正當防衛若干問題研究

正當防衛若干問題研究

發布日期：2004-08-03 文章來源： 互聯網

　　一、對過失犯罪能否實行正當防衛？　　目前刑法理論界主要存在著三種不同的觀點：第一種觀點認為，對過失犯罪行為能否實行正當防衛，既不能全盤肯定，也不能全盤否定，而應作具體分析。對於那些外觀上以暴力或武力形式出現的過失犯罪行為，可以實行正當防衛；對於其他過失犯罪行為，則不能實行正當防衛①；第二種觀點認為，正當防衛主要是對故意的積極的不法侵害實施，但是在個別情況下，不法侵害人主觀上可能是出於過失的罪過形式或主觀上毫無罪過實施了表面上是積極的不法侵害，已經給某種合法權益帶來損害或即刻可造成損害。在這種情況下，對行為人採取的制止其侵害行為的措施，應當屬正當防衛②。絕對地排除上述行為構成緊迫性侵害的可能性，並進而否定對其實施正當防衛的必要性，是機械的和缺乏實證的。我們更應當重視對面臨這類行為緊迫侵害時的公民防衛權的確認與維護，不應該人為地去限制行使防衛權的範圍③；第三種觀點認為，對過失犯罪不能實行正當防衛。理由是，過失犯罪都是結果犯，它以行為造成一定的危害結果為必備要件。過失犯罪的這一特徵決定了當過失犯罪成立之時，不法侵害也隨之結束，不法侵害既已結束，當然也就不能再對之實行所謂的「正當」防衛了。當然，這種觀點同時又認為，對於那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，可以進行正當防衛④。　　我們認為，在目前我國的刑法中，除了少數以危險狀態的出現為構成犯罪要件的過失犯罪因其行為不具有給合法權益造成損害的緊迫性而不能實行正當防衛外，其他過失犯罪均以物質性的實害結果的出現作為構成犯罪的必要條件，這些犯罪的成立之時即是危害結果發生之時，在危害結果發生之前其行為還不能稱之為犯罪，因此，對於過失犯罪由於缺乏犯罪行為「正在進行」這一正當防衛的時間條件而不能實行正當防衛。但是，刑法第20條第1款規定的「不法侵害」並非僅限於犯罪行為，而是同時也包括一般違法行為，所以對於在危害結果發生前的過失行為，如果具有對國家、社會、本人或他人合法權益造成損害的緊迫性，同時又可以採用損害過失行為人的合法權益從而使國家、社會、本人或他人的合法權益得以保全的情況下，應當允許實行正當防衛。雖然過失行為具有對國家、社會、本人或他人的合法權益造成損害的緊迫性，但採用損害過失行為人的合法權益根本不可能保全國家、社會、本人或他人的合法權益，那麼這種「防衛」就是毫無意義的，也與刑法設立正當防衛制度的精神相違背。就第一、二種觀點而言，堅持從造成危害的緊迫性上考慮問題頗為正確，如果他們所謂的過失犯罪行為是指危害結果發生前的過失行為，那麼結論與第三種觀點並無實質差別。但如果他們所謂的過失犯罪行為是指危害結果發生後的過失犯罪，則結論就是錯誤的。第三種觀點堅持認為對過失犯罪不能實行正當防衛無疑是正確的，認為對於那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，可以進行正當防衛一般也可以說得通。但由於沒有指出只有對具有對國家、社會、本人或他人合法權益造成損害的緊迫性，同時又可以採用損害過失行為人的合法權益從而使國家、社會、本人或他人的合法權益得以保全的情況下的過失行為，才允許實行正當防衛，因而顯得結論不夠嚴謹。　　二、對不作為犯罪能否實行正當防衛？　　目前刑法理論界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，對不作為犯罪不能實行正當防衛，因為不作為犯罪不具備危害的緊迫性，而且正當防衛也不能制止不作為犯罪①；第二種觀點則認為，對不作為犯罪也可以實行正當防衛，因為有些不作為犯罪也可以形成侵害緊迫性②。　　上述兩種觀點截然相反，所述理由也針鋒相對。從不作為犯罪發生的實際情況來看，第一種觀點的理由顯然大可值得懷疑。如通常學者的舉例，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發生傾覆的嚴重事故，其他人發現後，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。在該案例中，不作為犯罪行為具有給合法權益造成損害的緊迫性，防衛人也可以採用一定暴力施加於犯罪人，從而可能逼使其履行作為義務，避免危害結果的發生。第二種觀點雖然一般來說並沒有什麼不妥，但仔細推敲起來，還有一些問題值得研究。在犯罪人不履行作為義務從而形成給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，（1）如果防衛人自己就可以直接實施某種行為能夠避免危害結果的發生時，防衛人卻通過加害犯罪人的身體的方式逼使其履行作為義務，在避免了危害結果發生的情況下成立正當防衛沒有問題，但是犯罪人並沒有履行作為義務，或者犯罪人答應履行但尚未來得及履行，因而危害結果仍然發生；或者犯罪人正在履行甚至已經履行了作為義務但危害結果仍然發生了。在這些情況下，防衛人是否還能成立正當防衛？如果認為其行為屬於正當防衛的話，但由於該行為並沒有保全合法權益，似乎與通常認定的正當防衛存在差距。我們考慮，僅強調防衛的意圖而不考慮防衛的效果的話，容易助長濫用防衛權的弊端，同時上述情況下，防衛人採用的方法從效益上也不夠妥當，因此將這種情況認定為正當防衛有所不妥。但如果不認定為正當防衛，則防衛人勢必要負刑事責任，由於防衛人行為的實施具有目的的正當性，要其負擔刑事責任也有所不妥。上述兩難境況的出現當然是立法規定的不明確造成的。在目前沒有明確的司法解釋可以遵循的情況下，可以從刑法的抑謙性上考慮，對防衛人以不追究刑事責任為宜。但權衡利弊，在正當防衛中，還是應當在一定程度上強調防衛的效果，以避免防衛權的濫用，防止國家權力不當地為個人所行使。因此，立法上應及早對此做出明確，至少應先有司法解釋做出規定。（2）如果防衛人自己不可能採用某種積極的行為去直接避免危害結果的發生，而只能通過採用一定的暴力損害犯罪人的身體以逼使其履行作為義務，意圖避免危害結果發生的情況下，有以下情形值得研究：其一，在防衛人使用暴力前如果犯罪人明確表示即使死也不會履行作為義務，防衛人仍然以暴力加害犯罪人造成其身體傷害，而犯罪人最終也未履行作為義務的，將防衛人的行為認定正當防衛恐怕不夠妥當。這也是防衛效果的考慮問題。其二，防衛人暴力行為發揮了作用，犯罪人在逼迫下履行了作為義務，從而避免了危害結果的發生，這時成立正當防衛沒有問題，但是在防衛人傷害了犯罪人的身體之後，犯罪人答應履行作為義務但尚未來得及履行，或者正在履行或者已經履行了作為義務時，危害結果仍然發生了，在這種情況下，防衛人的行為是否仍然可以成立正當防衛？如果認為防衛無效果不能成立正當防衛，勢必要防衛人負擔刑事責任，但由於防衛人具有目的的正當性，要其負擔刑事責任顯然不合理。我們認為，在這種情況下，無論如何存在著避免危害結果發生的極大可能性，防衛人盡其可能避免危害結果的發生的精神值得稱道，雖然最終危害結果沒有避免，但也不能歸責於防衛人。因此，應當認為其行為屬於正當防衛。總之，我們認為，對於不作為犯罪，在具有給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，可以實行正當防衛。但是，應當考慮兩個問題：一是避免防衛權的濫用；二是是否要求防衛行為具有效果不可一概而論，要結合社會相當性即是否要求防衛效果應考量社會通常觀念能否認同。　　三、對無責任能力人的侵害行為可否實行正當防衛？　　目前，我國刑法理論界的通說認為，無責任能力的人侵害行為，廣義上講也屬於不法侵害，原則上是可以對之進行正當防衛的；但是從刑法精神和社會道義出發，對無責任能力人的侵害行為實行正當防衛又需要加以一定限制，即只有在不知道行為人身份及在不得已情況下，才能實行正當防衛，如果明知侵害人是無責任能力人並有條件用逃跑等其他方式避免侵害的，則不得進行正當防衛①。有些學者認為，通說將無責任能力人的侵害行為亦當作不法侵害，在是否與違法性本質和根據相矛盾上，還需要進一步研究。他們認為，不法侵害中的「不法」與「違法」是同義語，必須是主客觀相統一的行為，僅僅在客觀上造成損害但主觀上沒有罪過、過錯的，不能稱之為不法侵害；無責任能力人的行為是欠缺罪過、過錯的，故而不屬不法侵害，對其不能進行正當防衛②。　　我們認為，對於無責任能力人的侵害行為能否實行正當防衛問題，應當通過立法者對公民正當防衛權利設定的行使條件上求得解決。這些條件無外乎防衛的起因、時間、對象、主觀和限度五個條件，而起因條件即有不法侵害行為的存在則是其中的一個基礎性的條件，無此任何公民不可能實際行使正當防衛的權利。這一條件從實質上看，立法者允許公民在遇到一切不合法的或者說是非依法律實行的侵害行為時對該侵害行為實施者進行反擊③。即便無責任能力的侵害行為由於缺乏主觀罪過或過錯而不能稱之為違法侵害，但它總是不合法的或者說它不是依法進行的侵害行為。我們通常將人的行為劃分為合法與違法，並將違法行為視為是行為人主觀上具有罪過或過錯、客觀上具有社會危害性的行為，僅是出於理論研究、司法運用及法制宣傳等活動的便利。其實如果將違法嚴格限於行為人主觀上具有罪過或過錯、客觀上具有社會危害性的行為的話，人的行為也有既非違法也非合法的中間狀態，無責任能力人的侵害行為即是其中的一種情況。如果一定要將「不法」與「違法」視為同義，那麼對無責任能力人的侵害行為顯然不能實行正當防衛。這樣就等於要求防衛人在實行正當防衛時必須對侵害人的責任能力狀況進行認識。可是，在絕大多數情況下，防衛人對於實際上屬於無責任能力的侵害人的責任能力狀況，無論如何也不可能認識到，如果不認為其反擊行為是正當防衛，那麼，處理方式可能有兩種：一是作為犯罪處理，這顯然是客觀歸罪；二是作為緊急避險處理，這樣也有不妥：其一，緊急避險行為的實施必須是不得已，但是防衛人並不知道侵害人是無責任能力人，因而認為其反擊行為是一種正當防衛，而正當防衛刑法並不要求必須是在不得已的情形下才能實施，這樣有些對無責任能力人的侵害行為的反擊由於不是在不得已的時候實施的，就不屬於緊急避險而是犯罪，可是防衛人主觀上卻缺乏罪過。其二，緊急避險要求保護的合法權益必須大於損害的合法權益。而正當防衛則不作這樣的要求，實際情況是，防衛人對侵害人權益的損害大於自己要保護的合法權益比較多見。由於防衛人並不知道侵害人是無責任能力人，因而不可能對要損害的權益與要保護的權益進行衡量從而避免發生避險過當，這樣就難免會有一些防衛人的反擊行為構成避險過當而負擔刑事責任，可是防衛人主觀上卻不具有罪過。如果為了要避免上述不足而將防衛人不知道侵害人為無責任能力人時的反擊行為視為正當防衛，將防衛人明知侵害人為無責任能力人或知道其可能是無責任能力人時的反擊行為視為緊急避險，這樣處理是否合理呢？在防衛人明知侵害人為無責任能力人或知道其可能是無責任能力人的情況下，這樣處理避免了防衛人在非出於不得已的情況下損害無責任能力人的健康或生命的不當結果，具有合理性的一面。但是，由於緊急避險要求保護的權益必須大於損害的權益，而在無責任能力人實施侵害行為時，有時防衛人除了採取損害無責任能力人較大的權益而保護自己較小的權益外別無他法，根據正當防衛的要求，其反擊行為並未明顯超過必要限度因而屬於正當防衛行為而不負任何刑事責任，而如果將其反擊行為視為緊急避險行為的話，這種情況就是避險過當，防衛人就要負擔刑事責任，這樣就存在著對防衛人要求過於苛刻的不足。此外，還有學者認為，可以作為假想防衛處理（在不知侵害人是無責任能力人時）①。但這樣處理也存在著相當大的問題：假想防衛的實質是，本來「侵害人」的行為不是侵害「防衛人」的合法權益的行為，而「防衛人」錯誤地認為「侵害人」要對自己的合法權益造成侵害。但無責任能力人的侵害行為確實要對防衛人的合法權益造成侵害，對此防衛人並不是假想的。因此，這種處理方式顯然不妥。綜上所述，我們認為，通說的見解是正確的。　　四、如何理解正當防衛的限度條件？　　刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為「必要限度」的問題。關於必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點：　　第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至於判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析②。　　第二種觀點為必需說，認為防衛行為是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。因為正當防衛是同犯罪分子作鬥爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大於、也可以小於、還可以相當於侵害強度③。有的學者還指出，該種觀點並不主張對防衛手段不加任何限制，「有效地制止不法侵害所必需」，這就是限制④。　　第三種觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應⑤。　　關於必要限度的理解，有學者正確地指出，「關於正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯繫而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。」⑥這應當成為全面理解必要限度的一個出發點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規定正當防衛制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作鬥爭的立法宗旨的實現受到了削弱。因為該觀點以防衛強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標準，將該標準適用於防衛案件中，防衛人在實行防衛行為時應當控制自己的防衛強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛的能動性⑦。此外，防衛強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免於被強姦而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛行為都不過限；其二，忽視了防衛行為要保護的合法權益與損害的不法侵害人的權益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛權的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。　　我們認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、並有效地保護合法權益①為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而採用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，儘管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這裡只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用於司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處於緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由於防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為並未超過必要限度。　　根據刑法的規定，並非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害的」，才是防衛過當。對於「明顯」，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用「明顯」一詞的話，那麼該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處於被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂「明顯」，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬於輕微。當然究竟超過多大程度才屬於明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足於社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將「明顯」解釋為「非常顯著」，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的「必要限度」條件的虛置。至於「重大損害」，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。　　五、防衛過當罪過形式的認定　　防衛過當的罪過形式是我國刑法理論界爭議相當激烈的一個問題，概括起來看，目前主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過於自信的過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意②；第二種觀點認為，防衛過當的罪過形式，既存在故意（直接故意和間接故意）也存在過失（疏忽大意過失和過於自信過失）①；第三種觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是過失，包括疏忽大意的過失和過於自信的過失，不能是故意②；第四種觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失，故意或過於自信過失都不能成為防衛過當的罪過形式③。此外，還有一種觀點認為，前述四種觀點，「都有一定的根據，但在處理案件時作過細的認定是有困難的。根據放寬對公民積極行使正當防衛權的限制，鼓勵和支持公民積極主動同犯罪行為作鬥爭以及防衛過當從寬處理（『應當減輕或者免除處罰』）的立法精神，……從政策上考慮，對防衛過當一律以過失犯罪論處，是比較適當的。」④　　我們認為，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害」這一結果存在罪過。那麼，解決防衛過當的罪過形式就在於探明防衛人對這一結果的認識和意志狀況。從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處於慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任⑤。在防衛人在處於從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時甚至認識得比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失（當然也不排除有時屬於意外事件）；在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過於自信過失存在的餘地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由於某種條件的存在而輕信不會過當，就屬於過於自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出於保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬於間接故意；也有防衛人出於激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬於直接故意。總之，我們認為，在防衛過當的情況下，防衛人對過當結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的的心理態度，強調這種情況，有利於避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過於自信的過失。當然，以上僅是結合實踐中防衛過當現象中防衛人對過當結果心理態度的理論歸納，要使這一結論合理合法，必須對其做理論上有說服力的論證。從理論界關於防衛過當罪過形式的討論看，學者們對防衛過當中存在疏忽大意過失的形式沒有分歧，而對直接故意、間接故意和過於自信過失是否屬於防衛過當的罪過形式存在不同意見。因此，出於研究的方便，我們只對後三種罪過是否屬於防衛過當的罪過形式進行研討。　　就防衛人實施防衛行為的主觀內容來考察，一是為了防衛，對此，有的學者將其稱為防衛目的，有的學者將其稱為防衛動機；二是為了制止不法侵害，這一目的從實質上看，就是對不法侵害人的人身或財產造成損害，因為只有這樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害人的人身或財產造成損害視為防衛行為的目的更為恰當。在此，防衛的目的或動機與制止不法侵害或對不法侵害人的人身或財產造成損害可以在同一個防衛行為中兼容。對此，學者們都是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛行為中兼容。那麼，能否將後者理解為是以防衛行為能夠阻止住不法侵害行為但「沒有明顯超過必要限度造成重大損害」為最低點的一個包括「明顯超過必要限度造成重大損害」在內的防衛人主觀上的心理態度？我們認為，完全可以。因為這樣無論如何都是有利於防衛目的或動機的實現的，兩者仍是完全一致的。而且法律也並沒有對防衛人在實行防衛時關於對不法侵害人人身或財產損害的主觀認識限制在沒有「明顯超過必要限度造成重大損害」的限度內。只是規定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據防衛人行為時對該客觀情況的罪過的心理態度追究刑事責任。這樣不論認定防衛人的主觀上對過當是故意還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對於將疏忽大意的過失包容於防衛過當的罪過形式之中是沒有問題的，但能否將直接故意、間接故意和過於自信的過失也一併包容呢？在理論上有學者認為，防衛過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛性質，防衛過當行為前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由故意構成，也不可能由過於自信的過失構成①；防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益，才實施防衛行為的，為了追求或者因為放任危害結果的發生而實施的行為，不可能是防衛行為②。如果防衛過當的罪過形式可以由故意引起，那就意味著防衛人在實行正當防衛之初，就已經預見到自己的防衛行為會超過必要限度造成不應有的危害，並且希望這種危害結果發生，果然如此，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提③；直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛過當的罪過形式，因為犯罪目的與防衛過當目的的正當性是不能並存的④。但以防衛目的的正當性來否認故意和過於自信的過失存在於防衛過當之中理由並不妥當。因為，其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性並不排斥防衛人主觀上制止不法侵害或者對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過於自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那麼不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過於苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作鬥爭的積極性，從而與設立正當防衛制度的精神相悖。　　六、刑法第20條第3款規定的犯罪範圍的理解　　由於刑法第20條第3款規定，「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」，因此合理地界定「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的範圍，就顯得極為重要。理論界凡是論及刑法第20條第3款規定的學者，均不同程度地論述了該問題，但是，學者們在不少問題上存在著相當的分歧。　　我們認為，學者們在諸問題上之所以存在重大的分歧，既是立法技術的欠缺所致，也與學者看問題的角度、對立法精神把握的正確程度等有相當的關係。我們認為，如果從實質意義上理解刑法第20條第3款規定的可以實行特殊防衛的犯罪範圍，僅須對其中的「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」進行科學的解析即可，無必要對行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架諸犯罪的問題作過多的糾纏。但是，從適用刑法的準確性及提升司法的科學性而言，對這些問題作出準確、科學的說明則是完全必要的。　　對於刑法第20條第3款的規定的合理性，多數學者給予肯定，但也有一些學者敏銳地意識到該規定的不足，認為其有導致公民防衛權的濫用等危險①。我們對此持贊同意見。因此，在理解刑法第20條第3款規定的犯罪的範圍上，應當注意立足於實踐的需要並在準確把握立法精神前提下對其作合理的限制。具體而言就是，凡是可以實行特殊防衛的犯罪，必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪②。下面對有關問題進行研析。　　（一）「行兇」的含義　　對於「行兇」的含義，學者們有較大的爭議。有的學者認為，行兇的含義十分寬泛，難以界定，刑法採用行兇一詞，存在一定的缺陷，因此應當對行兇的含義加以限制解釋，限於使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全③。有的學者認為，「行兇」是指嚴重危及人身安全的、以暴力手段實施的、構成犯罪的行兇。基此，對未嚴重危及人身安全的，非以暴力手段實施的，或者尚未構成犯罪的行兇進行防衛的，均不能適用刑法典第20條第3款的規定。同時強調，行兇並不限於使用兇器，某些未使用兇器的行兇行為，比如，在不法侵害人的人數、侵害能力與被害人或者防衛人的人數、防衛能力相差懸殊的情況下行兇行為，同樣也具有嚴重危及人身安全的性質，對之自然可以依法進行特殊防衛，否則，也不利於保護被侵害人的合法權益④。有的學者認為，因為第3款列舉的幾種犯罪已把「殺人」專門列出，從法條文字排列看，「行兇」在前，「殺人」在後，無疑這裡的行兇，是指故意傷害，包括故意傷害致死⑤。有的學者不贊成「行兇專指傷人」的解釋，認為，行兇包括傷人和殺人，而且實踐中大量的行兇具有或殺或傷他人的擇一故意⑥。　　誠如有學者所言，「行兇」的含義十分廣泛，立法者將其作為一個法律用語規定在刑法中是一個缺陷。但是為了司法，就必須對其在刑法上的含義作出科學的說明。從詞義上講，「行兇」是指傷人或殺人；從行兇人的主觀上看，有的是明確以傷人為故意的行兇，有的是以明確的殺人為故意的行兇，有的是傷人、殺人兼有的行兇；從形式上看，雖然行兇一般是以暴力的方式，但有的採用一定的兇器行兇，有的未採用兇器而是赤手空拳行兇；從後果上看，有的行兇僅造成人身的損害，其程度有的很輕微，有的則很嚴重，有的行兇造成人的死亡，有的造成人員的或傷或死，等等。那麼，究竟刑法上「行兇」是哪一種呢，很難作一言以蔽之的回答。首先，應當是以暴力形式實施的嚴重危及人的生命、健康安全的行兇，唯此，方能符合刑法規定可對「行兇」犯罪實行特殊防衛的立法精神。那麼，是否由於「行兇」後面緊接著規定了「殺人」的犯罪行為，就可以將故意殺人行為從「行兇」中排除出去呢？我們認為，如果能夠判明犯罪分子行兇只是出於明確的殺人故意，不管是直接故意殺人還是間接故意殺人，當然就可以將該種情況排除於刑法中的「行兇」的範圍之外。但是，實踐中也確實存在著一些犯罪分子主觀內容不明的情況，即其究竟是單純的傷人還是單純的殺人，無法判明，有時連犯罪分子本人自己在當時的具體環境中主觀上也未必意識得到。這即是具有或傷或殺的不確定故意。這種情況顯然不能視為是「殺人」，因此，仍然留在「行兇」的含義內。再者，「行兇」是否一定要限於持兇器進行？恐怕不夠妥當，因為，實踐中的確有些行兇行為是未使用任何器械進行的，對人的生命和健康同樣造成嚴重的危害。總之，我們認為，刑法上「行兇」，是指以暴力形式實施的嚴重危及人的生命、健康安全的犯罪行為，而不管行兇是否使用兇器。　　（二）「殺人、搶劫、強姦、綁架」的含義　　對於該四種犯罪屬於故意犯罪當無疑問。但有兩個問題需要明確：　　第一，「殺人、搶劫、強姦、綁架」是僅指四種具體罪名，還是同時也包括其他犯罪中含有的「殺人、搶劫、強姦、綁架」行為（如拐賣婦女、兒童罪中的姦淫婦女行為即是）？有的學者認為，從對本條款的立法技術分析來看，應當認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。具體來說，「殺人、搶劫、強姦、綁架」不僅是指故意殺人罪、搶劫罪、強姦罪、綁架罪，還包括這四種犯罪的轉化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而構成的故意殺人罪等）、根據立法推定而涵括的犯罪（即姦淫幼女罪）以及以這四種手段所實施的觸犯其他具體罪名的犯罪（如以綁架方式實施的拐賣婦女、兒童罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等）①。但有學者不同意上述觀點，認為不管採用哪種理解在實際運用效果上實質是一致的。但是，從文理上分析，將該四種犯罪視為僅表示具體罪名更為妥當。因為，其一，「殺人、搶劫、強姦、綁架」中只有殺人和綁架可以勉強地認為是一種犯罪手段，而搶劫、強姦都是一種危害行為；不同層次上的範疇並列在一起，在邏輯上有難以說通之處。其二，將殺人、搶劫、強姦、綁架「解釋為既是具體罪名又是犯罪手段，易造成認識混亂，不如直接以是否是」嚴重危及人身安全的暴力犯罪「作為判斷是否能夠對故意殺人罪、搶劫罪、強姦罪、綁架罪以外的其他犯罪進行特殊防衛的標準②。我們認為，雖然兩種理解在處理結果上完全一致③，但刑法具體列舉的」行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架「這五種具體行為的理解一致性上講，採用後一種理解比較妥當。　　第二，該四種犯罪是否都必須是以暴力手段實施？暴力的程度有沒有限制？有的學者認為，對於殺人、搶劫、強姦、綁架的手段如何，亦即是否是以暴力手段實施，均可以實行特殊防衛④。有的學者認為，對於殺人、綁架這兩種犯罪來說，當然具有嚴重危及人身安全的性質和程度，應當允許對這兩種犯罪在任何情況下都有權實施特別防衛；對於強姦犯罪（包括姦淫幼女罪），不論其是以什麼手段實施的，由於這類犯罪嚴重侵犯了被害人的性權利和身心健康，仍屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也應當允許在任何情況下都有權實施特別防衛；但是對於搶劫犯罪是以非暴力手段和僅僅是以威脅或者其他強制手段實施的，並且財產標的也不是數額巨大，以及攜帶兇器搶奪而構成的搶劫罪，不應允許實施特別防衛⑤。有的學者則明確指出，「在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂後的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架等犯罪。」⑥此外還有的學者在論述刑法第20條第3款的規定時，只明確表明對於搶劫、強姦和綁架犯罪，必須是採用暴力手段實施的，才可實行特殊防衛，而對殺人犯罪是否必須以暴力手段實施才能實行特殊防衛則沒有說明⑦。　　我們認為，雖然，殺人、強姦、綁架犯罪無論手段如何都具有嚴重危及人身安全的性質（當然，對於綁架犯罪這樣講有些過於絕對），但是，認為對這些犯罪無論採用什麼手段實施都可以實行特殊防衛，首先就違背了刑法第20條第3款將實行特殊防衛的犯罪限於暴力犯罪的範圍內的規定，從而與罪刑法定原則相悖；而且為實行這些犯罪而採用非暴力手段的情形，或者有的不具備實行正當防衛的可能，或者有的不具備實行正當防衛的時機等，因而如果允許對這些情形的犯罪實行正當防衛或特殊防衛的話，就容易導致防衛權的濫用。如採用投毒手段實行殺人等，事實上不存在防衛的問題，更談不上無過當防衛①。再者，對某些採用非暴力手段實行的殺人、搶劫、強姦、綁架犯罪允許實行特殊防衛的話，有些情況下對犯罪分子來說也是過於苛刻而欠缺人道，如幼女同意自願與成年男子進行性交的，雖然該男子的行為屬於姦淫幼女罪，但防衛人將其殺死就是他罪有應得嗎？在肯定可以實行特殊防衛的上述四種犯罪必須是暴力犯罪之後，還是否需要對暴力的程度作一定的限制，即必須是造成被害人重傷或死亡的嚴重危及人身安全的暴力？我們認為，除殺人犯罪之外，其他三種犯罪中的暴力從構成該三種犯罪的要求上看，刑法並不考慮暴力的嚴重程度，即只要犯罪分子採用暴力手段實施，無論暴力的程度如何都可以構成犯罪。但是如果暴力的程度不足以嚴重危及人身安全的話，就允許防衛人將犯罪分子殺死是不妥當的。因此，對於上述四種犯罪，原則上暴力必須達到嚴重危及人身安全的程度即可以造成被害人重傷或者死亡的程度。但對於強姦犯罪應當例外。因為，對於殺人、搶劫、綁架犯罪而言，如果暴力未達到一定的程度就不會直接造成被害人的重傷或者死亡，因而不屬於嚴重危及人身安全。而對於強姦犯罪來說，犯罪分子採用的暴力未達到嚴重的程度雖不能造成婦女重傷或者死亡，但婦女的不與他人性交的自由卻會受到嚴重侵害，而婦女的這一權利歷來是被視為與生命、健康同等重要的，如果對該情形的暴力不允許實行特殊防衛的話，就顯得對婦女不夠公正。因此，應當認為，只要犯罪分子採用暴力強姦婦女（包括幼女），不管其嚴重程度如何，都屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可以對之實行特殊防衛。　　（三）「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的含義　　對於該類犯罪必須是達到嚴重程度即能夠致人重傷或者死亡的暴力犯罪，學者們並沒有什麼疑義。但是，如何限制暴力犯罪的程度，多數學者沒有論述，只有少數學者認為，應從具體罪名、法定刑幅度、具體案件中是否具有「嚴重危及人身安全」的威脅幾個方面來衡量暴力犯罪的程度②。至於「人身安全」的範圍，目前有少數學者進行了說明，但分歧較大：有的學者認為，所謂人身安全，包括生命、健康、自由、性、名譽等的安全③；有的學者認為，所謂人身安全，應是指人的生命、健康、行動自由或者性自由的安全，住宅、隱私、人格、名譽等安全，不宜包括在內④；有的學者認為，所謂人身安全，應指人的生命、健康的安全⑤。　　我們認為，對於「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」範圍的理解，關鍵要準確、合理地界定「人身安全」的範圍。對於人身安全，從廣義上講，包括生命、健康、性自由、行動自由、住宅、人格、名譽等的安全在內。但是，從嚴格的意義上講，住宅、人格、名譽等安全只是與人身安全密切相關，這也正是我國刑法分則第四章將殺人、傷害、強姦、非法剝奪人身自由、侮辱、誹謗等犯罪統稱為侵犯公民人身權利罪的個中原由，但這些並不屬於直接涉及人的身體本身的安全問題。而且他們的價值也與人的生命、健康和性自由安全相差過於懸殊。因此允許防衛人對犯罪分子採用暴力手段嚴重危及被害人這些所謂的與人身相關的權利行為實行特殊防衛就缺乏價值基礎，防衛行為就顯得過剩，而且也與目前通行的社會觀念相悖。這樣不僅容易導致濫用防衛權，而且對犯罪分子來說也是過於苛刻了。那麼，犯罪分子採用暴力手段嚴重危及被害人的行動自由安全時是否就可以實行特殊防衛了呢？我們認為，儘管人的行動自由安全屬於真正的人身安全的範疇，但是，從價值上衡量，它與人的生命、健康及性的自由不可同日而語，至少在今天的社會觀念上還沒有把它看得如此重要，因此，將採用暴力手段嚴重危及被害人的行動自由安全的犯罪納入可以實行特殊防衛的犯罪的範圍，其不足也與上述類同。因此，我們認為，應將刑法第20條第3款中的「人身安全」嚴格限定於人的生命、健康的安全。至於「嚴重危及」一語，無非是指如果對採用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及時制止的話，將會造成被害人被重傷或被殺死的嚴重後果。至於暴力程度的限制是完全必要的，但無須象上述學者所說的那樣複雜，只須根據案件的具體情況看暴力行為是否會造成被害人重傷或死亡的嚴重後果，或者暴力是否達到足以使被害人重傷或死亡的程度即可。　　（一）對於自招的危險能否進行緊急避險？　　對自招的危險能否進行緊急避險，在我國刑法理論界存有較大的爭議。概括起來看，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，自招的危險，如果是行為人無意或過失引起的，一般應當允許實行緊急避險；但是，如果行為人是出於某種非法目的，故意地實施某種行為而引起危險發生的，並以此為借口實行「避險」行為以實現其非法目的的，不能成立緊急避險②。第二種觀點認為，對自招的危險，即使是走私之類的故意犯罪行為所引起的危險，也可以進行緊急避險③。第三種觀點認為，如果危險是由行為人自身的非法行為引起的，行為人無權避險④。第四種觀點認為，所謂「自招的危險」，只能是指自己故意或者過失招致的危險。無意招致的危險，談不上「自招」。對自招的危險，行為人可以採取損害另一較小合法權益的方式減輕或者避免來自該危險所造成或可能造成的損害，但這種行為不能視作緊急避險，亦即如果該避險行為符合某種具體犯罪的構成要件的，原則上應當追究行為人的刑事責任；但是，考慮到行為人實施該行為畢竟有保護合法權益的目的以及不得已之處，在認定是否構成犯罪以及具體處罰時，應當酌情從寬處理①。第五種觀點認為，導致危險發生的原因對緊急避險的成立並不起決定作用，只要某種危險對合法權益構成現實而緊迫的威脅，在不得已的條件下，即可實行緊急避險。無論是行為人自己的過失行為還是故意行為引起的危險，只要其無忍受這種危險的義務，均可成為緊急避險的危險來源。但對於引起危險的過失或故意行為通常應當負刑事責任②。　　我們認為，刑法第21條第1款對危險的來源並沒有限定，即刑法沒有體現出對哪些來源的危險可以實行緊急避險，對哪些來源的危險不可以實行緊急避險。但也並不意味對任何來源的危險都可以實行緊急避險。刑法理論上通行認為，可以實行緊急避險的危險的來源主要有自然災害，人的生理、病理原因，人的危害行為，動物的侵害。但不能是人的合法行為。這當然是合理的。因為，如果危險來源於人的合法行為，那麼其某種權益即將遭受損害的人就相應地具有忍受該危險的義務，當然不能為了使自己的某種權益遭受損害而再損害另一合法權益。以此為準則就可以合理合法地解析對於自招的危險能否實行緊急避險的問題。所謂自招的危險，不管是行為人無過錯行為招致的，還是故意或過失行為招致的，充其量都只是造成危險的原因，並不是危險的來源本身。如果其行為招致人的合法行為給自己的某種權益造成危險，行為人就相應具有忍受該危險的義務，當然不能實行緊急避險；如果其行為招致人的非法行為或自然力、人的生理或病理的發作或者動物的侵害，由於對於這些危險行為人並不具有忍受的義務，因此就可以實行緊急避險③。當然，不管行為人對自招的危險是否可以實行緊急避險，其對造成危險出現的原因行為則可能負擔故意或過失犯罪的刑事責任。另外，需要指出的是，如果象上述第一種觀點所說的，行為人是出於某種非法目的，故意地實施某種行為而引起危險發生的，並以此為借口實行「避險」行為以實現其非法目的的，那麼行為人的所謂避險行為當然不屬於緊急避險，因為在該種情況中，行為人的所謂「緊急避險」行為實質上是其實現非法目的的一個手段。或者從緊急避險的成立條件上講，行為人不具備必要的避險意識④。因此，我們認為除第五種觀點外，其他觀點都因為沒有選對正確的角度因而存在著不同程度的缺陷。　　（二）緊急避險之限制條件中「不得已」的理解和認定　　刑法第21條第1款規定，避險人只有在「不得已」的情況下損害了其他合法權益時，才有可能成立緊急避險。對於不得已的含義，學者們基本上一致認為，所謂不得已，一般認為，是指在當時的情況下，除了通過損害無辜第三人合法權益外，別無他法來保全正受危險的合法權益。這當然是正確的見解。但其中有兩個問題需要辨明：第一，「不得已」是否意味著避險行為即損害另一較小的合法權益的方法或手段必須是最終的、惟一的？多數學者認為，這種手段是不是唯一的，對緊急避險的成立並無影響。如果當時尚有採取其他不損害無辜第三人合法權益的方法避險的可能與條件，行為人卻不採取，就不能成立緊急避險，而要視具體情況追究相應的法律責任⑤。但有少數學者在論述「不得已」時提到，「不得已」就意味著「緊急避險的手段，必須是最終的、惟一的，才是合法的沒有社會危害性的」①。為此有一些學者將其理解為與上述多數學者觀點相左的見解。我們認為，如果少數學者認為在實行緊急避險要損害另一較小的合法權益時，損害的方法或手段必須是唯一的、最終的，那麼這種見解就是不妥當的。因為，在現實生活中，實行緊急避險時，雖然不少情況下損害另一較小的合法權益的方法或手段都是唯一的、最終的，但有些時候，對同一合法權益的損害方法則可以有多種選擇，如為了防止火勢蔓延而需要拆除某棟房屋，可以採用人工的方法，也可以採用推土機推倒的方法，還可以採用爆破的方法，等等，如果要求只有在損害另一合法權益採用的方法是唯一的話，顯然不利於有效、及時地保護更大的合法權益，同時也不當地限制了公民實行緊急避險的權利②。但是，我們認為，上述少數學者的表述很可能是為了更詳細地解釋「不得已」的含義而作出的。只是表述不當而容易給人造成好象該學者認為損害另一較小合法權益的手段必須是最終的、唯一的印象。如果將上述表述理解為「不得已」就意味著採用緊急避險的手段即損害另一較小合法權益這種手段必須是最終的、唯一的，就沒有什麼問題了。第二，在判斷是否確系「不得已」時，是否應當在綜合考察危險當時的客觀環境和其他諸種客觀因素（時間、地點等）的同時，再結合避險人的自身生理條件和認識能力等的主觀因素加以認定？有學者認為，在判斷是否確系「不得已」時，應當在綜合考察危險當時的客觀環境和其他諸種客觀因素（時間、地點等）的基礎上，結合避險人的自身生理條件和認識能力等的主觀因素加以認定。切忌進行事後的純客觀判斷③。我們認為，「不得已」是緊急避險的客觀條件，必須從行為當時的客觀外在的環境等諸種客觀因素來判斷。雖然避險人的一些自身條件也由於屬於客觀因素，在判定是否「不得已」時在考慮之列，但決不能把避險人的認識能力這些決定對損害另一較小的合法權益是否存在罪過的因素作為判定是否「不得已」的依據。如在行為當時客觀上存在著其他方法可以避免危險，但由於避險人自身主觀認識條件的限制不可能認識到這種可能，而在自認為是在不得已的情況下實行了緊急避險。既然客觀上存在著其他可以避免危險的方法，避險人的緊急避險行為就不是不得已的情況下實行的。只是避險人對此存在著認識錯誤，就應當將其視為意外事件處理。而不能認為避險人是出於不得已而實行的合法避險行為。　　（三）如何正確理解和認定緊急避險的限度條件？　　刑法第21條第2款規定：「緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任」。因此，避險人將緊急避險行為造成其他合法權益的損害控制在必要的限度內，就是成立緊急避險的一個必要條件。但是，對於何謂必要限度，我國刑法理論界存在著不同的觀點。概括起來看，主要有三種觀點：第一種觀點認為，緊急避險的必要限度是指「避險所造成的損害必須小於所避免的損害」④。此可稱之為輕於說。第二種觀點認為，「緊急避險的必要限度在一般情況下是所保全的法益大於所犧牲的法益；但在個別情況下，兩種法益相等也應當認為是緊急避險。」⑤此可稱之為相等說。第三種觀點認為，「緊急避險的必要限度，是指在所引起的損害小於所避免的損害的前提下，足以排除危險所必須的限度。」「避險行為所引起的損害大於或者等於所避免的損害的，一定超過了必要限度，但避險所引起的損害小於所避免的損害時，也不一定都屬於必要限度之內的緊急避險行為。換言之，即使避險所引起的損害小於所避免的損害，但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必需的，仍然是超過了必要限度造成了不應有的損害。」①此可稱之為輕於加必要說。　　我們認為，緊急避險是兩個合法權益之間的衝突，為了使一個合法權益免受損害就必須損害另一合法權益。在這樣的情況下，究竟是否要採取損害一個合法權益而使另一個正面臨遭受損害的合法權益得到保全，就必須對兩個合法權益的價值進行衡量。如果為了使正在遭受損害危險的較小的合法權益免受損害而損害另一較大的合法權益，由於這從整體上看是有害於社會的，因此應當是法律禁止的；如果相反，則應當是法律允許和鼓勵的。自此來看，上述三種觀點都有其合理性。但是，其中有兩個問題值得重視：其一，只要損害的合法權益小於要保護的合法權益就一定是在必要限度之內嗎？有學者舉例說，一個住有50戶的村莊，村頭房屋起火，順勢蔓延，根據風力、火勢等情況，只需拆除3戶的房屋就足以斷絕火源，保住其他房屋的安全。根據輕於加必要說的觀點，只要拆除3戶房屋才是避險行為沒有超過必要的限度，而按照輕於說的觀點，即便是拆除24戶房屋也是避險行為沒有超過必要的限度。兩相比較，顯然輕於加必要說的觀點是合理的。其二，雖然一般情況下要求損害的合法權益小於保護的合法權益才可能是在必要的限度之內，但在特殊情況下，是否允許兩者在價值上相當或相等呢？下述一案學者們曾有過爭論。一個女青年在趕夜路時遭遇某甲搶劫，趁其不注意將某甲打昏在地。後女青年碰巧又投宿在某甲家。當她得知醒後回到家的某甲與其母親密謀要將她殺死時，在無法逃脫、躲避的情況下，將熟睡的某甲的妹妹移動到自己的位置。某甲進屋後將其妹妹當成投宿的女青年殺死。在該案中，女青年在沒有忍受遭受危險的義務的情況，不可能期待她發揚高尚的自我犧牲精神甘願自己去死而不將某甲的妹妹移動到自己的位置，從而使某甲錯殺自己的妹妹。因此，對於女青年的行為，社會的通行觀念是能夠容忍的，或者是具有社會相當性的，應當認為其行為沒有超過必要的限度。總之，我們認為，對於必要限度的理解，在原則上應當採納輕於加必要說的觀點，但在比較特殊的情況下，應當允許避險行為損害的合法權益等於或相當於要保護的合法權益。當然，今後有必要對這類特殊情況進行進一步的研究，提出一些合理的規則以便於增強司法的可操作性。　　-　　*國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心主任，中國人民大學法學院副院長、教授，中國法學會刑法學研究會會長。　　**劉志偉（1967—），男，河南鄧州人，中國人民大學法學院副教授、法學博士，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員。　　①參見周國鈞等著：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第41—42頁。　　②參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第725頁。　　③參見游偉：《防衛權、正當性及其限度-對正當防衛問題的研究》，載《政治與法律》1999年第1期。　　④參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第518頁。　　①參見姜偉著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第64—65頁。　　②參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第98—101頁。　　①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第238頁。　　②參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第325頁。　　③當然，根據一般見解，該侵害行為應是具有緊迫性的。　　①參見趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》（第四集），吉林人民出版社1999年版，第61—62頁。　　②參見楊春洗等著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第174頁。　　③參見陳建國：《從調戲婦女的流氓被防衛人刺傷談起》，載《光明日報》1983年5月21日第3版。　　④參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第339—340頁。　　⑤參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第533頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1999年版，第283頁。　　⑥見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第155頁。　　⑦參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第153頁。　　①如果採用所謂的防衛行為對不法侵害人造成損害，不管造成的損害是多麼大也根本不可能使合法權益免於被損害的，這種防衛行為就不具有正當性。　　②參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1999年版，第283—284頁。　　①參見金凱：《試論正當防衛與防衛過當的界限》，載《法學研究》1981年第1期；姜振豐：《關於正當防衛的幾個問題的研究》，載劉守芬主編：《刑事法律專題研究》，群眾出版社1998年版，第235—238頁。　　②參見鄭德豹：《也論正當防衛與防衛過當的界限-與金凱同志商榷》，載《法學研究》1981年第6期；張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版，第234—235頁。　　③參見利子平：《防衛過當的罪過形式》，載《法學評論》1984年第2期。　　④參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國政法大學出版社1997年版，第342—343頁。　　⑤對於這種情況的過當不要求防衛人負擔刑事責任的根據，有的學者認為由於其屬於意外事件。（參見姜偉編著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第134—135頁。）但我們認為，這種情況與意外事件還是有所不同。在意外事件中，無論行為人怎樣發揮主觀能動性也不可能認識到自己的行為會發生危害結果，而在防衛人處於慌張、驚恐狀態下實施防衛行為時，如果他冷靜地思考一下是可以認識到自己的防衛行為會造成過當的結果的。因此對這種情況防衛人不負刑事責任的根據有必要進行深入的研究。　　①參見利子平：《防衛過當罪過形式探討》，載《法學評論》1984年第2期。　　②參見張明楷著：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第234頁。　　③參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第230頁。　　④參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下冊），中國人民大學出版社1999年版，第284頁。　　①參見趙秉志、肖中華：《正當防衛的立法進展與缺憾》，載《刑法問題與爭鳴》（第二輯），中國方正出版社2000年版，第362頁；盧勤忠：《無限防衛與刑事立法思想的誤區》，載《刑法問題與爭鳴》（第二輯），中國方正出版社2000年版，第349—350頁。　　②這涉及到「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架」與「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的關係問題。我們認為，刑法第20條第3款對可實行特殊防衛的犯罪範圍的規定採用的是列舉與概括的立法方式，因此後者對前者有限制作用。參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第169頁。　　③參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。　　④參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第170頁。　　⑤參見高洪賓：《論無限防衛》，載《刑法問題與爭鳴》（第二輯），中國方正出版社2000年版，第332頁。　　⑥參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，載《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第408—409頁。　　①參見王作富、阮方民：《關於新刑法中特別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。　　②參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第174頁。　　③即如果採用前一種理解的話，那麼其他犯罪中含有的「殺人、搶劫、強姦、綁架」行為完全可以解釋為「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」而處理。　　④參見姜振豐：《關於正當防衛的幾個問題的研究》，載劉守芬主編：《刑事法律專題研究》，群眾出版社1998年版，第252—256頁。　　⑤參見王作富、阮方民：《關於新刑法中特別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。　　⑥見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期；趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第180頁。　　⑦參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1999年版，第284頁。　　①參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。　　②參見王作富、阮方民：《關於新刑法無限防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。　　③參見祝爾軍、王傑：《論無限防衛權》，載《犯罪與改造研究》1998年第6期。　　④參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第182頁。　　⑤參見趙秉志、肖中華：《正當防衛的立法進展與缺憾》，載《刑法問題與爭鳴》（第二輯），中國方正出版社2000年版，第362頁；屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，載《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第412頁。由於這些學者論述的人身安全的範圍僅限於在理解「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的範圍意義上使用，所以並未提及性自由的安全。　　②參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第786頁。　　③參見郭守權等著：《正當防衛與緊急避險》，群眾出版社1987年版，第156頁。　　④參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第242頁。　　①參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第頁。　　②參見劉明祥著：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年版，第30—31頁。　　③有學者認為，走私貨船的貨主在海上遇到觸礁危險時，為保護自己的走私貨物而將另一小船撞翻不能成立緊急避險。我們認為，在該種情況，走私貨主的貨物遇到的危險是來源於自然力，因此其行為當然可能成立緊急避險。不能因為其貨物屬於走私貨物就否認其避險行為的合法性。對於要保護的財物的合法與非法性質，在緊急避險中並沒有特別考慮的必要。　　④參見劉明祥著：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年版，第30頁。　　⑤參見劉明祥著：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年版，第51頁；趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第頁。　　①見馬克昌等主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第121頁。　　②當然，雖然損害另一合法權益的方法或手段有多種，但如果採用不同的方法對該合法權益造成損害的大小是不同的，應該採用造成損害最小的方法才能認為是「不得已」。參見劉明祥著：《緊急避險研究》，中國政法大學出版社1998年版，第53—54頁。　　③參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第798—799頁；趙秉志主編《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第頁。　　④參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1999年版，第290頁。　　⑤見陳興良等著：《刑法案例教程》（上卷），中國政法大學出版社1994年版，第356頁。　　①見張明楷著：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第238—239頁。