德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和衝突領域

　[德] 托馬斯·魏根特 著 樊 文 譯

　　一.導論

　　德國的刑事訴訟程序仍然遵循著1877年刑事訴訟法所確立的結構。自從《德意志帝國刑事訴訟法》制定完成以來的將近130年里，自然也是發生了一些變化。但是，德國的刑事訴訟法始終是以所謂的審訊準則(Inquisitionsmaxime;歷史地觀察，刑事訴訟的進行模式可分為審訊模式和控訴模式，如今已經演變為互相借鑒吸收、不能強迫歸類的職權進行模式和當事人進行模式，這裡使用的Inquisitionsmaxime, 主要強調的是探求真實的國家職權進行模式--譯者)為基礎，也就是以國家機關有探求真實的義務的原則為基礎。這一原則當然適用於起訴前的程序階段――偵查程序。這裡，要注意的是有查明案件事實義務的檢察機關，它作為客觀中立的機關，既要收集能夠證明被嫌疑人罪責的信息和證據，也要收集有利於被嫌疑人的那些證據。[1]在主審程序中，雖然公訴機關和辯護方有權當庭向證人和鑒定人發問(《德國刑事訴訟法》第240條第2款)，有權(通過查證申請)促使法院進一步提取證據(《德國刑事訴訟法》第244條第3-5款)，在特定的前提下，有權提出自己的證據(《德國刑事訴訟法》第245條);他們完全可以積極推動訴訟材料的收集，另一方面，對此也大可不必如此去做。但是，在該程序中，負責證據收集和出示是法院的職責。[2]不同於其他歐洲國家的法律制度，對於把向法庭出示證據的責任轉移給訴訟各方的問題，德國至今還沒能做出決定。

　　然而，在過去的20年中，德國在法院和當事人各方之間責任分配(Verteilung der Verantwortung zwischen Gericht und Parteien)的訴訟結構中心問題上，重心已經發生了偏移。在我簡短的概述臨近結束時，我將回到這一問題上。在此，我想先報告涉及偵查程序以及它與法庭審理關係的新近的發展和改革的研討。

　　二.秘密偵查

　　首先，值得一提的是，(由於技術的進步)秘密偵查可能性的明顯擴大，秘密偵查即就是秘密收集調查對象信息的偵查方法。這些方法在刑事訴訟法的最初文本中幾乎是默默無聞的：根據它的構想，訊問和搜查是以偵查人員和信息主體之間的坦誠接觸為特徵的。[3]唯一的例外是，從一開始就存在的郵件的扣押可能性(《德國刑事訴訟法》第99條);對此扣押，可以在事後通知被告人，只要該告知不可能危害到偵查的成功(《德國刑事訴訟法》第101條)。接下來，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年規定的電話監聽(《德國刑事訴訟法》第100a條)。這一措施使得德國憲法所保護的電訊秘密受到了嚴重地侵犯(《德國基本法》第10條);因此，只是在為了調查特定的嚴重犯罪的時候，而且，用其他方法調查該案件事實是沒有希望的，或者是有嚴重困難的，並且必須有一個法官給出批准令狀，才允許使用該措施。20多年來，人們認為, 即使是密謀實施的犯罪，對查明事實電話監聽也是足夠的，人們從沒有過分頻繁地使用過它。這種狀況在二十世紀八十年代發生了變化，那時，打擊所謂的有組織犯罪開始成為刑法和刑事訴訟法討論的主題。在當時的保守政府眼裡，有組織犯罪(只是模糊地被定義)是各州內部安全的一個嚴重的威脅。[4]為了有效「擊潰(瓦解)」有組織犯罪，人們相信，只有秘密地摸清它的內部結構，才能掌握對付它的主動權。在刑事訴訟法中，秘密偵查方法[5]的擴大就服務於這一目標，在這些秘密偵查方法中，人們可以同時動用新的監視(聽)技術提供的可能性監聽監視電訊和其他的私人間通訊。[6](採取的)重要步驟是，規定可以藉助技術手段，比如藉助攝像機和衛星(《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第1項)，進行監視和觀察，以及規定可以竊聽私人間的談話，比如藉助於秘密安裝的麥克風(竊聽器)(《德國刑事訴訟法》第100c條第1款第2項)。特別有爭議的問題常常是：這些手段是否也允許安裝於商務場所和私人住宅內。[7]因為，根據德國聯邦憲法法院對《德國基本法》第13條的解釋，第13條絕對保護私人和商務場所免受以刑事追訴為目的的國家秘密干預的侵害。[8]為了收集刑事訴訟程序的信息，使得在住宅和商務場所秘密安裝竊聽器成為可能，就有必要修改憲法。經過多年的政治論爭(有的黨派認為竊聽器材可以安裝於商務場所和私人住宅，有的黨派認為不可以--譯者)之後，在該論爭過程中，連當時崇尚自由主義的(SPD)女司法部長(由於反對「大竊聽」――譯者)也為此辭職了， 最終在1998年通過對《德國基本法》第13條的限制和以之為基礎對《刑事訴訟法》第100c條第1款的擴大，使得對私人住宅的所謂「大竊聽(Gro?e Lauschangriff)」(措施)成為可能。9 自那時以來，它還不曾取得很大的實際意義。10這也可能是由於，這些措施受到很嚴格的前提的約束，而且它特別要求一個由三個職業法官組成的法庭(Kammer)的事先批准(《德國刑事訴訟法》第100d條第2款)。德國聯邦憲法法院在2004年11的一個判決中進一步明確了這些前提，而且宣布刑事訴訟法的部分規定違憲。該法院強調，與配偶，近親屬和信任的人進行的私人談話不受監聽的自由，屬於人的尊嚴的核心領域，因此，即使為查明最嚴重的犯罪行為，也不允許國家的監(竊)聽(視)措施予以侵犯。12在《德國刑事訴訟法》第100c條的法律規定中太少顧及到聯邦憲法法院所強調的不容侵犯的人的尊嚴的核心領域這一點。因為，在懷疑有特定的犯罪行為的情況下，該條允許對私人住宅整體進行的竊聽和不顧及談話的隱私性所取得的信息在訴訟中中的使用。根據德國效力最高的法院對憲法的限制性解釋，不允許警察在被嫌疑人的卧室內安裝監聽器材，除非他們事先已經知道，一個嚴重犯罪的具體計劃就是在那裡(卧室)策劃的。

　　不為當事人察覺的刑事追訴信息的收集不局限於技術手段。1992年以來，秘密警員的使用也有法律上的根據――即，卧底偵探(Verdecte Ermittler,《德國刑事訴訟法》第110a-110e條;德國在1992年通過《對抗有組織犯罪法》在刑事訴訟法中增列了這五條有關卧底偵探的專門條款--譯者)的規定。它的特點是，為了潛入犯罪人的圈子，該警員可以獲得一個有一定時間性的、更改了的(傳奇)身份，包括為此所必要的證書。即使作為證人在法庭詢問中，卧底偵探也不必公開自己的真實姓名(《德國刑事訴訟法》第110b條第3款第3句)。在懷疑實施了有組織犯罪領域的重大犯罪行為的情況下，才允許派遣秘密偵探。原則上，秘密偵探只能被檢察機關指令派遣(根據德國刑事訴訟法，檢察機關是犯罪偵查的主體，警方是偵查犯罪的協助機關，除過緊急情況，警察得以檢察機關的命令行事;另外，刑事法並未規定，檢察機關應該用何種方法偵查犯罪，所以，犯罪偵查方法的選擇，應是檢察機關自由裁量的許可權。--譯者);不過，只有偵查措施針對特定的被嫌疑人或者偵探必須進入他人的住宅時(《德國刑事訴訟法》第110b條第2款)，該派遣才需要經過法官的同意。

　　不過，為了收集信息，比警方的密探(undercover agents)遠為頻繁使用的是警方利用的(私)個人，警方答應對他們所提供的他人犯罪信息給予報酬，或者不追究他自己的犯罪行為。人們常常把這些警方的臨時幫助者稱作可信賴的人(可以委以重任的人)或者簡稱V-人(線人, 線民)。這些人的活動、許可權以及他們藉以獲取能夠在刑事訴訟程序中使用的信息的方式方法，在法律上都還沒有規範;他們活動在一個法律的灰色區域(Grauzone)。13無論對於秘密偵探還是警方的線人，都主要存在兩個法律問題：第一，警察訊問的規則，特別是要首先告訴談話對象他的被指控人沉默權義務，適用於在國家委託偵查的範圍內，他與被嫌疑人進行的談話嗎?第二， 如果在法庭審理中偵查者本人不出庭，作為證據材料的秘密偵探的認知，能夠作為被告人的罪證使用嗎?對於第一個問題，從實用的觀點看，可以理解的是，聯邦法院(即，德國聯邦最高法院[BGH]，以下相同--譯者)已經在法律上提出了有問題的命題：接受警方委託的警方密探(undercover agent)或者線人與被嫌疑人進行的談話，不是刑事訴訟法意義上的「訊問」;因此，也不應該適用有關沉默權或諮詢辯護律師權的告知義務。14但是，嚴禁接受國家委託行事的人使用禁止的訊問方法，比如，刑訊或者威脅(《德國刑事訴訟法》第136a條意義上的)。15關於第二個問題，迄今聯邦法院的立場是：受信賴的人或線人已經把自己的認知透露給了作為傳聞證人的警官，該認知可以被引入法庭審理。16因此，聯邦法院與歐洲人權法院的判例就形成了衝突，歐洲人權法院認為，在這類案件中，《歐洲人權公約》第6條第3款第d項(對德國也是有約束力的)所保障的所有被告人有與不利證人進行對質的權利(Recht jedes Beschudigten auf Konfrontation mit Belastugszeugen)受到了傷害。17無論如何，應該說，秘密偵查方法的廣泛使用造成了顯著的、迄今在法律上還沒有克服的、國家的澄清(犯罪行為嫌疑)利益和保護個人尊嚴、私人領域和個人交往的個體根本利益之間的緊張關係。特別是在法治國家被告人不必對證明他自己的罪責和懲罰提供幫助的理所當然的個體自由中暗含了這些方法。18

　　三.證人和被害人的保護

　　另一個完全不同的領域是，在刑事訴訟程序中要更好地保護被害人利益和需要保護的證人利益的新的立法趨勢。

　　1.證人保護

　　首先關於證人(保護)問題，1992年，相對於訴訟參與人，要保守受到威脅的證人的敏感數據的秘密的可能性擴大了，無論如何如果擔心證人或者他的親屬受到報復行為或者其他威脅的危險(《德國刑事訴訟法》第2和第3款)。如果證人或其他人員的生命，健康或自由有危險的，在受到詢問時證人甚至可以不告訴自己的姓名(《德國刑事訴訟法》第68條第3款第1句)。迄今，不允許的是，對在法庭作證的證人進行視覺防護(視覺屏蔽)或者對他的聲音作陌生化處理。19不過，自從1998年法律修改以來，人們可以通過如下這種方式保護受到危險的證人：如果在他本人出庭可能受到一個嚴重的不利威脅的情況下，在法院之外的任何地點經由畫面會談，對他進行詢問(即，影視詢問[Vidiovernehmung]--譯者)(《德國刑事訴訟法》第274a條)。除此之外，人們可以通過這種方式，把現代的畫面重放(回放)的技術可能性用於庭審的發現真實， 把在偵查程序中的證人詢問錄製到錄像帶上，放映這些錄像帶可以替代庭審中對證人的重新詢問(《德國刑事訴訟法》第58a條，第255a條)。不過，如果並不是所有的訴訟參與人同意，那麼這種可能性就只能處於嚴格的前提之下，即，只能適用於處於訴訟程序中的殺人或者性犯罪案件未滿16歲的證人，以及不能出庭或者只能在更加困難的條件下出庭的證人(《德國刑事訴訟法》第255a條第1款結合第251條)。另外，要提到的是，在詢問證人時，如果對於代表他的應受保護的利益明顯是必要的，要給其聘請一名律師的可能性的法律規定(《德國刑事訴訟法》第68b條)。例如，為了證人在這種情況下諮詢：他是否應該行使證人拒絕作證權或者拒絕回答權。20

　　2.被害人保護

　　證人權利的加強對許多犯罪被害人也是有好處的。因為，被害人通常必須作為證人出庭作證，而且，由於犯罪行為所造成的創傷，他們是特別的敏感和脆弱。因此，特別是許多暴力犯罪或者性犯罪的被害人認為，出庭和被辯方或者審判長尖銳的、富於攻擊性地發問，是他們的再次受害。人們主要還是想通過前面所述的影視詢問的可能性幫助他們(擺脫再次被傷害的困境)。此外，德國傳統上要求犯罪行為人在刑事訴訟程序中給被害人賠罪(Genugtuung)(賠禮道歉)以及甚至也要求經濟上的補償(Ausgleich)這種不完善的犯罪被害人的權利保護的狀況，也因這種影視詢問被害人而得以改善。 1994年規定量刑時要考慮犯罪行為人(對被害人)的經濟補償，就是服務於這一目標(《德國刑法典》第46a條);在特定的前提下，犯罪行為人如果已經補償了他的行為對受害人所造成的損害，法院甚至可以完全免除該行為人的刑罰。21對於實體法對犯罪行為人和被告人之間和解的支持，程序上的應對表現在1999年以來法院和檢察機關的明確的義務中：在訴訟的任何階段要考察這種雙方和解的可能性而且要使得這種和解更易於實現(《德國刑事訴訟法》第155a條，第155b條)。22而且，2004年6月24日的《被害人權利改革法》23走出了更遠的一步：根據該法，受害人有一個原則上的請求權：請求刑事庭對他針對被告人在民法上造成的損失的訴願，以可執行的方式作出判決，除非，考慮到受害人自己的利益，他的請求不適於在刑事訴訟程序中作出判決。尤其是因為，該請求可能嚴重地拖延訴訟程序(《德國刑事訴訟法》第406條第1款)。與原來不同的是，在刑事訴訟中如果法院駁回受害人要求對民法上權利進行判決的訴求，受害人可以藉助立即提出異議進行救濟(《德國刑事訴訟法》第406a條第1款)。

　　四. 偵查程序中辯護方的積极參与

　　根據德國刑事訴訟法的基本設想，法院的判決只能建立在那些在庭審中經過口頭討論的東西上;檢察機關掌控的偵查程序只是為起訴決定做準備。24但是，實際上長期以來，重心已經移向了偵查程序。這首先是由於，絕大多數刑事訴訟程序根本不再進行法庭審理;替代它的是用中止訴訟程序(附帶或不附帶被告人交納一定數額的金錢)來終結訴訟，或者以書面的處刑命令程序(《德國刑事訴訟法》第407條及以下幾條)予以解決。25其次，在實踐中，偵查程序的結果常常在庭審中繼續產生影響。出現這種情況，主要是由於，參與法庭審理的職業法官事先就已獲悉檢察機關的偵查案卷(的內容)，從中對於訴訟材料和證據狀況形成了第一印象。在庭審中他們自己可以讓宣讀證人符合他們記憶部分的證人以前的證言;26在特定的前提下，特別是如果證人沒有出庭，訴訟參與人沒人反對，在法庭審理中也可以宣讀以前詢問證人的記錄，該(偵查案卷中的)詢問記錄也就成為判決的基礎(《德國刑事訴訟法》第251條)。

　　與這一實際結果相聯繫的是這一要求：在起訴前的訴訟階段，已經給予了辯護方積极參与偵查很大的可能性。迄今，屢見不鮮的倒是，如果已經起訴，才可以為被告人指定辯護人。27即使被告人在偵查一開始就選定了辯護人――對此，他在任何時候都是合理的(《德國刑事訴訟法》第137條第1款)――，通常在這個訴訟階段辯護人為他的當事人很少能夠干點什麼，因為，通常，如果從檢察機關看來偵查已經終結，辯護人才能夠事實上實現查閱偵查案卷的請求(藉此獲得檢察機關偵查狀況的信息)(參見《德國刑事訴訟法》第147條第2款)。如果在偵查程序中詢問證人(例外地)是由法官進行的，才可以通知辯護人到場。而辯護人只有經過詢問警官的同意，才允許參與警察對被指控人的訊問。28辯護人雖然有向檢察機關提出提取證據(象什麼詢問特定證人之類)的請求權，但是，只是當檢察機關認為它們對於訴訟「具有重要性」時，他才(有義務)必須調查這些證據請求事項(《德國刑事訴訟法》第163a條第2款)。29最後，德國的辯護人也不經常使用原則上存在的、自己進行偵查的可能性――要麼是出於經濟原因，要麼他們擔心，這可能被看作對「官方」調查的不適當干涉。

　　目前，一個在2004年2月由兩個執政黨的議會黨團提交的「刑事訴訟程序改革討論草案」30建議，警察訊問被嫌疑人時，給予辯護人「參與的機會」31，檢察機關詢問證人、鑒定人和共同被告的情況，也同樣適用32。但是，根據該討論草案，辯護人應該被排除在警方的證人詢問之外，即使證人是最先由辯護人自己提名的。33根據討論草案，如果由於辯護人的在場，擔心危害到調查目的――也就是：澄清案件事實――34，那麼，在任何情況下都可以拒絕辯護人參與詢問證人。如果沒有錢的被告人在經濟上不能負擔律師報酬的花費，那麼，他們也就很少能夠行使討論草案所建議的擴大的辯護人參與權。遺憾的是，在德國人們(到現在)還是沒能就引入「法律援助」的模式(「Legal Aid「 –Modell)作出決定，在這種模式下，任何需要幫助的被告人通過這樣的請求，都可以獲得一個免費的辯護人。與此不同的是，通過法庭審判長指定辯護人，僅僅取決於被告人受到指控的是嚴重的犯罪，或者出於個人原因在行使辯護權時有特別嚴重的障礙(比如，聾啞盲人--譯者)(《德國刑事訴訟法》第140條)。另外，因為改革，前面提到的討論草案只是建議了一個被告人自己的請求權，可是，一個這樣的請求並沒能使得指定辯護人成為法院的義務。35

　　在偵查程序中辯護方的積极參与事實上是否可行和合適，評判不一。從被告人看來，在當前德國訴訟程序的整體結構中，在偵查程序期間積極活動和在法庭審理中才闡明自己的辯護觀點(立場)是完全合適的――不允許對他由此而產生法律上的不利(拒絕逾期提出的查證申請在《德國刑事訴訟法》第246條第1款中遭到了斷然地否定――法庭不能駁回逾期提出的查證申請。)，而且，被告人一開始沉默，在法庭審理中才對案件事實發表意見的事實，也不許被看作是他不可信任(不可靠)的證據。36不過，如果被嫌疑人想避免起訴，那麼他在偵查程序中的積極合作才是有意義的，因為通過這種方式，他已使檢察機關相信：他是無辜的或者對他的罪責無論如何不存在充分確鑿的證據。37對於任何改革，具有重要意義的是，保證被嫌疑人在偵查程序期間獲得選擇及早合作或者消極等待(被動觀望)的自由，因為，要不然，辯護的自主權就可能受到損害(削弱)。這意味著，如果人們在檢察機關的偵查中使得辯護方積极參与成為可能並推動之，對於被告人由於拒絕如此的參與仍然不允許由此產生負面的不利後果。在這一點上值得十分肯定的是：討論草案規定，只是在以下情況下在庭審中宣讀詢問記錄才有可能取代重新詢問證人：被告人的辯護人在偵查程序中事實上已經參與了詢問證人(而不只是本來是能夠參與的)。38

　　五.彼此同意的訴訟解決(方式)

　　到現在所有被描述的立法變化和改革建議的意義逐漸消失在這一現象的背後：在過去的

　　二十年里，訴訟結果(局)的協商現象39毫無法律根據地變革了德國刑事訴訟程序。

　　早在二十世紀七十年代以來就存在這樣的可能性：經過被告人的同意，檢察機關可以中止訴訟，如果被告人相對地履行了一個由檢察機關確定的金錢處罰，通常是：被告人向國庫或者慈善機構交納一定數額地款項(《德國刑事訴訟法》第153a條)。與此相關，實踐已經發生了變化，在比較重大的案件中，檢察機關和辯護方事先就被告人是否願意承擔作為中止訴訟對價，支付一定數額的款項的問題進行協商。通過這種方式開創(塑造)的那時在德國的刑事訴訟中還是完全陌生的「協商文化」，不久也就遍及作出裁判的領域：辯護方和法院之間協商的是，如果被告人在庭審中對指控作出坦白，他就會獲得一個確定的、寬大的刑罰。起初，這種協商是相當秘密的進行的，因為人們至少意識到它很成問題的合法性。作為(以為是)有效率的、節時省力的訴訟解決形式，判決的協商現在已經在德國的歷史上獲得了很普遍的接受並被公開――即使出於慎重通常在公開庭審之外進行――實踐。不管沒有事先確定案件重要事實的就作出判決是否符合對於德國刑事訴訟程序來說具有決定性意義的職權澄清原則(Amtsaufkl?rung)的所有質疑(質疑者認為，這種協商解決刑事案件的方式是與審問進行模式的核心原則相衝突的：判決不是建立在努力查明事實真相的基礎上，而是基於假定的案件事實和被告人對這種處理的認可上。--譯者)，1997年德國聯邦法院還是在一個開創性的判決(Grundsatzentscheidung)40中原則上肯定了協商的實踐。同時該法院還努力為此提出了應當顧及公平的、公眾可接受的協商程序以及內容上適當的、雙方合意確定的判決的明確規則。屬於這些規則的要求有：不允許置被告人於壓力之下;事先進行的協商在公開庭審中予以無保留的公開並予以記錄;在坦白的情況下，法院不許放棄「自動的(sich aufdr?ngend )」進一步的確定案件事實;即然被告人情願坦白，就允許對他作有利的考慮，刑罰也必須保持與罪責相當。41迄今人們可以確認的是，下級法院在日常實踐中不僅只是部分遵守了最高法院的規定， 而且還相信，在所有訴訟參與人的合意基礎上作出的判決不會遭到質疑，判決的作出如同其內容一樣，不受上級法院的監督42。因為，沒有證據調查或者部分證據調查之後就一個各方可接受的判決一致地達成妥協的實踐，對於參與訴訟的法律人無論如何都預示著節省大量的勞動，因此可以期待，美國「辯訴交易(plea bargaining)」的德國版今後還肯定會在德國的刑事審判庭繼續進行下去，只要不是輕微或者日常(例行)案件，對於這些案件法院和辯護方根本不進行協商。藉助前面提到的刑事訴訟程序改革討論草案，支持德國聯邦政府的議會黨團，現在著手研究很一般形式的協商實踐。通過一個新的規定43，應該使得法院和訴訟參與人之間的「訴訟情勢的討論」成為可能。在該討論中，法院應該能夠給出一個「刑罰的上限」。通過這種方式，象如此好的、所有如今流行的訴訟協商形式將可能一蹴而就地被合法化，而不是僅僅在法律上保證、很少得到保障的、德國聯邦法院藉助它的判例試圖實現的訴訟公正和透明(這種協商的訴訟解決方式顯示出德國刑事訴訟制度基本方向的根本性變革--譯者)。

　　結束語

　　德國刑事訴訟程序在近年來的諸多變化――在這裡我自然只能約略地介紹一下――，很難說有一個共同的基礎。一個把這些變化聯繫起來的特徵或許是拋棄刑事訴訟的程式化，就象19世紀最初的立法文本所標示的一樣，而且，轉向一個確實在整體上的行政風格的程序，在這樣的情況下，和被告人一樣，被害人也可以被吸收進「衝突」解決的程序中，在該程序中，只有用其他的方法不能提出一個各方可接受的解決方案的時候，才需要去澄清犯罪行為的「真實」。同時，以前嚴格維護的犯罪預防和刑事追訴之間以及秘密警察的信息收集和查明犯罪行為之間的界限，變得模糊了;很能反映這一特徵的是，相對於公開偵查，秘密偵查越來越受到偏愛。我不想說，所有這一切都是令人鼓舞的趨勢;但是，他們反映了一個國際上可以確定的人們將根本不能阻止的趨勢。不過，可以和必須指出的是：只有把在十九世紀艱難贏得的和絕對值得保存的訴訟程序的基本原則，即，尊重所有參與人的人的尊嚴，尊重他們的自主權和與此相關的公正，轉變為新的訴訟程序的現實，這樣就會創造出一個同時是現代的、有效率的、真正有傳統意識的刑事訴訟程序。