馬俊駒：就《民法總則》與民法典各分編的銜接問題談幾點感想 | 講壇

中國民商法律網

本文為馬俊駒教授2017年4月8日在四川省民法學會召開的《民法總則》研討會上的發言，西南財經大學法學院民商法博士生鄧旭記錄整理，經馬俊駒教授同意發佈於中國民商法律網。

全文共4466字，閱讀時間約12分鐘

各位代表：

大家好！

能和各位一起學習討論新公布的《民法總則》，非常榮幸。

《民法總則》的通過，是我國民事立法上的一件大事，是我國民法典編纂中最重要的一環。現在，對這個《民法總則》作怎樣高的評價可能也不過分，但這已經不重要，而認真思考「在《民法總則》與之前頒行的合同法、物權法、侵權責任法等編基礎上如何構建未來的民法典」才是當務之急。所以，我想就《民法總則》與民法典的各分編和其他部門法的銜接問題談幾點感想：

第一個問題：《民法總則》規定的綠色原則如何在民法典各分編和有關部門法中加以落實

我國民法學界早就有學者提出綠色民法典、綠色物權法等概念，但將綠色發展理念作為一項民法的基本原則這是第一次。綠色原則傳承了我國天地人和、人與自然和諧共生的傳統文化理念，又體現了當代可持續發展的新理念，它應該成為所有民事主體從事民事活動必須遵循的準則。

但是，以保障綠色發展為目標的資源法、環境法，並不具有傳統民法的「品質純粹性、規範對比性、制度不可兼容性」等特點。民法以個人主義為宗旨，它所保障的是個體權利；資源法和環境法以整體主義為主旨，它所維護的是公共利益。在這裡，《民法總則》規範的綠色原則，不是只展顯了一條空泛的宣示，而是要將綠色發展理念貫徹和體現在民法典的編纂中；落實和規範於民法典的各分編的規則中；是要統領民事活動的各種方式和內容，這包括物權的行使、法律行為的實施、人格權的享有、知識產權的保護、責任的承擔等等。實現上述目標當然還需要立法者和法律學人付出艱辛的努力。

資源和生態環境問題不是靠單一民法來解決的，更多的需要資源法和環境法等公法的調整。這裡必然會發生公私法的交融與碰撞。未來民法典如何在公法與私法之間設置介面並為解決人與資源生態的矛盾協同共進，將是對我國法律工作者智慧和胸懷的一次考驗。

第二個問題：民法典如何使市場在資源配置中起決定性作用，並成為全面調整市場經濟關係的基本法

民法典關於社會資源的分配主要有三種方式，一是勞動，二是交易，三是使用。但是，無論採用什麼方式都離不開市場經濟規律和民法制度的保障與制約。市場經濟作為一種自由配置資源和最大限度發掘了個人潛能的有效形式，有利於社會進步和經濟發展，但其弊端也十分明顯。

市場經濟實際上是一種非常脆弱的經濟形態，每一個參與者一方面必須依賴於市場系統中的其他行為人，另一方面又希望擁有自己獨佔的財產以降低對市場的依賴。總體而言，在市場的自由跑道上，參與者從形式上的平等出發，而到達的終點卻往往是實質上的不平等，即貧富懸殊的惡化。所以，它天然地需要法治的規範與管理。

此種情況下，人們往往重視了公法的直接介入和國家權力的干預，而忽視了民法或民法典自身的制度調整和改進。現實社會中，國家公權力的使用者很難擺脫自私人性的影響，權力很容易進入市場的交換領域，從而產生腐敗。其實，最好的一個辦法是通過調整市場經濟關係的基本法——民法典的改革來解決。

在公法與私法不斷呈現融合的背景下，民法典的純粹性、持久的技術中立性遇到了挑戰，那種以公法與私法嚴格分野、絕對「自治」為中心意旨的立法模式已經與現實經驗發生脫節，許多民法學者渴望編纂一部純粹的、超越時間和空間的民法典的理想有可能落空。我們如果固守民法典的傳統自然法價值，否定公法與私法所應分享的共同價值，獨自構建一個純粹私法的民法典已經不現實，因為那種做法等於在私法領域承認了社會達爾文主義弱肉強食的謬說，等於讓民法典放棄或部分放棄了調整現代市民社會和作為市場經濟基本法的功能和地位。這絕不是我們編纂民法典所願意看到的結果。

當然，民法典的改革是非常具有挑戰性的。它涉及兩個重要問題：一是民法典不僅從市場的理性經濟人的假設出發，而且還要承認和調整不同社會階層、不同社會身份的非經濟理性人、具體行為人之間的關係；二是民法典必須為私法自治設下底線，特別是人權保障的底線。我們的民法典既要遵循市場經濟的運行規律，又要弘揚我國優秀的法律文化傳統，包括講仁愛、重民本、崇正義、尚和合的核心思想理念，在由形式正義向實質正義轉化的法治變革中，逐步實現民法典內在價值的調整和修正。從而使民法典能夠成為引領經濟社會發展，平衡社會利益，全面調整市場經濟關係的基本法。

第三個問題：民法典如何成為一部非強制性的、低成本的、民主自助的、深入民心的社會組織法

李建國副委員長在《民法總則》（草案）的說明中，指出編纂民法典是實現國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。這一認識非常重要。我認為，民法典治理國家和組織社會均具有特殊的統合功能。在政治國家和市民社會二元化的背景下，由民法典調整的市民社會應當是一個充滿民間共識，煥發活力，和諧共存的人間苑景。市民社會與公法調整的公民社會的融合和提升，使民眾有了市民和公民的雙重人格標準，它們是權利、義務的享有者，又是公共權力的承擔者，即組織和管理社會的主體，能夠通過自律自治和與政府對話協商的方式，實現自身的物質與精神需求。政府管理社會的職能和義務，應該是尊重和保障所有社會成員的市民權（民事權利）和公民權，為維護社會安全和促進社會福祉提供公共服務產品。

自上世紀八十年代初，我國就把「大社會，小政府」作為改革的目標，但是三十多年來，我們並沒有實現這個目標。相反，給我們的印象是，政府越來越大，社會越來越小。長期以來，我們只注重了公法和公權力的實施，而忽視了民法或民法典這個重要的社會組織法。必須認識到，民法典是一部非強制的、低成本的、民主自助的、深入民心的社會組織法。在我國，以憲法為軸心，整合公法和私法規範民間社會的運行機制，充分發揮民法典組織社會的特殊功能，逐步改變我國國家社會一體化、混同化的大社會結構，實現社會自治和政府與社會的協調治理，才能真正構建出一個社會主義的和諧社會。

第四個問題：處理好民法典與民事特別法的關係是我國民法典編纂能否成功的重要環節

這次《民法總則》第11條、第12條對民事特別法的適用作了原則規定，從而明確了民法典與民事特別法的關係。從20世紀中期開始，西方民法學界就展開了一場關於民法典還能否存在和如何存在的大討論了，其中一個重要原因就是各國為適應社會發展，不斷頒行大量的民事特別法，進而使民法典調整社會經濟關係的作用受到削弱。

近年來，關於民法典與民事特別法的關係問題已引起我國民法學界的關注。中科院法學所謝鴻飛研究員對這一問題作過深入的研究。他將民事特別法分為補充型、政策型和行政型三類。參考這種分類方法，我想談談自己的看法：

第一種類型，頒行的商法、知識產權法的有關單行法，是實行民商合一體例國家通常的作法，不違反民法典的價值取向和基本原則。

第二種類型，頒行的以保護弱者權益和維護社會公共利益為宗旨的有關單行法，又以消費者權益、勞動法和中小企業法為代表，是對民法傳統理念和基本原則的挑戰，應對這種挑戰是各國進行民法改革的基本動因。這一改革要解決的核心問題是如何提升現代民法的社會共生理念，阻遏強弱分化的社會異變，從法律上實現從形式平等向實質平等的轉變。我在講第二個問題時已經表達了這個意思，就是民法作為調整市場化的基本法也負有割除和限制由市場帶來的弊端和社會負面產品的使命，要做到這一點就必須對傳統民法的價值理念和相關制度進行改革和修正。

第三種類型，國家機構為達到特定的政治和經濟目的，運用公法手段對私人生活的干預。這類單行法又可以分為兩種情況：一是調整國家與私人關係的「公法攙入私法」類型的單行法，其本質上屬於公法，如經濟法、環保法等，這一類單行法不屬於民法，當然也不屬於民事特別法；二是調整私人與私人關係的「私法攙入公法「類型的單行法，如產品責任法、不動產登記辦法等，雖然這些單行法的規則具有強制性，但目的在於保護私人權利和服務於市場，所以本質上屬於私法，這些單行法只是對民法典內容的重要補充。

由此以來，真正與民法典理念、價值發生衝突的只是第二類型的民事特別法。所謂民法典已經被民事特別法所分解的說法是誇大其詞了。

第五個問題：民法典中設置人格權分編是我國實現公民人身自由、人格尊嚴的法治保障

這次《民法總則》對人格權的規定有了突破性的進展，從理論上正確把握了人格與人格權的關係，將人格權作為一類重要的民事權利與親屬身份權、物權、債權、知識產權、繼承權、投資權利一起規定在民事權利一章。這樣一來，從法律上否定了人格權是「天賦的權利」，肯定了它是一項「獲得的權利」，否定了人格權是固有的權利，肯定了它是一項法定的權利，從此人格權成為實在法上的概念，成為形而下的法律權利。正是如此，我們沒有像瑞士等多個國家那樣將人格權放在主體制度中加以規定，也沒有像德國那樣將人格權放在侵權部分加以規定，而是將人格權規定在民事權利體系之中，這樣就為我國人格權制度的發展預留了空間。

《民法總則》第110條規定了自然人的九種人格權和法人的三種人格權，第111條規定了與人格權相關的個人信息權。以上這些，僅僅是對各種人格權的列舉，而調整每種人格權的具體規範還需要在分則中設置相應編章加以規定。但是，在李建國副委員長的「說明」中講道：「民法典由總則和各分編組成，立法機關目前考慮的分編包括物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等。」顯然，當下還沒有考慮設置人格權編。然而有關人格權的具體規則也不可能在其他編章中加以規定。這樣，人格權的有關規定是否就到此為止呢？從立法邏輯上講，不應該如此，因為《民法總則》的民事權利一章僅是規定了權利體系和基本的權利類型，而調整每項權利的具體規範只能由相對應的分編加以規定，其他權利類型都有對應的分編或單行法，唯獨人格權沒有？顯然不符合立法規律。在人格權無意用單行法（也不適宜）統一加以規範的情況下，如果民法典不對各項人格權的基本規則作出規定，如果在其分則中不給人格權的相關規範找到位置，那麼《民法總則》規定的人格權也就等於是給國民開出了一個無法適用、無法落實的空頭支票。

據說有人仍然擔心，人格權獨立成編會不會促成烏克蘭式的顏色革命？這種顧慮是沒有根據的。烏克蘭兩次顏色革命始於國內長期的動亂局面，以及某些外部勢力的滲入，而和一部法典的頒行沒有內在聯繫。否則，我們的民法典也不要編纂了。因為德國、日本都是在各自民法典誕生後不久，便淪為法西斯帝國與世界大戰的發動者，難道編纂民法典就一定產生和助長了法西斯戰爭狂人不成？顯然不是。如果立法者真有這個顧慮，看來是沒有必要的。

最後，再重述我的基本觀點：加強人格權立法是我國歷史經驗和立法實踐所促成的結果，它是我國民事立法的核心內容之一。人格權獨立成編，符合基本法理和各國人格權立法的發展趨勢，有利於我國憲法規定的公民基本權利的具體化和規範化，有利於促進我國社會主義法治的完善和發展。

以上講的諸點，主要是提出問題並沒有認真研究，有錯誤和不妥之處，還請各位批評。謝謝！