刑法機能主義之批判（三）：雅各布斯的刑罰理論基本假定

前幾個月讀了兩回Hendrik Schneider教授的《規範承認中的實踐能否引導刑法教義學？——對刑法機能主義的批判》一書。沒有看過前兩期的讀者可以點擊以下的傳送門：

刑法機能主義之批判（一）：導言與歷史歸類

刑法機能主義之批判（二）：法社會學歸類

由於最近太忙，這本書內容又長，鄙人才疏學淺，讀起來越發費力，所以停了一段時間。這期間一直在對德國刑法進行學習，感覺功力有所提升，所以打算又開始了。今天進入到對雅各布斯的刑罰基本理論的介紹。

（本文由微信公眾號「德國刑法小站」原創）

在Jakobs與他的學生（Lesch，Müssig，Pawlik，von Heintschel-Heinegg，Eule-Wechsler）那裡，對刑法總論核心的基本概念進行系統機能解釋所依據的是刑罰理論基本假定，但是這個基本假定在討論刑法教義學細節問題的論文中其實體現得不是很明顯。Jakobs的刑罰理論是從盧曼的社會學理論出發的。雖然Jakobs在最近的論文中已經全面放棄了對盧曼理論的重構與移植，但是這並不是說他背離了體系機能的教義學，而只能說，Jakobs已經默認讀者都了解了這一整體理念。

1.刑法規範的含義與刑法的任務

Jakobs的刑罰理論是建立在現代分工社會中規範功能的體系理論理解之上的，其對立面是自由國的刑罰理論——也就是刑罰以法益保護為任務。Jakobs雖然懷疑法益，但是也不想完全拋棄它（譯者註：後來是不是完全拋棄了？），因為法益可以使關於一個行為具體社會危害性的問題變得簡單。不過，他將法益局限於實用主義的功能上，而不涉及刑法的實質合法性與任務。針對「法益」這個概念，Jakobs提出了「刑法益」，他認為這才是用來論證刑法存在的根據的。「刑法益」指的是，通過「被實踐的規範效力」製造「主要規範期待的失望強度」。

刑法規範有著指引社會交往的功能，避免了社會交往中出現不可估量的風險。但是，Jakobs這裡說的卻並不涉及對個人權利的保護，而僅是涉及對社會的規範建構。尤其是《規範，人格體，社會》一書顯示，Jakobs已經超出了系統機能的方案，進入到了法社會學。按照他的觀點，規範、個體與社會之間是互為條件的。人不可無社會，而社會的形成又以規範為必要條件。

Jakobs這些思考的出發點是人類學基本假設，即人會最大化地追求快樂與避免不快。如果沒有規範作為交流與舉止的詮釋模板，那麼就只有追求快樂的個體，卻沒有人（Person）或社會。在Jakobs看來，社會是一個規範構造，等同於「個體之間的交流」。它只在以下情況發生，即規範給出了引導交流的行為標準，該行為標準即使在出現背離的情況下也能被反事實地（kontrafaktisch）堅持。Jakobs舉例：如果一種共識是，自殺有較低可能遭受不利，而殺死他人有高度可能遭受不利，那麼這與規範無關，只是涉及對環境的認知；如果一種共識是，不能考慮自殺，因為它是被禁止的，所以殺死他人也不是值得考慮的行為選擇，這種共識才製造出了規範效力：它涉及到社會。

2.刑罰的功能

按照這一規範功能，Jakobs解釋了刑罰的功能，即刑罰是用來確證規範的效力主張。Jakobs在內容與目的論上受益於盧曼法社會學的要素，再次提及了積極的一般預防。他所強調的，並非是影響個人態度的社會心理機制，而是一個證實社會一致性的系統理論的立場，不過後者同樣是以社會心理效果關聯的存在為前提的（對規範的可接受性予以實踐）。

Jakobs反對刑罰目的的併合理論，論據有二：其一，刑罰目的理論的缺陷無法被多個刑罰目的所彌補。只要一個刑罰目的不恰當，那麼併合理論就不值得考慮。其二，通過併合理論中的妥協，對刑法核心任務的認識——即制定「一個關於可被實踐的刑罰的理論」——被阻礙了。Jakobs認為唯一的刑罰目的就是積極的一般預防，但是它不在刑罰過程的所有領域內施展其有效性。比如刑罰執行中體現的很可能是特殊預防，但是，對特殊預防的考慮並不意味著Jakobs主張併合理論。因為，在他關於總論中的刑法基本問題的理論推導關聯中，出發點只有積極的一般預防，而沒有其他的刑罰目的。

Jakobs還批評了其他的預防性刑罰目的，他認為這些單個的刑罰目的無法實現刑罰正當化。特殊預防沒有實質地限制刑罰權力，違反了行為原則（Tatprinzip）。消極的一般預防的問題在於，當人們通過犯罪能夠獲利時，威嚇其實僅具有很少的潛在有效性，而且消極的一般預防也需要限制，而這一限制無法被從中推斷出來。

通說對這一問題的解決方案是，通過罪責來限制預防上的需求，但是Jakobs對此持批評態度。他既批判刑罰根據的罪責，又批判刑罰裁量的罪責，因為他對罪責的理解與通說不同。

在Jakobs那裡，罪責雖然也指的是刑法上相關結果的歸屬（Zurechnung），但是該歸屬的意義與目的並非在於對行為人進行個體的罪責譴責，而是出自單純的社會視角。在他的刑罰理論中，結果歸屬有著認知性的「失望處理」（Entt?uschungsverarbeitung）的功能。「失望處理」只有在損害「弱規範」時才是必要的，在違背「強規範」（也就是自然規律）時可有可無。對強規範的違反明顯是錯誤與無決定性的，無需超出認識之外的穩定化手段，但是這在損害刑法時（譯者註：應該屬於弱規範吧）則並不是那麼明確。要表明這一點——即「規範在被行為人逾越時仍舊是決定性的，而行為人的行為對於社會是沒有決定性的」——必須通過其他方式。犯罪結果的歸屬就起著這樣一個「確認」行為錯誤性的功能。被清楚表明的是，行為人的行為建立在一個不值得考慮的世界解釋上，它不會被社會所忍受。與歸屬相連接的刑罰提升了以下機會，即公眾認識到這一行為並不是一個值得被考慮的行為選擇。因此，罪責在它的功能中等同於對積極一般預防的需求。

在以上條件下，只有當作為「失望處理」的歸屬在社會上是必要的時，罪責才能成為刑罰的根據。比如，「認知缺陷」就既不需要歸屬，也不需要刑罰，因為行為人沒有認識到他行為對外部世界的影響。「精神病人」也是一樣。不同的是「意志缺陷」，它原則上需要歸屬與刑罰。

這樣一來，罪責就不再是刑法教義學中形而上學殘餘的體現。它反對了報應理論。Jakobs將這一通過一般預防目的確定的罪責進行了限制，認為其邊界在於「為了獲取規範信賴而必須去往的地方」。不過，具體的標準Jakobs並沒有具體告知，而僅僅是給了一般性的提示。在結論上，其範圍與通說的裁量空間理論（Spielraumtheorie，也被譯為幅的理論，與點的理論相對）之間的區別其實很小。

3.Jakobs刑法理論思想的連貫性

Jakobs的刑法教義學正是以積極的一般預防這一刑罰目的為指向，這一刑罰目的涉及到實證上的真實性。然後，在實證上，這既無法被證實，也無法被證偽。這導致Jakobs陷入批評之中。

從20世紀90年代中期開始，Jakobs的理論嘗試遠離這些有疑難的實證關聯。他明確表示，這些與積極的一般預防相關聯的社會心理學視角僅僅只涉及他理論的邊緣，而非核心。Jakobs的學生Lesch則更明確否定了將它在實證層面的心理意義上進行理解。他們二人都向黑格爾靠近。Jakobs表面上遠離了盧曼，而指出自己的一般預防理念與黑格爾的理論差異很小。Lesch則將黑格爾放在了更重要的位置，進而提出了「機能的報應理論」。

於是，Jakobs又受到了學界的以下批評——如果放棄了實證的考察，那麼他的學說就轉向了絕對的刑罰理論。康德也是絕對刑罰理論，但是他是站在正義的立場，而Jakobs僅是主張社會的規範一致性的理念。所以說，Jakobs的法概念並非建立在理性與自由的基礎上，只是接受了形式目的論的外形，最終是「劣質的形而上學」。

這些批評顯示出Jakobs理論思想的斷裂，但是卻相對忽視了Jakobs是系統機能主義的主張者這一基本假定。作者認為，儘管Jakobs越來越多地提及黑格爾，但是這並不意味著Jakobs在刑罰理論思想上就發生了轉變。

Jakobs並不將絕對刑罰理論與積極的一般預防理論視為完全的矛盾對立，而將二者相互關聯起來。但是作者指出，這並不是什麼新觀點，很多人也有提出過，主要有兩種相反的路徑。一種是讓絕對刑罰理論融入積極的一般預防之中，另一種是重新解釋康德與黑格爾的刑罰理論，讓它不再是絕對理論，而是隱藏的相對理論。

Jakobs等人屬於第二種路徑。Jakobs認為，黑格爾的概念雖然是絕對的，但是在具體展開時對於各個社會現狀卻是相對的。但是，他也看到了自己的積極一般預防理論與黑格爾理論之間的並行關係。他仍舊強調，刑罰的主要機能在於保障規範的效力主張，而不是對不法的報應。

Jakobs得出的結論是，自己的刑罰理論要建立在更廣的基礎上，不僅要在社會科學上獲得合法性，還要得到哲學上的附加保障——也就是黑格爾的辯證法（譯者註：辯證大法好，誰用誰知道...）。這樣一來，Jakobs既可以對批評免疫，也可以不脫離實證了。他所說的「刑罰保障規範的效力」，是一個關於「規範的實證效力」與「刑罰」之間效果關聯的假設。