江蘇高院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

江蘇省法院民一庭婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述分類:婚姻家庭專欄

【編者按】2005年5月，省法院民一庭在徐州召開了婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會，會上，代表們對實務中的熱點、難點問題進行了充分的交流，現將代表們的研討意見全文刊登，供全省法院參考，歡迎大家提供反饋意見。

婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會綜述

2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召開了蘇北片婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會。徐州、鹽城、連雲港、淮安、宿遷、南京、常州市中院民一庭庭長及部分基層人民法院民一庭庭長及部分審判骨幹、省法院民一庭負責人和審判長參加了本次研討會。會議主要圍繞全省各地法院在審理婚姻家庭案件中所遇到的涉及當事人民事行為能力認定、彩禮、離婚、探望權、夫妻共同財產、夫妻共同債務等幾大類問題展開了討論。現將研討會討論情況綜述如下，供全省法院民一庭系統在實踐中參考。

一、關於民事行為能力

離婚訴訟中，當事人及利害關係人提出一方當事人患有精神疾病，人民法院認為有必要認定其是否為限制民事行為能力人的，應當依照民事訴訟法規定的特別程序進行認定。但是，在審判實踐中，法官明顯感覺一方當事人患有精神疾病，但當事人及利害關係人均怠於履行義務，不申請人民法院對當事人的民事行為能力進行鑒定，人民法院應當如何處理？

與會代表認為，當事人的民事行為能力決定了當事人的訴訟能力。如果審理中明顯感覺一方當事人的民事行為能力存在缺陷，人民法院應當向當事人、利害關係人進行釋明，詢問是否申請對當事人的民事行為能力進行鑒定。如果當事人、利害關係人申請確認其民事行為能力，人民法院則應當依照民事訴訟法規定的特別程序，先行認定當事人的民事行為能力。對於當事人、利害關係人拒不申請的情形，與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，如果當事人、利害關係人拒不申請，人民法院不宜進行強制鑒定，應當依照最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第7條的規定，對於曾進行過司法精神病學鑒定或者醫院診斷的，可根據鑒定結論或者診斷結果確認；未進行過司法鑒定或醫院診斷的，可以參照當事人單位或者住所地一般人公認的當事人精神狀態直接進行認定，但以利害關係人沒有異議為限。

另一種意見認為，人民法院應當以司法精神病學鑒定為依據，依照民事訴訟法規定的特別程序，先行對離婚案件當事人是否具有完全民事行為能力進行認定。由於當事人的民事行為能力涉及到當事人的人權，出於對當事人人權的尊重，人民法院不宜以一般人的普通評價、當事人的訴訟意識表達程度、思維狀態等模糊標準來確認。

多數與會代表傾向於第一種意見。

二、關於彩禮

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第十條對彩禮問題進行了比較明確的規定，但是實踐中仍然存在著許多具體問題：

一是彩禮的範圍。《解釋二》雖然明確規定了彩禮返還，但對彩禮範圍未予明確。除了金錢之外，實物是否也可納入彩禮的範圍？多數代表認為，金錢與實物雖然表現形式不同，但性質相同，均可以成為彩禮，人民法院應當結合當地的具體情況以及客觀案情進行認定。如果當地有彩禮給付的習俗，且給付的金錢數額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認定為彩禮。至於達到多大的數額或者多高的價值，由人民法院結合各地的經濟狀況等實際情況酌情確定。

二是返還彩禮訴訟當事人的範圍。實際生活中，彩禮問題比較複雜。返還彩禮訴訟的當事人如何列，誰為彩禮返還的義務人，實踐中爭議較大。

多數意見認為，如果男女雙方未辦理結婚手續，一方當事人提起彩禮返還之訴的，由於彩禮的給付人與收受人並不僅限於同居雙方，還可能包括同居雙方的父母或者其他近親屬；彩禮的用途上，既有可能是同居當事人所用，也有可能為雙方家庭所用。因此，可以列直接給付人、收受人為案件當事人，彩禮返還義務人為實際收受人，不僅限於男女當事人。這樣既符合實際的權利義務狀態，也利於真正解決糾紛。如果男女雙方辦理結婚手續後，一方當事人提起離婚訴訟，並在離婚訴訟中要求返還彩禮的，由於離婚案件審理過程中除非法律另有特別規定，一般不列第三人，故不應列彩禮的實際給付人、收受人為當事人。因彩禮的給付實際是以男女雙方為利益對象或者代表，故應以婚姻當事人為彩禮的返還義務人。一方以不是彩禮的實際給付人或者不是彩禮的實際收受人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予採信。

少數意見認為，離婚案件中不宜列男女雙方的父母或者其他近親屬等彩禮實際給付人、收受人為案件當事人，在離婚訴訟中不處理彩禮返還問題，可以告知當事人在離婚案件結束之後，就彩禮返還另行訴訟。

多數代表傾向於第一種意見。

三是返還尺度的掌握。代表們一致認為，人民法院應當結合當事人同居時間長短或者結婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產用途去向、有無子女、當地經濟條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

四是「生活困難」的認定。《解釋二》規定「婚前給付並導致給付人生活困難的」，應當返還彩禮。但對「生活困難」如何理解，實踐中有不同意見。實踐中如何把握「生活困難」標準，與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，《解釋二》規定的「生活困難」是一種相對困難，即因彩禮的給付使得給付人的生活與給付之前發生巨大變化，相對於原來的生活條件而言，生活變得相對困難的，即使雙方結婚後又離婚的，也應當返還彩禮。如果以絕對困難作為判斷標準，容易造成對給付方的不公，使得當事人的利益無法得到真正的保護。

另一種意見認為，給付彩禮的目的是為了締結婚姻關係。男女雙方在締結婚姻關係之後，彩禮給付的目的已經實現，原則上收受方已經無須返還彩禮。如果以生活困難作為參考因素，所體現的是法律及審判實踐對生活確有困難的當事人的幫助。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第二十七條對《婚姻法》第四十二條規定的「一方生活困難」解釋為「依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平」，故從立法本意上說，《解釋二》第十條規定的「生活困難」，應屬絕對困難，即以因彩禮的給付導致給付人無法維持當地最基本的生活水平為前提。這也與《解釋一》第二十七條精神相吻合。與會大多數代表同意這種意見。

五是離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，是否作為反訴處理。大多數代表認為，離婚案件屬於複合之訴，當事人返還彩禮的請求，不作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費用應由提出返還請求的當事人預繳。

三、關於離婚

（一）關於騙取結婚證案件的處理

目前在實踐當中經常出現這樣的情況：當事人未按婚姻登記條例的規定，親自辦理結婚登記；或者當事人由於未達到法定婚齡，而冒用他人名義登記或用虛假的姓名登記結婚，而民政部門由於審查不嚴給當事人頒發了結婚證。

如果是前一種情況，當事人如以登記程序違法而要求法院撤銷結婚登記或宣布登記無效的，該請求不屬於民事案件審查範圍，人民法院可告知當事人通過行政途徑解決。如果當事人拒絕通過行政途徑解決的，不影響人民法院對當事人婚姻效力的認定。

如果是後一種情況，則存在著登記主體與真實同居生活主體不一致的情況。對結婚證如何認定與處理？民政部門認為，只有符合婚姻法規定的可撤銷婚姻，民政部門才撤銷結婚登記，此外，如果因當事人弄虛作假而騙取結婚證的，應由法院處理。對此，代表們討論認為，只要民政部門頒發了結婚證，應推定登記婚合法有效。法院審理離婚案件，也應當以結婚證上登記主體為離婚當事人。如果當事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤銷結婚證，或者以虛假名義登記結婚的雙方要求撤銷結婚證的，都不屬民事案件審查範圍。

人民法院在審理離婚案件中發現離婚的主體非結婚證上登記的主體時，不應認定當事人為登記婚。而應以真實同居主體之間是事實婚姻關係或同居關係作相應處理。

（二）關於男女雙方起訴離婚前所達成的離婚協議中關於子女撫養、財產分割的約定效力的認定

與會代表一致認為，離婚前男女雙方所達成的離婚協議中關於子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關協議離婚的情況下，該協議沒有生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，其中關於子女撫養、財產分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是，一般說來，這種協議有可能是男女雙方對子女撫養、財產分割的底線，如果人民法院的判決遠遠超出這種底線的話，可能會引起雙方矛盾激化，因此，人民法院在處理案件時不妨將之作為子女撫養、財產處理的參考。

（三）關於解除同居關係所形成的債務的認定

「有配偶者與他人同居」，為解除同居關係，當事人以借款形式確定補償金的，類似的借款協議是否應予支持？多數代表傾向認為，由於這種同居關係是一種非法的人身關係，不受法律保護，因此，解除這種同居關係所承諾的補償，無論由哪一方作出，在性質上均屬於不可強制執行的債權或債務，如果能夠查明這種借款是一方為解除這種非法同居關係，補償對方而出具的，則一方起訴要求其履行的，不應支持。如果一方履行後又反悔，向人民法院主張返還的，也不予支持。但如果這種補償侵犯了合法配偶的權利，合法配偶向法院起訴要求返還的，人民法院應予支持。

（四）關於禁止結婚的疾病如何掌握

《婚姻法》第十條第（三）項規定：「婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的」，婚姻關係無效。該條規定相當原則，實踐中，哪些疾病屬於影響婚姻效力的疾病？遇到此類問題時人民法院應當如何處理？與會代表一致認為，醫學是一門發展的科學，不同時期，「醫學上認為不應當結婚的疾病」範圍也不同。實踐中遇到具體問題難以判斷時，人民法院應當徵詢醫學專家的意見，結合醫學專家對疾病的意見，對婚姻效力作出相應認定。

（五）關於事實婚姻的處理

最高人民法院1989年《關於人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第6條規定，對於事實婚姻，調解不成的，一律判決准予離婚。新婚姻法實施後，該條規定是否還適用，實踐中有不同認識。對此，與會代表一致認為，法律在不同歷史時期對事實婚姻態度是不同的。考慮到事實婚姻形成的具體情況比較複雜，總體上法律對事實婚姻是不承認的，但是，為了保護婦女兒童的合法權益，法律有條件地承認事實婚姻。但是，從《解釋一》第五條的規定來看，一方面法律對事實婚姻的認定從寬，另一方面，如果符合事實婚姻構成條件，則與合法登記的婚姻同等對待。因此，事實婚姻與合法登記的婚姻處理原則是相同的，可以調解或判決准予離婚，也可以判決不準離婚。

（六）關於離婚損害賠償的處理

有同志提出，因重婚導致離婚，重婚一方已經受到刑事處罰，另一方可否依照《婚姻法》第四十六條的規定要求重婚方給予離婚損害賠償。對此，與會代表意見基本一致。大家認為，《婚姻法》第四十六條明確規定，重婚導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，這種損害賠償不以重婚方是否受到刑罰處罰為條件。一方因重婚給對方造成了巨大的精神傷害，另一方請求精神損害賠償的，人民法院應當支持。而如果不支持當事人離婚損害賠償，那麼，婚姻法四十六條的規定將變得無任何意義，故該類訴訟不適用最高人民法院《關於人民法院是否受理刑事附帶民事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批複》的規定。

四、關於探望權

《婚姻法》第三十八條以及《解釋一》第二十四、二十五、二十六、三十二條對探望權作了相對具體的規定，但是實踐中仍然存在許多問題。

（一）人民法院對探望權的判決是否以當事人明確提出請求為前提

與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，現代社會，子女是家庭的核心，子女的撫養權與探望權往往是男女雙方離婚時爭議的焦點，處理不當易導致矛盾激化。因此，在處理離婚案件時，即使雙方當事人均未主張探望權，法官也應當積極履行釋明義務，除非當事人明確表示無須判明探望權，否則均應當在離婚判決時判明。

另一種意見認為，法院的判決應當針對當事人的訴訟請求進行，不能超出當事人請求的範圍。在雙方當事人均未主張探望權的情況下，法官應當就探望權問題向當事人進行釋明。如果當事人在法院釋明後仍不主張探望權的，人民法院則不應當就探望權作出判決。當事人在離婚後就探望權發生爭議的，可以依照《解釋一》第二十四條的規定，另行起訴。

多數代表傾向於第二種意見。

（二）人民法院對探望權的判決內容宜粗還是宜細

實踐中常常會出現這樣的情形：人民法院對探望權的判決過於詳細具體，實際執行時難於操作；但判決主文過於原則，執行時當事人又容易產生爭議。人民法院如何把握探望權判決內容，與會代表形成不同意見：

一種意見認為，依照法律規定，發生探望權糾紛時，首先應當由當事人雙方協商解決。人民法院審理期間，也應當讓雙方盡量化解糾紛，從更有利於子女健康成長的角度出發，組織雙方當事人對探望時間、地點、方式等具體情況進行協商。如果雙方當事人自願協商，並能就探望細節達成一致意見的，人民法院可以不對探望細節作出判決。如果當事人不能自願協商，探望權判決主文的表述應當根據案件的具體情況決定。一般情況下，探望權的判決主文不宜過於詳細。但如果子女年紀較小，或者雙方當事人對探望權爭議較大，或者雙方矛盾過於尖銳，判決主文宜詳細具體。但無論「細」還是「粗」，均應以利於子女健康成長、便於雙方當事人、易於執行為基本原則。

另一種意見認為，子女是家庭的核心。對子女的探望權，不僅涉及到男女雙方當事人，還有涉及到男女雙方的大家庭，如果處理不當，很有可能使男女雙方、甚至整個大家庭的矛盾升級。因此，人民法院對探望權的判決應當儘可能的詳細、具體，這樣更利於矛盾的解決。

多數代表傾向於第一種意見。

（三）關於探望權發生的費用負擔

審判實踐中往往會有一方當事人要求對方當事人承擔因探望子女發生的費用。對此，有兩種意見，一種意見認為，撫養子女方對子女的付出，一般情況下遠遠大於對方當事人，即使是因撫養子女方的原因，導致了探望方探望費用的增大，也不宜讓撫養子女方承擔對方因探望子女而發生的費用，否則，對撫養子女方不公平。另一種意見認為，探望權費用產生的原因較多，有的是因撫養子女方拒不協助對方行使探望權，導致探望費用的增加，故法院對此問題不宜作出規定，由法官根據個案情況而定。多數代表同意第二種意見。

五、關於夫妻共同財產　

隨著社會生活的發展變化，家庭財產結構也向多元化發展。《解釋二》對住房補貼、住房公積金、養老保險金、知識產權中的財產權等進行了定性，財產的取得時間對財產性質的影響也作了明確的規定，但是實踐中，如何對財產性質進行界定，如何分割夫妻共同財產，還存在許多具體問題。研討會中，與會代表就夫妻共同財產中的有關具體問題進行了研討。

（一）關於夫妻共同財產中涉及的違章建築的處理

夫妻共同財產中的違章建築是否進行分割？如何分割？違章建築所產生的收益如何處理？這些問題也是審判實踐中的難點。

與會代表對違章建築的處理原則達成三點共識：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建築合法化的傾向；第二，除非行政機關已作出明確認定，否則，人民法院不宜在判決書中認定建築物是否為違章建築；第三，違章建築的既得收益應當在離婚案件中作為夫妻共同財產進行分割。對於具體問題，與會代表意見不一。

一種意見認為，對於違章建築本身，如果行政部門明確認定是違章建築的，則不納入夫妻共同財產進行分割；如果行政部門尚未明確為違章建築，從利益平衡上來說，應當進行處理，否則易導致雙方矛盾激化。對於預期收益，也應當從平衡雙方利益的角度進行分割。

另一種意見認為，合法財產方受法律保護，沒有依法辦理相應手續的違章建築不受法律保護。因此，無論行政主管部門是否已明確確認為違章建築，當事人請求對違章建築進行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚後，當事人補辦了相應合法手續，違章建築成為合法建築，當事人可以依照法律規定，另行提出分割主張。對於違章建築已經產生的既得收益，應當作為夫妻共同財產進行分割。對於違章建築可能產生的預期收益，人民法院不予處理，預期利益轉為現實利益後，當事人可另行主張。

多數代表傾向於第二種意見。

（二）關於房屋權屬性質的認定

代表們普遍認為，《婚姻法》確立的法定財產制是夫妻婚後所得共同制，除夫妻個人特有財產和夫妻另有約定外，夫妻雙方或者一方在婚姻關係存續期間所得財產，均為夫妻共同所有。因此，房屋所有權的取得時間，應當是界定該房屋為夫妻共同財產還是一方個人財產的根本依據。只要婚姻關係存續期間取得所有權的房屋，無論是登記於一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財產。但是，如果一方當事人能夠舉出足夠的證據，證明房屋系其以婚前個人財產購買，且所有權登記於個人名下，只是婚後方領取權屬證書的，該房屋應視為一方個人財產在形態上的轉化，仍應認定為一方個人財產。

（三）關於一方婚前以個人名義支付首期付款、辦理房貸，婚後以夫妻共同財產支付房貸的房屋性質的認定及處理

與會代表認為，應當區分不同的情況分別進行認定。一方婚前以個人名義支付首期房款並辦理房貸，如果婚後取得房屋所有權，無論登記於一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割；對於一方婚前支付的首期付款，可由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。如果所有權系婚前取得，則應當結合產權登記情況進行認定。如果登記於雙方名下，則認定為夫妻共同財產，處理原則同上；如果登記於一方名下，則認定為一方個人財產，對於婚後以夫妻共同財產償還的貸款部分，由享有所有權的一方予以返還；不享有所有權一方要求分割房屋增值部分相應收益的，人民法院應予支持。

（四）關於一方婚前承租公房、婚後以個人財產購買，且登記於一方名下的房屋性質的認定

《解釋二》明確了一方婚前承租、婚後以夫妻共同財產購買並登記於一方名下的房改房為夫妻共同財產。但如果一方婚前承租、婚後以個人財產購買並登記於一方名下的房改房，性質上如何認定，解釋未作規定。實踐中應當如何處理？

代表們一致認為，房改房的出售和價格都受國家房改政策的調整，夫妻雙方的工齡、職務、人口等因素均影響到房屋的價格，且一方購買房改房影響到另一方福利政策的再次享有，使得對方失去享受福利購房的可能性。因此，無論是從所有權取得時間上，還是從房屋的福利性質上，都應當認定為夫妻共同財產。只是在實際分割時，應當適當考慮出資方的利益。如果一方當事人能夠舉出足夠的證據，證明該房改房的取得完全是利用個人的福利因素取得，與對方沒有任何關係，且沒有影響對方享受房改房福利政策的，可以認定為一方個人財產。如果購買的房屋系不含福利性質的商品房，則依照第（二）項所確定的原則進行認定。

（五）關於婚姻關係存續期間，以一方名義在有限責任公司出資的處理

這個問題是司法實踐中的難點。以一方名義在有限責任公司的出資如何處理，解決的途徑有兩條：一是另一方承受公司股份，成為公司的股東；二是對公司股權折價補償。一方如何成為公司的股東，《公司法》第三十五條以及《解釋二》第十六條均有明確的規定，但該規定的前提是夫妻雙方就轉讓的份額和價款達成了一致意見。如果夫妻雙方離婚時無法就轉讓份額與價款達成一致意見，人民法院如何處理？與會代表形成兩種意見：

一種意見認為，如果夫妻雙方無法達成一致意見，如條件許可，經當事人申請，人民法院可以啟動鑒定程序，確定股權價值，對另一方當事人進行折價補償。如果當事人不申請鑒定，或者當事人雖申請鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進行的，人民法院可告知當事人就公司股權問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認為，當事人無法達成一致意見時，如果當事人申請且具備了鑒定條件，人民法院可以啟動鑒定程序，以確定股權價值，對另一方進行折價補償。如果鑒定無法進行的，可以由婚姻當事人徵求公司其他股東的意見，如果超過半數的股東同意轉讓，其他股東明確表示放棄優先購買權的，股東的配偶可以依照公司法的規定，成為公司股東；如果過半數股東既不同意轉讓，又不購買該出資額的，視為同意股東配偶成為公司股東。因此，無論夫妻雙方是否達成一致意見，均參照《解釋二》第十六條的規定處理。

多數代表傾向於第二種意見。

六、關於夫妻雙方對共同財產的平等處理權

《婚姻法》第十七條第二款規定：夫妻對共同財產有平等處理權。《解釋一》第十七條對此作了進一步明確。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有決定權，這是一種當然代理權，第三人可以將此認定為夫妻雙方共同意思表示；對於非因日常生活需要對夫妻共同財產所作出的重要處理決定，雙方須在平等協商的基礎上，取得一致意見。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否則該行為是無效的。但是實踐中遇到這樣的問題：夫妻雙方共有的房屋，只登記於一方名下，登記一方未經另一方同意將房屋出售與第三人，夫妻另一方起訴要求確認房屋買賣合同無效。該房屋買賣合同效力如何認定，與會代表形成兩種觀點：

一種觀點認為，房屋雖然只登記於一方名下，但屬於夫妻共同財產。夫妻雙方對共同財產享有平等處理權，一方當事人未經另一方同意，擅自處分房屋，屬於無權處分，另一方不予追認的，房屋買賣合同無效。

另一種觀點認為，從物權理論角度出發，買受人沒有義務審查出讓人是否結婚、房屋是否為夫妻共同財產的義務，依照所有權登記的公示公信力，第三人有理由相信權屬證書登記人有權處分房屋，且從保護交易安全出發，亦應當認定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權，應予保護；如果第三人未取得物權，可向出售人主張違約賠償。

還有一種觀點認為，如果夫妻雙方僅此一套房屋且用於居住，應認定合同無效。如非此種情形，同意第二種意見。

七、關於夫妻共同債務

《解釋二》第二十四條規定「婚姻關係存續期間，夫妻一方以個人名義所負債務，應作為共同債務處理」。根據該條規定，判斷夫妻共同債務的標準是看債務是否於婚姻關係存續期間形成。實踐中，一些當事人在離婚訴訟時，往往提供親戚朋友出具的債務「白條」，要求作為夫妻共同債務由對方共同償還。甚至有些當事人為準備離婚，事先與虛假的債權人進行債務訴訟，以生效裁判文書已確定的債務為依據，在離婚案件中主張權利。這樣的債務如何認定，實踐中難以把握。因此，與會代表認為，如何有效防止虛假債務，是目前亟須解決的問題。

討論中，有觀點提出，《解釋二》第二十四條是從夫妻債務的外部關係而言，從保護債權人合法權益、維護交易安全的角度所作的規定。也就是說，只要是婚姻關係存續期間，一方所欠債務應作為夫妻共同債務處理，債權人有權要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關係內部，如果舉債方要求配偶共同償還債務，必須要舉證證明這筆債務是基於雙方共同的意思表示對外所借，或者該債務是用於共同生活。如果舉債方無法證明，則配偶不應承擔還款義務。因此，即使夫妻雙方共同對外償還了債務，夫妻一方在向另一方追償時，也應當由舉債方承擔債務的發生系基於雙方共同的意思表示，或者債務系用於共同生活的舉證責任。

多數與會代表傾向於這種觀點。

與夫妻共同債務認定相關的另一問題是，夫妻中的一方因承擔侵權賠償而產生的債務，是作為夫妻共同債務還是個人債務？對此，與會代表形成不同意見：

一種意見認為，《解釋二》第二十四條是針對財產流轉過程中形成的債務作出的規定，對一方因承擔侵權責任形成的債務性質的認定，司法解釋沒有明確。對此，債權人應承擔舉證責任，根據不同情況作出認定。如果債權人能證明侵權人債務的形成與家庭共同生活有關，則債務人的配偶應共同償還，比如從事交通運輸，因自己有過錯而致交通事故引起的賠償。但如果侵權債務的形成純屬侵權人個人行為，則其配偶無義務承擔責任，如因打架鬥毆或其他犯罪行為形成的侵權之債。

另一種意見認為，將侵權之債的形成是否與家庭生活有關的舉證責任賦於債權人，對債權人而言舉證困難，不利於對債權人利益的保護。且由於夫妻財產共同（約定財產制除外），如判定由一方承擔，客觀上債權也無法實現。因此，對婚姻關係期間，因一方侵權行為所生之債，應認定為共同債務，夫妻雙方對外應共同償還。夫妻一方承擔共同償還之責後，可向對方追償。此時，應由實施侵權行為的一方舉證證明債務的形成與家庭共同生活有關。如果侵權一方無法舉證證明，則由侵權人承擔返還責任。

多數代表同意第二種意見。

八、關於親子鑒定

與會代表在親子鑒定問題上取得了基本一致的意見。代表們認為，親子鑒定應當以雙方自願為原則。申請親子鑒定的一方應當完成相當的證明義務。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強調申請一方的證明責任，也不能輕視或忽略申請一方的證明責任。總之，要避免親子鑒定的隨意化。在親子鑒定中對於舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導致親子關係無法確認的，在同時具備以下條件時，應當推定對其不利的事實成立：1、提出申請的一方應當是亟待撫養和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；2、提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；3、被申請人提不出足以推翻親子關係存在的證據；4、被申請人拒絕做親子鑒定。

（執筆人：夏正芳、劉悅梅）