揭開政采價格迷霧 聽聽「大咖」怎麼說

——「87號令背景下的政府採購價格問題」研討會發言集萃（下）

南開大學法學院教授何紅鋒：

評標委員會無評判成本的義務

最近兩年，雲服務市場的價格競爭愈演愈烈，低價競標政務雲的事件層出不窮。以廈門市政務外網雲服務採購為例，中標價格為一分錢。對此，存在著很多不同的看法，有人認為，在新的時代，成本的概念發生了很大改變；也有人認為政府採購就要買便宜的。還有人認為一分錢低於成本，是違法的，不應中標。在我看來，一分錢中標，不但要看是否違法，還要解答如何處理的問題。

應明確交易適用「買」還是「賣」

市場條件的變化，經常導致同樣的交易行為會發生「買」與「賣」的轉化。如，2016年以前，各地政府如果要提供類似於目前的共享單車服務，政府都要花錢或提供政策進行採購。但2017年以後，任何地方政府如果再花錢提供共享單車服務，都是不可思議的，政府甚至可以轉而收費或者頒發許可，因為提供共享單車服務的企業佔用了公共資源（雖然現在還沒有任何一個地方政府收費，但這種呼聲已經出現）。又如奧運會運動員，在很長的時期里，必須自己或者政府購買飲料、服裝，但近幾十年的奧運會，運動員喝飲料、穿服裝，不但不需要花錢，還可以得到一大筆錢，這也是「買」與「賣」的轉化。當然，後一種情況，需要允許進行廣告宣傳。

這種「買」與「賣」的轉化，可能與市場情況有關，也可能跟交易主體的身份有關。如果政府需要採購某一對象，市場調查的結果是，政府不需要花錢，有市場主體願意提供，這時「買」就可以轉變為「賣」。為了保證公平，「賣」的程序也要公開、公平、公正地進行，就如我們看到的、已經很成熟的奧運贊助商的選擇。

但是，如果仍然確認是採購行為，則不得低於成本是基本要求。《反不正當競爭法》第十一條規定：「經營者不得以排擠對手為目的，以低於成本的價格銷售商品。」這一規定適用於所有的交易行為。《反不正當競爭法》還規定了交易可以低於成本的例外情況，但無一可以適用於政務雲採購中。

評判成本是評標委員會的權利而非義務

廈門市政務外網雲服務項目採購時，修訂後的《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）尚未頒布，應適用原辦法（財政部第18號令，以下簡稱18號令）。其實，18號令第五十四條規定的採用最低評標價法時對明顯不合理的低價投標的處理方法，與87號令第六十條在本質上是一致的。但是，評判成本只是評標委員會的權利，不是評標委員會的義務。評判成本的目的是為了避免影響商品質量和不能誠信履約。

在採購活動中，評判成本不可能成為採購人的義務。因為《反不正當競爭法》的理論認為，消費者一般不了解商家的進貨價格，事實上，對商品或者服務的成本進行判斷是非常困難的，因此，任何國家的《反不正當競爭法》都不對低於成本交易中的採購人一方進行處罰，只是處罰供應商，我國《反不正當競爭法》也是如此。這意味著採購人在採購中沒有評判成本的義務，如果採購人有此義務，則採購人也是這種不正當競爭行為的行為人，也應當承擔法律責任。《政府採購法》低於成本交易的規定源自《反不正當競爭法》，因此，採購人也沒有評判成本的義務。而政府採購中，評標委員會的權利、義務均來源於採購人，評標委員會也沒有評判成本的義務。

故而，我認為的合理程序是，只要評標委員會判定投標人能夠誠信履約，就可不對其報價是否低於成本進行判斷，進而推薦其為中標候選人。但遺憾的是，《招標投標法實施條例》把判斷成本列為評標委員會的義務，87號令也吸納了這一觀點。

有權對低於成本報價的供應商進行追究的主體

如上所述，如果低於成本報價的合同能夠順利履行，質量、履行期限都能夠得到保障，採購人實際上是低於成本報價合同的獲益人，評判成本是其權利而非義務，因此，一般不會追究供應商低於成本報價的責任。事實上，《反不正當競爭法》是不考慮低於成本報價合同不能履行的情況的，即低於成本的報價，合同即使履行了，仍然要被追究責任。低於成本報價既然是一種違法行為，應當由誰對其進行追究呢？我的看法，應當是以下兩個主體：

其一是參與競爭的其他供應商。《反不正當競爭法》的理論認為，低於成本報價的實質是經濟實力雄厚的經營者為了霸佔市場，濫用競爭優勢，故意暫時將某類商品的價格壓低到成本以下拋售，以此手段搞垮競爭對手。因此，這種行為的受害者首先是參與政府採購競爭的其他供應商。其他供應商可通過向採購人、代理機構質疑或是向管理部門投訴等手段，維護其合法權益，也可通過民事訴訟，直接向人民法院起訴低於成本報價的供應商，要求民事賠償。

其二是行政監督機構。由於這種不正當競爭行為具有社會危害性，行政機關可追究其行政責任。根據《政府採購法》第七十七條，供應商「採取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的」，政府採購監督機構和工商行政管理可追究該供應商的行政責任。低於成本報價，可理解為採取不正當手段排擠其他供應商，政府採購監督機構和工商行政管理機關都可以追究該供應商的行政責任。但筆者傾向於由工商行政管理機關追究行政責任，主要是因為政府採購監督機構缺乏有效的手段。工商行政管理機關可根據《反不正當競爭法》第十七條的規定，行使下列職權：按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關係人、證明人，並要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；查詢、複製與不正當競爭行為有關的協議、賬冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料。

國家法官學院政府採購辦公室主任鄭學步：

解決價格問題要回到預算編製根源

87號令要求採購人科學確定採購需求，進行價格測算，同時規定，採購人根據價格測算情況，可在採購預算額度內合理設定最高限價。由此可見，要解決價格問題，還是要回到預算編製上來。

採購人要對採購標的市場技術或服務水平、供應、價格等情況進行細緻的市場調查，根據調查情況、資產配置標準等科學、合理的確定採購需求進行價格測算，最好還能預估價格走勢，這樣預估的價格才會相對準確，中標價格才會更加合理。

關於不得設定最低限價，個人認為，在政府採購實際操作中，一方面，採購人很難對每一項貨物和服務的價格進行科學的評估，而且不同企業的生產成本也不盡相同，有些企業可能因為生產流程式控制製得好，成本就會降低。另一方面，不同企業提供貨物與服務的目標也不同，不能因為報價低就斷然否定其產品質量或服務執行力。不過，如果不設最低價格限制，就會有供應商報價異常偏低的隱患，其提供的貨物和服務質量如何，確實是要打個問號的。如果遇到這類企業，採購人應當對市場有較深的了解，特別是在編製招標文件時，要做好這方面的預案工作。

87號令第六十條從一定程度上解決了採購人的顧慮，除個別供應商胡亂報價外，大多數投標人的報價都有其依據，特別是貨物類項目。對於服務類的項目，評標委員會也可通過對服務內容及人員的要求找到報價依據。

國防大學聯合勤務學院軍隊採購教研室主任陳建：

標準化：解決價格問題的必由之路

近年來，關於採購需求標準化的問題引發了很多探討，部隊採購也極為關注該問題。據了解，部隊對重大項目投標價格過高或過低控制得較嚴，根據項目情況予以區分。當前，擬從採購人自由定價方式向採購需求標準化方向發展，同時儘可能實現資產配置標準化。

過去，採購工作中往往遇到這類情況：採購人對產品的指標進行了細緻描述，但採購到的產品並沒有真正實現物有所值，產品使用年限極短，採購人不得不繼續採購。因而，實現採購需求的標準化和資產配置的標準化，是極為必要的。

黑龍江省公共資源交易中心副主任馬曉明：

推動形成政采市場平均價

個人認為，關於87號令第六十條的規定，細細思考，可能在執行中會產生困惑：其一，「明顯低於其他通過符合性審查投標人的報價」，是低於所有投標人中的最低報價，還是低於所有投標人的平均報價？低於多少算是「明顯」？這些難以界定。其二，「在評標現場合理的時間內提供書面說明」，「合理時間」是多長時間不明確。其三，提供的書面說明或相關證明材料未規定具體範圍和內容，是發票、代理協議，還是供貨合同？實踐中，投標人通常都能提供書面說明或證明材料，評審專家該怎麼判定其證明材料的有效性？

為防止低價中標現象發生，我提幾點建議：

對87號令中有待完善之處，有關部門應發布補充文件，對哪種報價屬於惡意低價給出量化標準，並明確投標人提供證明材料的時間；政策制定部門應研究制定政府採購目錄商品市場平均價的採集方法，作為判定是否低價投標的主要依據，也可利用大數據或雲計算等方法，彙集所有政府採購部門採購產品的中標價，形成政府採購市場平均價，在公共平台上公示，作為政府採購價格評審的參考依據；加強企業的誠信考核，強化棄標失信的制裁；強化對中標產品的履約驗收，將價格偏低、存在疑議的中標企業列入重點驗收抽檢範圍，對產品質量不合格、偷工減料者給予嚴格的懲處，列入失信懲戒名單，堵住低價中標後提供質量不合格產品的缺口。

江西省政府採購工作領導小組辦公室副主任吳慧勤：

循著87號令的制度設計前行

政府採購項目如何既讓採購人滿意，買到物美價廉的貨物或服務，且供應商又能夠獲取合理利潤，達到雙贏，是政府採購各級監管部門一直以來都在探討和探索的問題。87號令對實現合理的政府採購價格作了一些制度設計，明確將採購需求和價格的測算、設定最高限價的權利和責任交給了採購人，突出了採購人的主體責任。但在現實中，採購人通過什麼方式、依據什麼來確定價格？最重要的是，測算和確定預算價格、設定最高限價都影響著採購結果，但確定和設定者是否承擔責任、承擔什麼責任，缺乏明確規定。個人建議對最高限價的設定作出規定，除有評審核價權的行政事業單位（如財政評審中心）出具最高限價報告的採購項目外，其餘項目設置的最高限價的，要求主管預算單位出具同意最高限價的函。此外，87號令還規定了固定價格模式，建議符合這一情形的項目事先確定好固定價格，在價格確定的情況下再競標，這樣也能夠避免惡性競價。

87號令第六十條對報價明顯低於其他投標人的報價情形作了規範，建議進一步細化規定，如「明顯低於」是否有一定的範圍和幅度？投標人「書面說明」的要求和提交證明材料應具備哪些內容？可否由在招標文件中規定評標委員會要求投標人遞交相關證明材料的種類、類型及時間要求等？

江蘇省常州市高新區（新北區）財政局副局長揭新：

多管齊下防範價格問題

當前，有三大難題急需研究解決。一是科學制定採購需求。由於採購人既不是行業專家，也不是市場主體，技術、質量、安全等方面的標準往往不夠明確，而代理機構又認為這是採購人的職責；二是加強履約能力評價及項目履約驗收；三是建立供應商的投標報價趨於真實報價的評審機制。真實的報價，應當是用規範的會計方法核算出來的報價。

實踐中，對投標價格偏高或偏低問題，可用多管齊下的方式予以規範。除合理設置預算價、最高限價等舉措外，還可從其他方面預防。首先，上報採購計劃時，不簡單地「一刀切」搞備案制，而是將備案及程序性審查相結合，在審查中也可預警價格內容。其次，改進評標規則，如採用分階段評審方法。有些項目，可要求供應商或服務商提供符合會計核算方法的報價明細構成，評標專家中應有至少一位經濟、財務專家，對價格構成進行專門的評審。最後，充分運用大數據技術，建立政府採購貨物與服務類型採購標準及基本價格資料庫，作為採購人確定採購需求、價格評審和驗收的標準依據。

山西省機械設備成套局原總工程師陳川生：

誠信履約保質量 一分錢中標不違法

對於一分錢中標項目，目前存在兩種觀點。一種觀點認為，地方政府在裁定政府採購一分錢中標項目時違反了《政府採購法》《不正當競爭法》有關規定，破壞了市場秩序。另一種觀點認為，以成本正當競爭的規則在知識經濟、互聯網經濟時代需要重新審視。

在工業社會，產品定價以成本為主要依據。但在信息時代，除成本外，影響定價機制的還包括認知因素，即價格是消費者認可的價值。市場上銷量最差的商品，通常也是價格最低的商品。除非有絕對的成本優勢和產品結構優勢，低價不再是常規競爭手段，發生價格極低的情形一定是戰略競爭手段。但在實踐中，應當注意此類戰略營銷和工程建設項目中惡意低價的區別。考慮到軟體行業路徑依賴的嚴重性、軟體行業營利渠道的多樣化，以及此類項目沒有違法（《反不正當競爭法》中的傾銷指行業作為，《政府採購法》禁止贈予），因此，只要符合87號令第六十條的兩個要件，一分錢中標並不違法。在法治社會，法無禁止即可為。

87號令第六十條中，「明顯低於報價」闡述的是一種現象，「質量」與「履約」是項目的約束條件。個人認為，只要供應商可以保證一分錢中標的質量，並且誠信履行合同，這個定標行為就是合理的，沒有違法。

但是，在投標價格極低的情況下，合同能否順利履行、產品或服務質量能否保證，除了必要的行政監督外，主要應用經濟手段來解決。政府應鼓勵推行擔保和保險制度來解決資質管理、價格問題。

易招標（上海匯招信息技術有限公司）律師張利江：

價格問題要從成本說起

成本，是為獲取某種資源或達到某個目的所消耗和放棄的資源。它分為直接成本和間接成本。儘管成本的構成很難核定，但大致可歸為研發成本、設計成本、生產成本、營銷成本、銷售成本五個層面。其中，生產成本由於有外購材料的原因，其成本核定相對明確。如果項目報價比外購原材料的價格低，明顯屬於低於成本價。至於間接成本，一個項目的運行必然涉及電力、物料、維護等費用，這些費用難以量化，但一定是存在的。

近期，雲服務項目一分錢中標案是大家關注的熱點。儘管它是信息化時代的新產物，但個人認為，項目成本還是可以核定的。該項目從開發到實際操作人數，每人至少需要8天的技術培訓，並提供一年的服務，以上就是項目的服務成本。此外，雲服務項目還涉及雲線路和伺服器，會產生寬頻租賃費及伺服器配置費，這些費用可以按照項目所佔用資源的比例測算出具體攤銷的額度。

在騰訊一分錢中標案例中，有人認為，未來可能有不同的收入，所以可以低價。但目前法律法規的界定是不能低於成本，沒有規定跟收入有什麼關係。也就是說，供應商的報價是預估的收入，但報價不能低於成本。所以，我們只能就成本談成本，不能把成本跟收入混在一起。

（文字/袁瑞娟 昝妍）

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