大權的職業，他良心受到一種煎熬。他怕！怕什麼？怕把人殺錯了！人頭不是韭菜，割了不可能再長。這一段法官生涯，讓團藤重光一直承受著一種良心的折磨。最後，他想，怎麼才能避免這種折磨？唯一的辦法，一了百了，廢止死刑。因為，死刑是人的一種活動。而只要是人的活動，就避免不了犯錯。一錯就涉及人的腦袋要落地，落了就接不起來。

我沒有與團滕重光一樣的法官經歷。那麼，我為什麼會提出廢止死刑呢？這既有來源於生活的積累和思考，也有來源於學術的思考和積累，兩個方面的。

當我上小學三年級，也就是我八歲的時候，出現的一個場景至今歷歷在目。在我老家，湘鄉，在毛澤東的母校東山學校的操場上，當年曾經宣判過一起死刑。迄今為止，這個人長什麼樣，叫什麼名字，我還記憶猶新。他叫周中山，這個人被以「現行反革命罪」判處死刑以後，是拖赴刑場的。也就是說，是在卡車後面綁著拖走的，而且為了宣示死刑的威懾力，車開得很慢。拖到刑場後，沒有任何警戒，也無須有任何迴避。周中山是被打了八槍才死的，人是被五花大綁著跪在地上，槍是從後胸開的。打一槍，他趴到地上又掙扎著爬起來；打第二槍，他趴下又爬起來；打第三槍，他還是趴下後又頑強地爬了起來！我看到了他三次趴下，三次爬起來。看到他最後爬不起來了但仍在掙扎的場景，我想起了我們湘鄉人罵人的一句話，最歹毒的一句話——「你這啃草皮的」。「啃草皮的」是什麼意思，就是被執行死刑的意思。相當於普通話裡面說的「吃花生米的」。這裡的「花生米」就是子彈。為什麼是「啃草皮」呢？我開始不明白，但看了這一執行死刑的場景後，我才真正理解了什麼叫「啃草皮的」。被執行死刑的時候，人是被五花大綁的，一槍打下去以後，他順勢倒地，他痛！腳在蹬，手沒法掙扎，只能用嘴啃地上的草皮！

童年時所見的這一個場景，在當初只是一晃而過，但是在後來，隨著我年齡的增長，隨著我對法律，尤其是對刑法認識的加深，這個場景慢慢地跟中國的死刑問題，作為一個制度的死刑聯繫在一起。

在我上大學的時候，也就是20世紀70年代末80年代初，正好是中國撥亂反正的時候，我看到過兩起報道。一起報道的是張志新死刑案的平反；另一起則報道的是遇羅剋死刑案的平反。在今天，有人對這兩個案件提出質疑，我不知就裡。但是，至少根據官方的報道，張志新、遇羅克曾經是新中國最黑暗的年代的真理的呼喚者。遇羅克可能在座的不知道，遇羅錦可能你們也不知道，遇羅錦是著名的童話作家，是遇羅克的妹妹。張志新你們可能也不知道。這兩個人，猶如哥白尼一樣，他們發現了真理，但容不下真理的人們容不下他們！所以，他們才被人們以國家的名義槍斃了。

當我博士研究生畢業以後，出於我一個極不自願的機會，我歪打正著進入了大牆內的另一個世界。在大牆內，在我身邊，四年零八個月之內有九十六個死囚走向刑場，而他們當中任何一個，臨死前的那頓早飯都是跟我一起吃的。我跟他們長期相處，我看不出來他們壞在什麼地方。當我由於胃出血，生命瀕危之時，甚至看守幹警們也視而不見，而是出於職業習慣本能地認為我是為了保外就醫而自殘。這個時候，是一位死囚用他所戴的手銬，砸響了牢門。他在呼喊！他在呼喚什麼？他在呼喊：「人都要死了，你們還不管呢！」這個時候，他甚至完全忘了，他自己就是要死的人了。

所有這一切使我產生了這樣一個疑問，國家有什麼權力殺人，又是誰該被殺？還有類似於張志新、遇羅克這樣的人物，他們代表的是真理，但是他們卻死在國家以社會的名義的槍口之下。那麼，死刑起的究竟是反動的作用還是積極的作用？這些都是促使我對死刑問題產生興趣的原因，也是研究死刑的來源於生活的第一手素材。

當然，我將死刑作為一個課題來研究，僅有來源於生活的素材是不夠的，除此之外，我還有過相當的學術積累。

早年，當我在西南政法大學決定考研究生之時起，我就對刑法問題產生興趣。在研究生三年期間，藉助自己半懂半不懂的外文，閱讀了，應該說是啃了大量的英美的刑法著作。後來，我驚訝地發現，在英美，真正具有學術水準和價值的著作，所關涉的不是中國刑法學界所研究的諸如犯罪構成之類的規範層面的犯罪論，而是哲理層面的刑罰論。而刑罰論必然觸及刑法的一個本源問題，即國家的刑罰權問題，也就是國家用刑罰懲罰人的權力從何而來？大家知道，需要證明正當性的東西肯定不是一個東西，不需要證明的東西才肯定是一個真東西。這裡有一座山，這裡流淌著一條河，它們要你證明它的正當性嗎？不需要。但是，你國家今天殺人，明天殺人，而且你殺的是我們同類，那麼，我們當然有權質問，你國家憑什麼殺人？而且，你國家一方面用法律禁止殺人，另一方面你又用死刑合法地殺人，你的理由何在？

隨著我對刑罰問題感興趣，自然而然就接觸到了死刑的本源問題，就是死刑的正當性問題。當我考入中國人民大學攻讀博士學位後，1987年，在中國刑法學史上，在中國死刑問題的研究史上，應該說出現了一個具有重大意義的事件。這就是我的導師高銘暄教授，以中國刑法學會會長的身份，第一次代表中國刑法學界參加刑法學的國際研討會。在什麼地方？在義大利的西西里島。開的什麼會議？就是死刑問題研討會。我記憶猶新的是，高老師當初交給我一個任務，他說：「小邱，你是研究刑罰的，這一次會議是死刑問題研討會，你最有發言權，你來寫一篇文章，向國外學者介紹介紹中國的死刑。」我欣然領命，草就了《中國的死刑》一文。經高老師修改定稿後，該文提交給了那次死刑問題國際研討會，後來還以高老師與我合作的名義發表在中國法學會的一個內刊上。當高老師參加完此次會議回國後，作為他的學生，我發現他在死刑問題上，有一個很大的變化。原來他對死刑問題保持沉默。為什麼？中國的死刑歷來是跟政治結合在一起的。但是，從義大利回來以後，他已不再對中國的死刑問題三緘其口，而是稍有微詞。同時，他帶回了大量的外文資料，其中包括中國政界一直心持芥蒂的著名的世界人權組織、非政府組織——大赦國際的死刑報告，大赦國際每一年都有一個關於全世界的死刑報告。因為我是研究刑罰問題的，所以高老師把這一堆資料都讓我先睹為快。經翻閱這些資料，我驚訝地發現，與廣施死刑的中國相對立，在西方，當時已經掀起了一股廢止死刑的高潮。這引起了我的興趣，我就跟高老師提出來了，我說，「高老師，我的博士論文準備寫死刑問題」。結果大出我所料的是，高老師滿臉嚴肅地對我說，「小邱，死刑的問題現在恐怕不宜寫，看看再說吧。」

為什麼?早在1987年之前的1983年，以咱們湖大法學院現在的名譽院長李步雲教授為代表的10名學者，就曾經以十名共產黨員的名義給中央寫了封公開信。他們認為，1983年的第一次大嚴打，是破壞法制。因為1979年頒布刑法，1980年生效，而1983年的」嚴打」《決定》是大量的增加死刑，而且還迅速審判。我清楚地記得，在此次「嚴打」之初，縣一級法院都擁有死刑宣判權。我還刻骨銘心地記得，南京市中級人民法院終審判決的一個死刑案件，從抓人到執行死刑才7天。所以，李步雲教授等在忍無可忍的時候——請注意，李步雲教授是最早提出法治概念，挑起了中國法學界第一場大辯論也就是法治與人治的始作俑者，同時他又是第一個使法治的概念引入中共中央文件的人物——出於學者的良心，他們站出來仗義執言。在現在看來，不能不說他們做出了歷史的貢獻。但在當時，這十名共產黨人在一定範圍內被不點名地受到批判。當時我所在的中國人民大學刑法教研室黨支部，就專門抽了一個下午的時間，來傳達和批判這十名共產黨員的公開信。

在真正獨立的學者社會尚未形成，在學術尚未在政治的陰影下得到解放的當時，高老師出於對學生的關愛，不讓我觸及死刑這一敏感的話題，我當然是可以理解的。做導師的，首先不是期待自己的學生能有多大成就，那要看他的造化。但是，做導師絕對關心一個事，我這個學生能不能畢業，我這個學生能不能順利地拿到博士學位。所以，儘管當初我要寫死刑問題，但在未得到高老師首肯的情況下，我也就作罷了。

但是，在1998年，我走出大牆，回到現實生活之中，尤其是復歸學界之後，基於原有的學術積累和生活積累的結合，死刑作為迫切的話題擺在了我面前。我經常追問，在人的價值系統中，有沒有比人的生命更重要的東西？國家讓作為社會成員的周中山、遇羅克、張志新、我的那96個死囚難友以及各式各樣的罪犯的生命提前終結的權力從何而來？

正是基於對生命在人的價值系統中的至高無上性的認識，在2000年於北大的題為「死刑的德性」的講座中，我開宗明義地用了三個問題引出了我的言說。這三個問題，我看最近被有些我不認識的記者炒作為「邱興隆的著名的三個問題」。這就是，第一，人命多少錢一條？第二，人頭和石頭哪個重？第三，人皮和貓皮哪個更值錢？考考我們湖大本科生們的價值觀念，誰能回答我這三個問題？

你們不回答，是不敢回答還是回答不了？我可以告訴你們，當初在北大的時候，被視為北大法學院最有智慧的一位博士生站起來說，「邱老師，我回答你。人命多少錢一條？你願意賣多少錢就多少錢。人頭和石頭哪個重？你放到天平上稱一稱就知道。人皮和貓皮搭不上界。」後來我回答他說，「人命多少錢一條，願意賣多少就賣多少。我出兩萬塊錢買你命，你給嗎？你不給。你不給憑什麼要我給？」不是這樣的嗎？我們的刑法曾經規定，盜竊兩萬元到三萬元就可以判處死刑。那不等於說，你國家在標示著一條命就是兩萬元到三萬元錢嗎？第二個問題，說人頭和石頭，「拿來稱一下就知道了」。我說石頭好辦，但是割誰的頭來稱？割你的頭你幹嗎？誰來稱？誰忍心來稱？你以為你是賣豬頭的屠戶啊？為什麼會提出這個問題？盜竊或者走私文物，死刑！文物是什麼？樂山大佛的頭，兵馬俑的頭，不就是個石頭嗎？沒有人，誰知道那是個文物啊。第三個問題，他說「人皮和貓皮不搭界」。我說可能我表述不準確，人命和貓皮搭上界沒有？搭上了！走私珍稀動物及其製品出口，熊貓皮屬於珍稀動物製品，最高人民法院司法解釋明文規定，走私熊貓皮一張出口的，死刑。為什麼？熊貓漂亮，熊貓是國寶，全世界只有一千多隻都在中國。中國有十三億人，中國不缺人，但缺貓。所以，為了保護一張熊貓皮可以付出一條命的代價。熊貓漂亮，猴子最丑，但猴子絕對有權利對那熊貓說，「你比我丑，是人才認為你漂亮」。如果沒有人，熊貓的價值何在？不知道。

我提出這三個問題是為什麼呢？早在1998年，在我的刑法理性四部曲之二——《刑法理性評論》中，我就系統地對1997年刑法所規定的四百多個罪名的刑罰結構做了個評價。最後，我得了這個結論，假如要保留死刑的話，死刑也只應限於所剝奪的權益的價值不低於人的生命的價值的那些犯罪。為什麼？生命等價，命和命對等。但是，還有一種東西的價值比命更高的，即國家安全。當然，這個有爭論。比如：在法國，它的刑法分則裡面是把侵犯人身權利罪擺在第一章，把危害國家安全擺在第二章。為什麼？人權高於主權。當然，就我們國家而言，主張人權高於主權肯定是行不通的。所以，除了涉及他人生命的犯罪，還有危害國家安全都可以保留死刑，對其他犯罪保留死刑毫無道理可言。因此，我當初認為，按照這一標準，1997年刑法中的68個死刑罪名應該降為20餘個，主要限於危害國家安全罪，還有軍事犯罪裡面涉及生命與戰役勝敗的犯罪以及故意致人死亡的犯罪。

那麼，為什麼我在1998年只是提出大幅度削減死刑罪名，而兩年後，我就提出完全廢止死刑呢？這是因為我意識到，中國的很多問題是講究中和、和諧、中庸的。你提出來要限制死刑，他剛聽到的時候挺感動，他回想起來還激動，他再過一段時間就一動也不動。所以，我乾脆走極端，論證了死刑的非道德性，旗幟鮮明地提出全面廢止死刑。我說要限制，你一動也不動。我說要廢，看你還動不動。這樣，也就挑起了死刑存廢之爭，最後達到了我預期的效果。因為我明知道你不願意廢，但是我就要求你廢，讓你對全面廢止死刑的感到恐懼，所以讓你做出讓步——限制。這也就是我經常說的，瞄準天上的星星總比瞄準地上的樹梢打得高。你瞄準的是樹梢，可能只打到是樹腰；你瞄準天上的星星，打到哪裡我不知道，但是，我知道，這樣肯定會打得更高！

以上就是我要講的第一個問題，即我為什麼會提出立即全面廢止死刑。現在我轉向第二個問題，即我的立即全面廢止死刑論遭遇了哪些異議，以及我是如何看待這些異議的。

二、對我的死刑觀的異議與我的回應

在今天的中國學界，早已沒有人主張要擴大死刑的適用範圍，也沒有人認為死刑將永垂不朽。但是，我的立即全面廢止死刑論，始終代表的是非主流。因為主流的觀點一直是，中國在今天不能馬上全面廢止死刑，而只能走逐步廢止的路線，即通過立法上削減死刑罪名、司法上慎用死刑，經過相當時間的過渡，最終實現死刑的廢止。具有代表性的是，我研究生時的同窗，現任最高人民法院研究室主任的胡云騰教授，20年前在他的博士論文《死刑通論》中，做了一個中國廢止死刑的百年夢想；前湖南師範大學的馬長生教授提出了一個到2020年廢止死刑的計劃；還有諸如趙秉志、陳興良教授之類的知名學者，雖未具體提出全面廢止死刑的時限，但總在重複著這樣一個基調：死刑在中國的將來要廢止但現在不能廢。

實際上，我的立即全面廢止論與他們的逐步廢止論，存在嚴重的分歧：其一，就廢止的時間而言，我主張儘早廢止，立即廢止，越快越好，他們則主張需要一個過程，無論這個過程有多長，但肯定不是現在；其二，我主張一步到位，全面徹底的廢止，而他們主張慢慢來，分步走，一點一點的廢。分歧既然存在，我的立即全面廢止論受到來自逐步廢止論者的異議也就是必然的。

通觀來自逐步廢止論者的異議，大致可以歸納為如下四個方面：其一，立即全面廢止死刑有違民意。因為在中國，殺人者死這一報復觀念不但自古就有，而且至今仍然是中國民眾所普遍接受的一種道德觀念，相應地，立即全面廢止死刑不能代表普通民眾的倫理觀，因而不能獲得民眾的認同。其二，立即全面廢止死刑不符合對嚴重犯罪的報應要求，因而有失公正。其三，廢止死刑必然促成嚴重犯罪發生率的上升，因為死刑不但具有最大的一般預防作用，而且具有最有效的個別預防作用。一旦廢止死刑，社會將失去對犯罪的最有效的遏制手段。其四，中國現在還處於經濟轉型期，經濟不發達，物質文明沒有達到相當的程度，相應地，精神文明程度不高，這就決定了犯罪難以得到有效的道德與心理遏制，死刑作為遏制犯罪的手段自然在相當長的時間內還有其存在的合理性。

下面，我就結合對逐步廢止論的批判，看看反對立即全面廢止死刑的以上理由是否成立。

先說民意。我承認，中國的民眾現在肯定無法接受立即全面廢止死刑。但是，民意是一把「雙刃劍」，一方面，它可以在一定程度上反映大眾的正義要求；但是，另一方面，這種正義要求往往是沒有經過理性提煉的原始的要求，具有相當的保守性與落後性。因此，不加鑒別地以民意作為決策的根據，往往是非理性的。

中國現在的民意是什麼？這涉及一個法理學上的問題，也就是說法律與道德的關係問題。法律與道德的關係是雙向的，不是單向的。法律一方面必須有它的道德基礎，更重要的另一方面是法律可以培植一種新的道德觀念。而長期以來，正如我前面所講到的，中國的刑法培植的是一種什麼觀念？請注意，從1979年頒布刑法到1997年修改刑法，中間頒布了24部特殊法，也就是說，修改刑法的決定。而其中，90%是增加死刑。那麼，法律在傳達一種什麼樣的信息？想培植一種什麼樣的觀念？法律在告訴老百姓，盜竊兩到三萬元錢就值一條命，以法律的方式強行顛覆老百姓原有的傳統的觀念——生命高於一切的觀念，培植起來一種新的觀念，即錢和命可以等價的觀念。正因為我們的法律原來培植的是錢與命可以對等換算的觀念，現在你突然又說，錢不能跟命等價了，老百姓當然不幹了。從邏輯上來說，這是一個循環論證。你先以法律強制推行「生命和三萬塊錢相對等」，然後，你回過頭來說這是老百姓的觀念，你再以老百姓要求對盜竊罪判處死刑來作為你不想廢止盜竊罪的死刑的根據。老百姓對你以國家強制力作為後盾的刑法所推行的觀念已經接受以後，你再要改變，當然就難了。

最經典的例子是，1979年刑法頒布的時候，盜竊罪沒有死刑。1982年嚴厲打擊經濟犯罪的決定，對盜竊罪增加死刑。從此以後，盜竊兩到三萬元錢的，都可以殺。到1997年，要修改刑法的時候，高銘暄老先生在一個公眾場合的修改刑法的對話中，力主廢止對盜竊罪的死刑。他說，自古賊無死罪，我們是社會主義國家，難道還不如封建社會把人命看的重？對盜竊犯還判死刑，那生命幾何啊？結果有人提出來，老百姓接受不了啊，現在小偷那麼多。然後，還有人提出來，萬一盜銀行怎麼辦？最後高銘暄老先生怒髮衝冠，說「你們那麼主張盜竊判死刑，是不是你們當官的怕你們自己家裡面錢多了被偷啊！」當然，這話一方面來說，出自一個學者之口，肯定不是很理性的；但是另一方面也反映出來一種無奈——秀才碰上兵，有理說不清。當然，在高老師等的極力主張下，普通盜竊罪還是在1997年刑法中廢除了死刑。但是，為了照顧所謂的民意，對盜竊金融機構與文物的還是保留死刑。1979年刑法沒有對盜竊罪規定死刑，老百姓接受了。1982年嚴厲打擊經濟犯罪的決定對盜竊罪增加了死刑，老百姓接受了。1997年刑法對普通盜竊罪廢止了死刑，老百姓還是接受了。待會兒我要說到，刑法修正案（八）又要進一步廢掉盜竊金融機構與文物的死刑，我估計老百姓又會接受。我跟大家舉這個例子是什麼意思？是想告訴大家，民意雖然不可不尊重，但是，民意也是可以引導的。

有人會說，中國十三億人都想不到，就你邱興隆想到了，你就那麼偉大？沒錯，沒錯。在哥倫布發現新大陸之前，誰想到有新大陸的存在？為什麼？哥倫布是精英。

在鄧小平想到改革開放之前，誰想到了？沒有。大家知道一首歌——《春天的故事》。《春天的故事》可不是寫給十三億中國人啊，而是寫給一位老人的。這位老人幹了什麼？在中國的南海邊畫了個圈！在這個圈裡，崛起了一座新城。哪座新城？深圳。深圳代表著什麼？在20世紀80年代初，深圳就是中國改革開放的試驗田。據說曾經有一批與這位老人同樣老的老人，到了這個圈裡面去了一趟，回來號啕大哭，對這一位老人說,「你畫的那個圈裡都是黑的啊！只有一面紅旗是紅的呀！」但是，這位老人不為所動，並沒有認為僅僅只有一面五星紅旗是紅的，就是沒有尊重民意。而是堅持把那個圈畫的很圓滿，進而又在中國大地多處畫了多個圈。想當初，這位老人畫圈的時候，無疑也是不符合民意的，但是老人堅信這樣做是符合民意的！這是一種什麼意識？這是一種與我們說的民意相對應的精英意識！我們不禁要問：如果這位老人沒有這種精英意識，而是順從了當時的所謂民意，能有中國的改革開放嗎？能有中國今天的富強嗎？

同樣，在死刑問題上，假如說沒有貝卡利亞在18世紀黎明前黑暗中冒著上教會的火刑柱的危險，振臂一呼廢止死刑，沒有邊沁繼他之後不廢死刑死不瞑目的執著，哪有今天的廢止死刑的現實？同樣，在中國，我邱興隆假如說不提出來，也許將來也會廢止死刑，但是不知道會推遲到什麼時候。我不下地獄，誰下？因為我堅信，我是在為生命而呼喚。

我要強調的是，假如說民意就能決定一切，大家現在就應該馬上打包回家。為什麼？大學是培養精英的地方，就是要培養你們有不同於普通老百姓的意識，要培養你們有不同於普通人的價值觀。因為你們是大學生，不是普通老百姓，只有你們才是中國未來的精英。聯想到咱們湖南也是這樣，湖湘文化的精髓是敢為天下先。什麼叫敢為天下先？你沒想到的我想到了，我就不同於你。我想到了，所以我是精英。

我不敢以精英自居，但是，我絕不能沒有精英意識。因為我可以甘於平凡，但我絕對不會甘於平庸，我不應簡單地附從於民意，而應該站在民眾利益的立場，喚醒民眾沉睡的生命意識，為民眾的生命不被國家假借民意的漠視而鼓與呼。

講到逐步廢止論關於廢止死刑即無法實現對犯罪的報應要求的責難，我早在提出廢止死刑的講座中即已明確指出，對犯罪雖然需要報應，但對犯罪的報應的實現不需要死刑，換言之，沒有死刑，同樣可以做到使殺人等犯罪得到罪有應得的報應。在這裡，我就此做如下展開：

首先，報應不等於是同害報復。報應僅僅代表著對犯罪的一種否定評價，其所要求的是對嚴重的犯罪應該予以嚴厲的刑罰處罰，對輕微的犯罪予以輕微的刑罰處罰。這就是我們通常所講的重罪重罰、輕罪輕罰、同罪同罰。犯罪的嚴重性是犯罪的客觀危害與主觀惡性的統一，而不僅僅是指犯罪的損害狀態。因此，報應不同於報復，其不要求犯罪與刑罰在所剝奪的權益上的對等，而僅要求刑罰的嚴厲性與犯罪的嚴重性在輕重次序上的對稱。正因如此，報應只要求對作為最為嚴重的犯罪的殺人處以重於其他犯罪的刑罰，而未必要求對其處以同樣剝奪人的生命的死刑。因此，立足於殺人償命式的報復觀念，為死刑所做的辯護，並不符合當代報應觀念與原理。

其次，立足於死刑與殺人在所剝奪的權益上的對等性，為死刑進行辯護，無法解釋對殺人罪適用刑罰的現實。無論是在中國，還是在保留死刑的其他國家，死刑之於殺人罪都不是絕對法定刑。也就是說，在立法上，死刑只是適用於殺人罪的多種刑罰之一，而在司法中，也有相當多的殺人案件被處以死刑以外的其他刑罰，如終身監禁乃至短期自由刑。而即使是死刑保留論者，事實上，也沒有認為對殺人罪所適用的死刑以外的其他刑罰是不公正的。也就是說，保留論者在肯定對殺人處以死刑的公正性的同時，也肯定對殺人不處以死刑的公正性。這本身便說明，刑罰的公正性未必要求對殺人罪非處以死刑不可。

再次，基於報應所要求的是刑罰的嚴厲性與犯罪的嚴重性等序而不是刑罰與犯罪等害，因此，在有死刑存在的情況下，報應當然要求作為最嚴厲的刑罰的死刑被適用於作為最嚴重的犯罪的殺人等。一旦死刑被廢除，終身監禁之類的嚴厲性次於死刑的刑罰，便成為最嚴厲的刑罰，報應所要求的也就僅在於將終身監禁之類的最嚴厲的刑罰適用於作為最嚴重犯罪的殺人等。因此，正如在有死刑存在的情況下，對殺人等最嚴重的犯罪處以死刑是報應的要求一樣，在沒有死刑存在的情況下，對殺人等最嚴重的犯罪處以終身監禁之類的刑罰，也符合報應的要求。

最後，在今天，世界上已有2/3的國家或地區廢止了死刑。然而，該等國家或地區與中國大陸一樣存在故意殺人、危害公共安全、綁架、搶劫與強姦等可能致人死亡的犯罪，而且，我可以肯定地說，其中絕大部分國家的此等犯罪的發生率遠甚於中國大陸。然而，在這裡，廢止死刑的國家或地區，儘管在廢止死刑前，人們對此等嚴重犯罪不處死刑會感到不公正，但是，在廢止死刑後的今天，人們絕不會因對此等犯罪不再處以死刑而認為不公正。即使是出現意想不到的犯罪，也罕有基於所謂公正的要求而提出恢復死刑。這足以說明，刑罰的公正性不以死刑的存在為必要。重要的不是刑罰的公正性需要什麼樣的刑罰，而在於我們需要的是一種什麼樣的刑罰公正觀念。

至於廢止死刑便不足以遏制嚴重犯罪，這是一個老生常談。我不想否定死刑具有威嚇作用，我也不想否認死刑具有徹底剝奪人犯罪能力的功效。我只想說明的是，死刑究竟有大於無期徒刑多大的威嚇力，是無法證明的。我們國家每年成千上萬地判死刑，誰能證明這到底遏制了多少犯罪？沒有人能夠證明。因為迄今為止，沒有人令人信服地證明過。相反，世界上那麼多國家廢止了死刑，但是，在其廢止死刑後，嚴重犯罪率並沒有明顯的上升！這恰恰證明了有無死刑都是一個樣，進而證明了死刑之所謂大於無期徒刑的獨有的威嚇力在很大程度上是人們所臆測的。

同樣，我也只是想說，究竟有多少人在犯罪後只有通過死刑才足以剝奪其在犯罪的能力，也是無法鑒別的。立足於個別預防，公認的原理是，死刑只有在其他刑罰不足以消除罪犯的再犯罪的能力的時候才可以動用。但是，問題在於，你怎麼鑒別哪些罪犯可能再犯罪，哪些罪犯不可能再犯罪？你又如何判斷哪些可能再犯罪的罪犯中，有哪些是不可以改造的？有哪些不可改造的又是單純地關押不足以阻止他們繼續犯罪而需要用死刑剝奪其再犯罪的能力的？我們顯然無法做出這樣的鑒別與判斷。既然如此，我們在發揮死刑的所謂徹底剝奪犯罪人再犯罪能力的作用的名義下，又要枉殺多少不可能再犯罪的人、多少可以改造好的可能再犯罪的人以及多少雖不可改造但是不需死刑也可以阻止其再犯罪的人？

既然所謂死刑的最有效的威嚇功效是無法證明的，既然所謂死刑的最有效的剝奪犯罪能力作用不能被證明可以得到恰當的運用，那麼，所謂廢止死刑便不足以遏制嚴重犯罪，便是一個無法證明的命題。立足於此而對我的死刑廢止論的責難，自然也是蒼白無力的。眼見為實，耳聽為虛！我眼見的是我們的國家一直在用死刑殺人，我耳聽到的是國家這樣做，是為了最有效地遏制嚴重犯罪的發生，而我始終不知道國家通過死刑遏制了多少嚴重犯罪！

將犯罪率尤其是嚴重犯罪的發生率的升降與經濟是否發達掛上鉤來，是我國刑法學界與犯罪學界的一種具有代表性的主張與研究路徑。按照這種研究路徑，經濟不發達，人們不但會基於生存的需要而直接實施盜竊、詐騙等貪利型的犯罪並派生出綁架、搶劫之類的暴力犯罪，而且還會直接實施製造、銷售有毒有害食品、假冒偽劣產品之類的經濟犯罪。同時，在經濟不發達的社會，人們顧不上道德修養的提高與精神文明的建設，難以形成抵禦犯罪的誘惑的道德與心理防線，因此，犯罪率攀升也是必然的。相應地，在這樣的社會，死刑作為遏制犯罪的手段始終是必要的。基於對犯罪原因的這種解釋，論者的結論勢必是，只有經濟發達了，物質文明提高了，人們生活無憂了，道德修養和精神文明才可以得到相應提高，才可以形成抵禦犯罪的道德與心理防線，犯罪率才可以得到極大的降低。只有到了這個時候，死刑作為遏制犯罪的手段才可退出歷史舞台。

上一研究路徑，貌似符合馬克思主義的基本原理，因而具有相當的誘惑性。然而，事實上，它是在披著馬克思主義的外衣反對馬克思主義。馬克思怎麼說的？馬克思說，犯罪也是生產力。馬克思又怎麼說？有了小偷，才有了門鎖，所以小偷促進了鎖業的發達。發展到今天，盜竊還催生了防盜門，可視門鈴，防盜窗。因此，犯罪刺激了經濟的發展。相應地，形成了這樣一個規律：凡是經濟發達的地方，經濟發達的時代，也就是犯罪發達的地方，犯罪發達的時代。不是嗎？30年前，經濟不發達，可以夜不閉戶。因為戶內空空如也，沒什麼值得偷的。但是，到今天，不是那樣了。不但要緊閉戶門，而且還要安上防盜門與防盜網。為什麼？富有了，值得偷的東西多了。30年前，我們哪見過什麼販毒與綁架的，見個小偷不錯了。為什麼？飯都吃不飽，哪來的錢吸毒？又有誰去綁架一個身無分文的窮光蛋？今天不同了，販毒的、綁架的、搶劫的，甚至於打劫銀行的，俯拾皆是！為什麼？因為富裕了，有錢吸毒了，可以綁架與搶劫到錢了，銀行有的是錢被搶了！美國經濟發不發達？肯定是最發達的國家之一，但是，相應地，它也是犯罪最發達的國家之一。看來，所謂經濟不發達會導致犯罪的上升，經濟發達了可以減少犯罪，只有經濟發達到一定程度才可以使犯罪降低到相當程度，這是一個荒唐透頂的謬論。

至於說，經濟不發達，道德修養和精神文明的程度必然低下，抵禦犯罪的誘惑的道德與心理防線勢必脆弱，反之亦反，這同樣是荒謬絕倫的。事實上，在經濟不發達的年代與社會，有經濟不發達年代與社會的道德修養與精神文明，在經濟發達的年代與社會，也有經濟發達年代與社會的道德修養與精神文明。兩者之間是不可能以高低二字來區分的。所謂物質文明的提高必然導致經濟文明的提高，只不過是又一個虛妄的命題。古人云，飽暖思淫慾。馬克思說，有100%的利潤，罪犯就敢冒上絞架的危險。經濟發達了，有錢了，人們更貪圖精神上的滿足了。包二奶、養情婦與吸毒之類的問題也就發生了，貪污、受賄與盜竊、搶劫之類的行為也就有原動力了。經濟發達了，貧富差距拉大了，沒有錢的人心理不平衡了，綁架、搶劫等無本萬利以及制毒、販毒、生產、銷售有毒有害食品之類的一本萬利的犯罪也就見怪不怪了，敢於上絞架的人也就層出不窮了。這難道不是給了所謂物質文明的發達必然導致精神文明的提高的謬論以絕好的諷刺嗎？

既然經濟的發達與否和犯罪率的升降沒有直接的關聯，既然物質文明的發達也未必會導致精神文明的提高，那麼，死刑作為遏制犯罪的手段也就不以經濟不發達而必要，也不以經濟發達而不必要。相應地，經濟不發達不能成為阻止死刑的廢止的理由。

然而，與政治話語權總是掌握在政治權威手中一樣，中國的學術話語權也總是掌握在那些學術權威手中。我不是學術權威，我雖然有主張立即全面廢止死刑的權利，但是，掌握死刑存廢的話語權的是趙秉志教授與陳興良教授等學術權威，而不是我。所以，我的死刑廢止論雖因有賀衛方等學者的支持而不再是孤鴻哀鳴，但是，面對掌握死刑話語權的學術權威們在我看來不值一駁但民間與官方均認為言之有理的責難與聲討，它很難得到當局的認同。相反，逐步廢止論作為出自掌握死刑話語權的學術權威之口的主流聲音，顯然更符合官意與順應民意，因而也容易得到當局的認同，並得到立法的體認。業已通過的刑法修正案（八），就死刑所做的讓步，便是逐步廢止論得到立法體認的標誌。但是，在我看來，即使站在逐步廢止論的立場，修正案（八）在死刑問題上所做的讓步，也只不過是喜憂參半的結果。

下面，我結合修正案（八）與死刑相關的修改，談談我的喜與憂。

三、刑法修正案（八）限制死刑的喜與憂

作為對逐步廢止論的回應，刑法修正案（八）從總則到分則都就死刑的適用做出了限制性的修改。

就總則而言，它增設了老年人可以不判死刑的條款。其實，老年人免死，在國內未必是逐步廢止論者最先提出的建議，作為立即全面廢止論者的我，早在10年前就在《國際人權與死刑》一文中提出，中國的死刑應該與國際人權規範相對接，其中就包括應該規定適用死刑的年齡上限。後來，在湖南衡陽，有一個年近90的老人，由於殺人，被一審判處死刑立即執行而引起了媒體的關注。學界也是我與陳忠林教授最先出來公開表態質疑的。這個案子後來被二審改判了死緩，沒有判死刑立即執行。因此，在今天，刑法修正案（八）關於老年人免死條款的增設，應該說也包含有我的貢獻。我理當為此而欣喜。然而，通觀這一條款的出台過程，我不得不深表憂慮：一方面，關於這一條款，修正案（八）草案最先的規定是，犯罪時已滿75周歲的，不適用死刑。如果這得以通過，所有犯罪時已滿75周歲的老年人，均無條件地不得被處以死刑。但是，這一草案條款在全國人大常委會審議時，遭到了強烈異議。對其的質疑，導致了其只能增加例外條件即「以特別殘忍手段致人死亡的除外」才最終得以通過。顯然，在這裡，採納的是雙重標準，既以年齡作為死刑是否適用的標準，又以犯罪的性質作為是否適用死刑的標準。這實際上違背了設置死刑適用的年齡上限的初衷，使支撐這一設置的理性被損毀。事實上，增設老年人免死意味著對刑法的人道價值的認同及其在刑法價值系統中的最高位階的體認，但是，將「以特別殘忍手段致人死亡的除外」予以確認，又意味著報應或者功利可以凌駕於人道之上，從而又構成對人道之作為刑法首要價值的否認。所以，我不得不擔憂，刑法在死刑問題上的廢、立、改，難以步入理性的路途。另一方面，包括我在內的大部分學者，所建議的免死年齡上限是70周歲，但是，修正案（八）自草案到定案都以75周歲為免死上限。學界建議定為70周歲的理由是充分的，既有中國歷史傳統可循，又有國際人權公約上的根據，還有中國現實的經驗規則——因為司法實踐中很少有對年滿70周歲以上的老人判處死刑立即執行的。但法條的草擬者不知是基於什麼原因，將這一年齡上限提高到了75周歲。我揣測，也許是為了減少爭議，使老年人免死的條款更能順利通過。然而，不論其原因何在，我作為學者都感到一種悲哀：法條的草擬者可以置學界的建議及其背後的理性於不顧，任意擬定免死的上限，所表徵的是學者與刑法理性的卑微以及權力的至高無上。由此，我不得不再次對刑法修改程序何時才能真正理性化表示憂慮。

修正案（八）在死刑問題上，最引人注目也是逐步廢止論者最為興奮的是，它削減了13個死刑罪名。當然，為此而欣喜者不只是逐步廢止論者，作為立即全面廢止論者的我，也同樣為此而歡喜。因為在未全面廢止死刑的情況下，削減部分死刑罪名，減少生靈塗炭的概率，在我看來，也總是一件好事。然而，在歡喜之餘，我又難免憂慮重重。

首先，正如全國人大法工委做出的立法說明所表明的一樣，此次被廢止死刑的13個罪名，均是實踐中基本不再適用死刑的犯罪。例如，盜竊罪，前面已經講過，早在1997年刑法中，普通盜竊就已不再有死刑，保留死刑的只是盜竊金融機構與文物。然而，自1997年至今，我只見過一起被判處死刑的盜竊金融機構案件，那就是早幾年發生在河北邯鄲農業銀行的保安盜竊金庫案。其實，在我看來，該案是應該定性為盜竊還是職務侵佔，還是值得質疑的。金庫的保安是銀行的僱員，其職責就是保證金庫的安全，他利用看管金庫的職務之便，竊取了金庫中的巨額現金，屬於典型的監守自盜，更符合職務侵占罪的特徵。畢竟，如果他沒有作為保安履行看管金庫之便，也就無法竊得金庫中如此大額的現金。因此，我沒有理由不懷疑，是為了要判其死刑才給其定性為盜竊。因為職務侵占罪沒有死刑，但是盜竊金融機構有死刑。撇開這一質疑不談，即使司法機關對其的定性準確，這也只是我知道的絕無僅有的因為盜竊金融機構而被處死的案件。至於盜竊文物而處死的案件，早期也曾出現過，但是，今天也很少耳聞。再如，傳授犯罪方法罪，自1983年「嚴打」入罪並設置死刑，迄今為止全國從來沒實際判處過一個死刑。這表明，削減的都是基本上不再適用死刑的犯罪。由此，我不得不擔心當局究竟是否真有削減與控制死刑的誠意。既然立法上削減的是本來就不怎麼判處死刑的罪名的死刑，那麼，這樣的削減並不會導致實際適用死刑的數量的多大下降。因為適用死刑頻率高的罪名仍然保留有死刑，審判實踐中自然會一如既往地高頻率地對這些犯罪判處死刑。我不禁要問，以立法上削減死刑罪名來迎合學界逐步廢止論的主流聲音，以顯示立法民主，又以實際上不減少死刑的適用來堅守廣施死刑的傳統。這是一種什麼樣的做派？

其次，有媒體認為，修正案（八）削減13個死刑罪名，在很大程度上回應了我前面提到的在《死刑的德性》中所提出的三個所謂著名的問題。因為盜竊罪廢止死刑，回應了我關於人命多少錢一條的質疑；盜竊文物、走私文物與走私珍稀動物及其製品罪廢止死刑，也回應了我關於人頭與石頭哪個重以及人皮與貓皮哪個更值錢的追問。這讓我感到無比悲愴，更讓我感到莫大的擔憂！我之所以提出這三個問題，是想強調生命無價，是想突出生命的至高無上的價值，是想說即使你不願意立即全部廢除所有犯罪的死刑，你也要還生命以尊嚴，將不侵犯人的生命的所有經濟犯罪、財產犯罪與貪利型的犯罪的死刑予以徹底廢除，以免給生命貼上價格的標籤。不錯，立法上廢除了13個非侵犯生命的犯罪的死刑。但是，還有30多個所侵犯的權益低於人的生命的犯罪仍然保留著死刑。這裡，就邏輯而言，存在一個違反同一律的問題：走私文物罪、走私貴重金屬罪與走私普通貨物、物品罪，都是非侵犯人生命的走私罪，走私毒品、走私槍支、彈藥與走私核材料等也是不直接侵犯人生命的犯罪，對前者廢止死刑，對後者保留死刑，根據何在？票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪與信用證詐騙罪，都是非侵犯人生命的金融詐騙罪，集資詐騙罪也是不侵犯人生命的金融詐騙罪，對前者廢止死刑，唯獨對後者保留死刑，又是基於什麼理由？在我看來，此等未廢止死刑的犯罪，都是在人生命的至高無上的價值與經濟秩序或者財產畫上等號的犯罪，其與盜竊罪一樣，給無價的生命貼上了價格的標籤。立法者在廢止部分非侵犯人生命的犯罪的同時，保留了另一大部分侵犯人生命的犯罪，這實際上不只是違反邏輯上的同一律的問題，而且還是鮮明地標示著立法者根本就沒有樹立生命高於財產與經濟秩序的價值觀念，甚至也根本沒有意識到生命的至高無上的價值。由此，我既不得不擔心，在今天沒有死刑的貪利型或財產型犯罪，假若發案率飆升，立法者是不是又會對其增設死刑？又沒有理由不憂慮，在生命的至高無上的價值尚未被當局意識到的國度，即使是逐步廢止死刑，其路途該會多麼漫長？

再次，通觀此次削減死刑的13個罪名，無一是1979年刑法中規定有死刑的罪名。換言之，其都是通過修改刑法增設死刑的犯罪或者是在新增罪名的同時規定死刑的犯罪。也就是說，這些犯罪的死刑，從立到廢，長的存續了30年，短的則只存續了20多年。這反映出當局對於死刑之增設具有很大的隨意性。聯繫到自1979年刑法到1997年刑法之間的不到20年中，所增設的死刑罪名多達40餘個，而此次修改刑法，廢止死刑的罪名僅為13個，這又明顯地表現出死刑立易廢難的態勢。由此看來，一方面，中國的當政者，似乎還沒有意識到生命的尊嚴，可以玩人的生命於股掌之間；另一方面，中國的立法者，似乎有一種死刑情結，由對死刑的盲信導致對死刑的依戀。在如此背景下，廢止死刑，還真是中國人的一種任重而道遠的事業。

最後，從1979年新中國有了第一部刑法開始到今天，也就是30年。刑法改了那麼多次，但減少死刑的只有兩次，即1997年刑法和這一次的刑法修正案（八）。由此類推，刑法至少在10年以後才有可能發生一次減少死刑罪名的修改。樂觀點估計，每10年以後再修改一次，每次都減少10多個死刑罪名，那中國要徹底廢止死刑，也是半個世紀之後的事了。儘管我留戀生命，也珍惜生命，但是，我知道，自然規律不可違背。我今年48歲，要看到中國廢止死刑，我至少要活到100歲。這肯定是不可能的！而主張逐步廢止論的學術權威們，幾乎沒有比我更年少的。我祝福所有學者與所有人一樣，都長命百歲。但是，與我知道我不可能活到100歲一樣，我也知道，我的祝福雖然是真誠而美好的，但那僅僅只是一種美好的祝福而已。

7年前，我國著名刑法學家馬克昌教授在我舉辦的一次死刑問題研討會上，以這樣的告誡作為他老人家的閉幕致辭的結束語：死刑尚未廢除，同仁尚需努力！（在今天，馬克昌教授離開了人世，但我不知道，他是不是像貝卡里亞與邊沁一樣，為其廢止死刑的理念未能實現而死不瞑目。）我不知道，主張逐步廢止論而反對我的立即全面廢止論的權威們是會為中國沒有廢止死刑而死不瞑目，還是會為中國的死刑正在逐步減少而死而無憾。但是，我知道，我肯定會為中國的死刑在我臨終時尚未廢止而死不瞑目，也更會為中國的死刑在我臨終時早已廢止而死而無憾！

同學們，今日之中國，是我們的，也是你們的。但是，歸根結底是你們的。廢止死刑，尊重生命的受益者，是我們，但更是你們。因為你們才是未來的精英，你們才是中國未來的希望與脊樑！我堅信，你們足以擔當起中國的未來，更堅信你們足以擔當起我們這一代人未竟的法治重任，所有希望都只能寄托在你們的身上！但是，請別忘了，實現任何希望的前提是，活著，好好活著！因為人只有活著才有可能實現人的任何希望。你是人，我是人，他是人，罪犯與你、我、他一樣都是人！死刑剝奪了作為罪犯的人的生命，也就剝奪了人活著的權利，當然，也就剝奪了人的所有希望！同學們，請允許我以我在北大廢止死刑的講座中的結束語作為我這個講座的結束語，這不是一種虛言，而是一種告誡，更是一種拜託：讓我們用我們的良心撞響中國死刑的喪鐘，用我們的良知來啟迪我們的民意，為中國死刑的廢止而吶喊！

(回復「邱興隆」查看作者《死刑的德性》一文)