夾生的婚姻家庭法 | 鄢烈山

游擁軍/攝

8年前，我曾發表一篇駁論《言論自由沒有「憲法底線」》……婚姻家庭法，未成年人保護法，就更是如此。它們本來就是在不斷修訂以適應社會進步的，當然更應容許批評。

文 | 鄢烈山（雜文家)

這裡說的婚姻家庭法自然是指中國大陸，而不包括港澳台。港澳台的法律自成體系，我印象中台灣地區的律法是比較「保守」的。比如，最近新聞報道，台灣人仍然是多數堅持「通姦」入罪，這是他們的婚姻家庭價值觀。

這裡說的「婚姻家庭法」，我們只叫「婚姻法」，卻又不像「婚姻登記條例」只管兩人婚姻關係，而是涉及到祖父母（外祖父母）的權利與義務，甚至兄弟姐妹的權利與義務。實際上現行的《中華人民共和國婚姻法》，它的第一章「總則」第一條，就講了「本法是婚姻家庭關係的基本準則。」

我以前根本沒有認真讀過《中華人民共和國婚姻法》。

不久前，讀到一則新聞，說一個男人車禍去世，他的老婆因婆媳關係不和，帶著唯一的5歲孩子回了娘家；爺爺奶奶想見孫女而不可得，將兒媳告上法庭。孩子的媽媽是監護人，她有權不讓爺爺奶奶見孫女。法院經過調解，用親情人情打動兒媳，終於讓她同意，兩位老人每月可以見一次孫女。

我想，這稿子應該是表揚法官的，為民排憂解難，很有人情味嘛。

我的概念里，在傳統社會，孩子是屬於夫家家族的，不論媳婦被休，還是改嫁，她都無權帶走孩子，要帶走須徵得夫家家族的同意。而在現代社會，未成年孩子的監護權當然是屬於孩子父母共有的，沒有爺爺奶奶什麼事，更沒有夫家家族什麼事。

比如，我們看美國名片《克萊默夫婦》,夫婦離婚，爭奪孩子的監護權，法院將兒子判給了有工作的父親，他願意當爹又當媽嘛。而另一美國名片《金色池塘》，寫80歲的爺爺與13歲孫子之間的感情互動，那「孫子」是女兒帶來的，是她即將與之完婚的男友的兒子，兩人將到歐洲度蜜月而將男孩委託給老人夫婦照看。這只是監護權的臨時轉移。

中國人拍的電影《刮痧》，故事講，電腦遊戲設計師「梁家輝」與妻子「蔣雯麗」在美國事業有成，卻因5歲的兒子生病，老父親「朱旭」用中國民間的「刮痧」幫孫子治病，夫妻倆被控告虐待兒童，物證人證令他們百口莫辯，因為西醫根本無法了解這種中國的傳統療法……

這些電影都讓我把中國當美國，以為現代中國的「未成年人」（按聯合國《兒童權利公約》的定義，凡未滿18歲的孩子都叫「兒童」）的監護權也是這樣，只屬於父母而與爺爺奶奶無關。

我讀了前述新聞，上網搜「爺爺奶奶有探視權嗎？」得到的答案是：

爺爺奶奶沒有直接的探視權。根據法律規定，夫妻離婚後，只有不直接撫養子女的父或母才有探望子女的法定權利。爺爺奶奶要探望孫子和孫女，則應得到直接撫養孩子的監護人的許可。若已離婚的夫妻雙方無異議，在適當的場合，有條件地探望孫子外孫是人之常情。

如果小孩已離異的父親或母親，特別是行使監護權的一方在再婚後，對小孩原來的爺爺奶奶或外公外婆探望小孩有異議，爺爺奶奶或外公外婆還堅持探望孫子外孫，就有悖於上述法律規定，因為法律沒有賦予其探望權。

這樣的法律規定，我覺得也太沒有人情味了！中國於1991年12月29日批准加入了聯合國牽頭制定的《兒童權利公約》。《公約》確立了4項基本原則：無歧視、兒童利益最大化、生存和發展權以及尊重兒童的想法。這樣設定監護權，符合「兒童利益最大化」、「尊重兒童的想法」嗎？

於是，我想看看我國的婚姻法，究竟是如何規定監護權的。

我先感覺到的是，經多次修訂增改後的現行婚姻法，對婚姻關係的規定很「現代」。第一章「總則」第三條說了「禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居」等等原則。隨後，在第二章「結婚」的第一條（全文第五條）寫道：「結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。」

說了「禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為」，又強調了「結婚必須男女雙方完全自願」，還有必要再強調「不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉」嗎？這「不得加以干涉」的「任何第三方」，當然也包括要求結婚當事人雙方的父母和爺爺奶奶。

立法者為何不惜辭費，多次同義反覆？顯然是要與所謂「封建」「宗法社會」的婚姻制度劃清界線，特別突顯成年個體的自由權利。這很革命，也很自由主義呀。這是受巴金小說三部曲《家春秋》和延安時期戲劇《小二黑結婚》的影響嗎？

這樣問題就來了，成年男女可以不顧父母親人的反對自行其是，相應地，他們就必須對自己的選擇負責；如果父母在子女選擇配偶時完全沒有發言權，那麼相應地，父母對子女的新家庭就沒有任何義務。理論上，父母可以立遺囑剝奪子女的法定順序繼承權（此乃即便是明星與豪門聯姻也不易，必得豪門父母同意的緣故）。但是，對普通人家來說，財產不多，繼承權不那麼重要；就在眼前的是，父母如果不贊成子女的婚姻，可以要求他們完全自立（俗話叫「掃地出門」）嗎？

最重要的，既然父母完全無權干預子女的婚姻，根據權利與責任對等原則，那麼，他們對子女婚姻的產物和結果（子女的子女，即孫子孫女或外孫外孫女），有什麼理由應該負起義務和責任呢？

可是，婚姻法第三章「家庭關係」第二十八條規定：「有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。」父母的婚姻搞砸了，無力撫養孩子，卻要父母的父母（祖父母、外祖父母）來承擔撫養義務，這有道理嗎？如果立法「與國際接軌」，那就接軌到底，讓國家（政府）承擔撫養這種家庭孩子的義務呀，要麼讓孤兒進兒童福利機構，要麼讓願意收養的人（包括祖父母、外祖父母）收養呀。至於隨後說「有負擔能力的孫子女、外孫子女，對於子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務」，這只是字面上的責任與權利對等：如今連要求子女養老都困難，誰能指望孫子輩養老？在發達國家，養老本來就是國家福利和本人的責任，與子女無關，更與第三代無關。

接下來，婚姻法第二十九條又說：「有負擔能力的兄、姐，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹，有扶養的義務。由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養的義務。」

你看，你看，在這點上具有多麼鮮明的中國特色：家庭成員（血緣親緣）之間有這麼多的義務！分明是前現代宗法社會的遺緒嘛。自然也可以說是，這是從中國國情出發，讓近親屬分擔政府的養育責任……

這種不西不中不古不今的立法，表現在孩子的監護權和探視權上是：「第三十八條 離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利於子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失後，應當恢復探望的權利。」

——不關爺爺奶奶姥爺姥姥什麼事。還真如本文開頭那篇報道講的，需要法官做工作，兒媳婦開恩，爺爺奶奶才有見見孫女的機會。這完全是美國版的婚姻家庭關係嘛！可是正如電影《刮痧》表現的，美國作為發達國家，政府對兒童的保護制度是多麼發達呀，那是與人家的社會經濟發展水平相適應的。

再看婚姻法第二十五條：「非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。」多好的立法，人道又前衛！說「人道」不用解釋，說「前衛」是因為世界上現在有不少國家，孩子是單親的，許多連父親是誰都搞不清楚，政府福利只管數人頭。

問題又來了，既然「非婚生子女」（包括俗話說的私生子），當然是計劃外生育，能「享有與婚生子女同等的權利」，那麼，合法、已婚夫婦計劃外生育的子女呢，豈不是更應「享有同等的權利」？這「任何人不得加以危害和歧視」中的「任何人」，當然包括管上戶口的派出所、管上學的教育機關、管收養的民政部門，甚至計生辦等一切政府部門的人？

這麼高調，說得這麼動聽，固然有「先進性」，好看，打算實行了嗎？須知，中國1991年批准加入聯合國的《兒童權利公約》時，是有保留聲明的：中國將在符合其憲法第25條關於計劃生育的規定（「國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應」）的前提下，並據《中華人民共和國未成年人保護法》第2條的規定，履行公約第6條所規定的義務（「1、締約國確認每個兒童均有固有的生命權。2、締約國應最大限度地確保兒童的存活與發展。」）這個聲明才是從實際出發的，當然也是會隨計劃生育這一「國策」的變化而變化的。

寫到這裡，想到著名的企業家河北孫大午先生，評畢節市七星關區4個孩子自殺事件的文章。他推測是因為鄉村幹部找不到父母而上門找孩子們交超生罰款引起他們自殺，這個猜測是否靠譜且不論。他說，現行的收養制度不合理則肯定是事實。不僅是撫養能力問題，即便是同一家族，或者不相識的人家，有能力且願意收養超計劃生育的孩子，因受計劃生育政策限制，也不能收養之。所以，范仲淹、歐陽修、朱鎔基，我們南周的老領導左方，這些人幼年時就遭逢孤兒寡母的困境，仍然能度過難關，在親友的扶助下長大成才；如今的孩子雖有父母，卻因難得被收養，而可能比沒有父母處境更慘。

我國的婚姻法、聯合國《兒童權利公約》和《中華人民共和國未成年人保護法》，都有詳盡的不得虐待和遺棄兒童的條款，立法精神總體上似乎是與「國際接軌」的。

可是，你看，前些天人們關注的信陽13歲兒童王志強走失，在救助站活活餓死成「乾屍」事件。 6月5日，信陽市調查處理結果，竟然是，「乾屍男童」王志強自身患惡病承擔70%的責任，死者父母監護不力承擔15%的責任，救助站管理過失承擔15%責任。公安與民政系統一干責任人，所受處分最重的是撤職，多是行政警告或記過。一條人命，被虐待致死，後果這麼嚴重，沒有一個公職人員涉及瀆職犯罪，我不相信，這事放在美國會是這樣的處理結果。

最近人們在熱議武漢市新洲區9歲女孩小文被親生母親何某虐待致死的案件：從2011年至2014年的三年間，何某以小文經常大小便失禁將衣褲及床單弄髒、撒謊和拿同學東西為由，無數次不給小文吃飯，或進行體罰、多次持械毆打，致其遍體鱗傷；小文屍體上的傷疤遍布頭、眼、手、腳、肩、背等部位，系長時間、反覆遭受鈍性打擊所致。小文死亡的直接原因也跟何某的毒打關係密切。因此，無論是新洲區檢察院還是湖北省未成年人維權中心主任李春生律師，都認為應該以故意傷害罪追究何某責任。

然而，新洲區法院一審以虐待罪判處何某有期徒刑5年。為什麼沒有像李春生律師說的，「在虐待罪和故意傷害致人死亡罪這二罪形成的法條競合中，應按重罪即故意傷害致人死亡罪追究其刑事責任」呢？法官承認，「何某的行為與小文的死亡結果之間有直接的因果關係，但何某無主觀上的故意，而是過失致人死亡」。其潛在邏輯，無非何某是親生母親，沒有傷害女兒的意願。

這與我國的未成年人保護法的內在邏輯一脈相承：你看那個法「第六章　法律責任」從第六十一到第七十一條，那麼些條款，對虐待未成年人的機構和個人，懲罰都是行政處分，感覺輕飄飄的。

總的來說，感覺我國的婚姻家庭和未成年人保護，在立法上就是一鍋夾生飯，執行上就更是不新不舊，既像很革命、很現代、重視個體的自由和權利，又不免留有宗法社會的痕迹，迴避國家（政府機構）責任，甚至有視孩子為父母私產之嫌。

8年前，我曾發表一篇駁論《言論自由沒有「憲法底線」》說：「憲法本來就是自由言說的對象，本來不存在什麼不能批評的『憲法共識』和『憲法底線』；否則，根本就不可能有修改(或修正)憲法一說了。在憲法修正、修改前，肯定會有人指出現行憲法的漏洞或錯謬。不容許批評憲法，就是從根本上斷絕了憲法的完善之路，等於宣布現行憲法是終極真理。」

婚姻家庭法，未成年人保護法，就更是如此。它們本來就是在不斷修訂以適應社會進步的，當然更應該容許批評。

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