論我國技術偵查規製程序的完善

吳小梅 湖南省刑事法治研究會

2012年新修訂的《刑事訴訟法》將技術偵查措施列入其中，使得技術偵查措施擁有了合法地位，符合了刑事偵查程序法定化的要求，順應了民眾對自身合法正當權利進行保護的需求；技術偵查措施一方面在同犯罪行為作鬥爭中發揮優勢，另一方面又在提高犯罪偵查的效率、降低犯罪偵查成本中發揮積極作用。但是，因為法律制定時間的不充足以及法律制定者觀念的不足，技術偵查措施的法律規定依然有較大缺陷,而這無疑使得技術偵查措施的實行受到極大爭議。本文站在保障人權的角度，兼顧有效打擊犯罪的目標，以程序構建基本理念為指引，提出了對我國技術偵查措施適用規制的若干思考。

現行法律法規對技術偵查措施的有關程序制定了一系列的規定，主要涉及到該措施的適用範圍、主體範圍、程序要求、期限等。

1．技術偵查措施適用的範圍

《刑事訴訟法》中明文制定出了技術偵查措施的適用範圍，一是公安機關開展偵查活動的類型，其包括五類案件。所有這種偵查案子的相同特性就是危害程度高，有些還具有集團構造嚴密、隱避性大、（犯罪活動、包括準備活動）持續性以及取證難度較大的特點；二是人民檢察院適用的案件類別，即貪污、賄賂犯罪案件和利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，並且這些案件達到案情嚴重複雜才能實施該措施，案情嚴重複雜是指犯罪金額巨大、犯罪情節嚴重以及犯罪行為的結果嚴重，達不到案情嚴重複雜的程度不被允許採取這一手段。

《刑事訴訟法》第二修正案第148條第3款規定了與前述不相同的範圍，這類案子把追捕對象列為案件範圍劃定的標準。用於兩類人：一是已公布通緝令，正在被通緝的人；二是雖然尚未被通緝，但已經批准或者決定逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人。上述兩類人的涉及的犯罪行為不歸於輕微犯罪，是有可能阻止偵查活動甚至造成更大危險和傷害的行為，需要捉拿並進行關押，為了方便追蹤，對於上述兩種案件涉及的人員開展技術偵查行動，有助於偵查人員迅速將他們捉拿。

2．有權採取技術偵查措施的主體範圍

技術偵查是在偵查活動中人的行為，有法律依據採取該措施的只能是偵查機關，其他沒有法律授權的機關不能行使該措施。

其中代表性機關是「公安機關」，這些機關對於哪些案件有權開展該措施，取決於各自的管轄範圍和案件的嚴重程度。另一個擁有採取權的機關是人民檢察院，人民檢察院依照法律規定對部分案子也有權利採取該措施。

3．技術偵查措施的程序要求

技術偵查通常是在當事人不了解的狀態下開展的偵查活動，其運用的技術手法和行為具有兩面性，一是偵查人員通過技術偵查措施的成功運用而破獲疑難案件，懲治了犯罪分子；二是技術偵查措施具有的侵犯性使得無辜公民的權利處於威脅當中。由於後一原因，開展技術偵查活動時就應該受到嚴苛約束，做到很細心審慎，以防公民的正當權利受到不應有的踐踏，公民的生活受到不應有的打擾。也就是說，對於技術偵查的適用，需要有嚴格的程序控制。

新《刑事訴訟法》正是為了預防上述不利後果的發生，制定了一系列配套相應的步驟，包括：一是開展技術偵查活動應當在立案以後；二是開展技術偵查活動必須依照偵查實際的需要而定，沒有必要開展技術偵查活動的，就不能開展技術偵查活動；三是經過嚴苛的審查批准步驟，為此，有關部門有必要就開展技術偵查活動擬定配套的嚴苛的審查批准步驟以供辦案時遵循；四是人民檢察院在履行嚴苛的審批步驟取得開展技術偵查活動的許可後，要開展技術偵查活動，應當依照法律法規給有權機關貫徹實施。

4．技術偵查的期限

技術偵查活動一般都是在一段期間內持續開展的，如對特別對象的監聽，一般需要在相當期間範圍內才能獲得預期的訊息，期間過短不容易捕捉到偵查所必要的犯罪動向、犯罪嫌疑人的行蹤以及獲取相應的證據。正因為這樣，核准裁奪開展技術偵查活動，常常預示象徵著在很久的時間內一直開展這一活動。但是，因為技術偵查手段對於該措施的當事人甚至相關別人的正當權利也存在威脅，開展技術偵查活動的期間也不應沒完沒了，而是理應固定或確定正當的期限，以便公權力在技術偵查領域的行使有一條明確的邊界。

新《刑事訴訟法》第149條規定準許決定開展該措施的時間為三個月，也未對重複准許開展該措施加以約束。

技術偵查措施進入刑事訴訟法的規制範疇，無疑是一種飛躍，不過由於思想觀念的落後、制定法律技巧的缺陷，刑事訴訟法及其司法解釋對於技術偵查措施程序規制仍舊還有很大的缺陷，主要包括如下方面：

1．沒有明確界定技術偵查的概念和種類

概念如果該限制的不限制，就會引起思想混亂，被人鑽了空子。概念往往包含了被描述東西的內在特性，是一東西區別於他東西的重要標準。而這一空白無疑擴大了技術偵查與其他偵查方法的混雜程度。此外，新刑事訴訟法亦未詳盡、明了的表述技術偵查措施到底有哪些種類。由於並未詳盡、明了地規範該措施的概念、類型，立法規範對象的界限就一直是不確定的，偵查機關享有了很廣的裁量權，將大量有用的偵查方法歸入到該措施中，這對無辜人的正當權利是一種極深的威脅。

2．檢察機關沒有技術偵查措施的執行權

人民檢察院開展技術偵查活動「按照規定交有關機關執行」，這裡的「有關機關」是什麼機關，沒有給予清晰的解答。

3．技術偵查的審批程序的規定過於粗略

經過嚴格的審批手續，就是要像審查批准逮捕犯罪嫌疑人那樣嚴格地履行審查批准手續後才能付諸執行。對於什麼是嚴苛的審查批准步驟，即怎樣對技術偵查的開展進行審批，《刑事訴訟法》只是作了原則性的約束，具體約束並未明了。涉及所有技術偵查手段的審批問題，還需要制定一個統一參照執行的標準。如檢察院採取技術偵查措施應當由誰來審查批准，以及怎樣進行審查批准等。

4．違法制裁機制和救濟途徑的缺失

無保障的權利不是權利，無救濟的權利形同虛設。一個社會之所以能夠穩定和諧地發展，很大程度上取決於權利的安全性。違背法律打壓機制和救濟路徑的缺失無疑會成為該措施成功付諸施行的絆腳石。這種情況下，公民的權利將時刻處於危險之中。

技術偵查定義的規制應與立法原意相符合，而不能胡亂規定。目前學界對於技術偵查的界定尚未達成一致，主要從如下兩個角度對「技術偵查」這一術語展開界定:第一，從技術層面來定義技術偵查，認為技術偵查是指在偵查活動中所使用的調查事實、收集證據、查獲犯罪嫌疑人的方法中，包含了一定技術內涵的一種偵查方法或者手段。第二，從技術偵查的實施方法的特性來定義技術偵查，認為技術偵查就是秘密偵查。上述對技術偵查加以界定的視角具有一定的可採納性，但其凸顯出的弊端也不容忽視。從技術層面來定義技術偵查易與刑事技術相混雜，在刑事偵查中，多數案件都必須採用技術方法。但技術偵查中的技術具有專門性、高科技性，非一般的偵查活動可比。第二種觀點從技術偵查的實行手段的特性來界定技術偵查，這顯然欠妥當。因為在技術偵查的實踐中，技術偵查措施既有不為第三人了解地使用的，也有在陽光下使用的，如網上偵查中的網上追逃、網上查控等。因此，第二種觀點也欠妥。

綜上，筆者認為技術偵查是指立法上的有權機關在調查特殊案子過中，不得不使用特別的偵查方法，經過嚴苛的批准步驟之後，由偵查機關使用定、高科技方法去偵查犯罪活動的一種偵查手段。

關於該措施的類別，參考我國現行法律的相關規定及其解釋，可以暫且將技術偵查措施主分為以下幾類：

電子偵聽是指對行為人之間的口頭談話通過相關竊聽設備進行直接的偵聽，一般是在行為人的家中以及經常居住住所安裝竊聽設備進行竊聽。通過竊聽設備可以聽到行為人的談話內容，獲得真實客觀的證據材料。電信監聽是指對各種通訊聯繫進行的監控，既包括電話監聽，也包括通過手機定位查找相對人的地點，或查詢簡訊內容等。電子監控主要是指利用攝像頭等電子裝備對當事人實施監督看守、追蹤與確認位置。密拍密錄是指利用相關器材對當事人及其行為開始攝影和錄像。密搜密取是指在當事人不知情的狀態下開展活動對其住所或者其他私人領域進行搜查，並且可以帶走認為有關案件的證據。郵件檢查又稱「郵檢」，是指偵查機關對相關人員的郵件進行檢查的措施。隨著網路的迅猛發展，立法也應與時俱進，所以網路偵查也應納入到技術偵查的範疇。

檢察機關不能作為技術偵查活動的執行主體具有諸多弊端：一是檢察機關在偵破利用職權進行犯罪活動的國家機關工作人員時，遇到必須開展技術偵查活動時只能去求助於公安機關或者國家安全機關，採取權和執行權的分離使檢察機關不能及時的偵破案件，從而使檢察機關破獲職務犯罪的速度和質量越來越低；二是原是經檢察機關介入調查的案子在需要開展技術偵查活動時臨時脫手給公安機關去進行，往往會出現公安機關的偵查人員因並不熟悉案情而在辦案中「貽誤戰機」，並最終影響辦案效果；三是公安機關的辦案人員辦案不積極，不是本機關的需要往往無法全身心地投入到案件中去；四是檢察機關的偵查對象有的就是警界高官，公安機關的官員還需要公安機關去偵查，那麼這個偵查的獨立性和公正性就令人懷疑。因而，賦予檢察機關開展技術偵查活動的執行權是非常有必要的。同時，由於技術偵查措施對被適用主體的隱私權等個體性權益具有較大的進犯，為了防止檢察人員不按法律法規來開展技術偵查活動，筆者提議：確立上一級檢察機關審查批准制度，即檢察機關開展技術偵查活動必須向上一級檢察機關審查並經批准。並且，偵查人員付諸施行時採取責任負責制，以防偵查人員不按照法律法規來開展技術偵查活動損傷被偵查人員的正當利益。此外，上一級檢察機關也應監視技術偵查活動的施行，審查批准權和監督權分屬不同部門，檢察機關亦可結合技術偵查的執行狀況開展定期調研分析。

新刑事訴訟法規定偵查機關在釆取技術偵查措施時必須經過嚴格的審批程序，這一規定源自《國家安全法》第10條和《人民警察法》第16條的內容，但是該條款太過原則，在司法實踐中不具有操作性。我國公安部對採取該措施的批准程序做了相對較細緻的規定，但這也只是公安機關的內部規定，內部規定一般都會為了便於本機關的偵查實踐，有時會忽略制度制定的公平公正和合法使用。而國外普遍規定了開展技術偵查活動應當實行司法審查，一種是由人民法院開展審核的模式，如美國、英國、法國、瑞典等國都限定開展技術偵查活動實行犯罪偵查時要先得到法官的允許；另一種是由檢察院主導的審查模式，如德國、荷蘭的刑事程序法規定，採用技術偵查措施要得到檢察院的批准，在涉及到進入私人住宅的情況時則要得到法官的授權方可實施。

為確保技術偵查措施的依法合規適用，我國應建立健全技術偵查措施的審批與監督制度。在我國，法律將檢察機關置於監督機關之地位，對偵查活動予以監督，所以，我們亦可依據當前各方面的需要，將檢察機關作為釆取技術偵查措施的審批及監督機關。這種規定，一邊切合我國的司法體系，另一邊亦由於檢察機關擁有很充足的審查批准、監督實踐經歷。

像這樣設計審查批准程序：公安機關的技術偵查措施採取權由同級檢察機關審查批准，檢察機關需要採取該措施的由上一級檢察機關審批，並通知同級公安機關協助執行，作為執行機構的公安技偵部門應做好相關備案工作之後，即時執行。這樣就避免了「自偵自批」的弊端，實現「偵批分離」，符合法治的原則。在技術偵查措施實施的過程中，一旦申請適用技術偵查措施的理由不復存在，人民檢察院應立即撤銷批准的令狀。

通常立法者確立一條法律，都是必須思考三個方面的內容，一：假定條件；二：處理方式；三：法律後果。只有同時具備這三個方面的內容才是完整的法律制度。這次刑事訴訟法只有授權沒有制裁的規定方式還是在給公安偵查機關做權利的擴充。任何一個制度或者法律，都必須對違法的後果予以明晰規定，這樣看來，我國刑事訴訟法對技術偵查的規定仍缺少關鍵內容和環節。應該立即通過司法解釋的方式或者單獨的法律解釋來加入技術偵查的違反法律的制裁中。就違法性制裁，筆者認為應該通過違反程序的制裁和違法實體的制裁兩種方式來規定。

關於救濟路徑，從以下方面進行解答：一是技術偵查應由專門人士來施行；二是技術偵查施行起到結束止，全程都應由監督員在場監督記錄，並留案備查；三是將國家賠償制度納入到技術偵查的救濟機制中，對於那些不是意外事件造成的偵查過程中的當事人的隱私泄露，都應受到法律的制裁。

技術偵查措施所以特殊，不僅僅在於其技術性，更在於其秘密性、強制性與侵權性，其通常在不被偵查對象所了解的狀態下進行，如果說非技術偵查措施對公民權利的攻擊力度是20%，那麼技術偵查措施的攻擊力度則要高達50%，具體來說，技術偵查干擾公民隱私權、通訊自由權、住宅權、私人生活安寧權等無形權利，和一般偵查手段影響公民人身權、財產權的情形不太相同，權利人對該措施的進行與結束常常不能真實的感覺到，其權益一直處於偵查機關的「有形力」或者「無形力」的控制和侵犯之下。正是因為這種秘密的、強制的侵犯，技術偵查措施一旦入法，對其程序的規制亦應配套規定好，然這正是我國刑事訴訟法有關技術偵查的短板，筆者此處的探討只是拋磚，技術偵查程序的法律規制問題需要更多人的重視。