【律界人生】被動抑或主動：行政規範附帶審查啟動方式辨析

07-18

「人民法院不能依職權主動開啟對規範性文件之審查，而必須以公民、法人或其他組織的明確申請作為行權前件。」那麼，此類觀點果真正確嗎？我看是很值得商榷的。

文 | 余文唐（福建省莆田市中級人民法院）

來源 | 余文唐的法律博客

《行政訴訟法》涉及附帶審查規章以下行政規範性文件（簡稱行政規範）的規定有兩處：一是第五十三條規定：「公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。前款規定的規範性文件不含規章。」二是第六十四條規定：「人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。」坊間普遍的觀點認為，在這種附帶審查行政規範的制度中，「人民法院不能依職權主動開啟對規範性文件之審查，而必須以公民、法人或其他組織的明確申請作為行權前件。」那麼，此類觀點果真正確嗎？我看是很值得商榷的。

一新法辨析：既可被動審查，也可主動審查

主張不可依職權主動審查者的邏輯大體是：《行政訴訟法》第五十三條只賦予行政訴訟原告一併請求審查行政規範的權利，而將第六十四條看成是呼應第五十三條對行政規範附帶審查後的處理方式的規定，因而人民法院也只能相應地應申請被動審查而不能依職權主動審查行政規範。誠然，從第五十三條對行政訴訟原告的賦權規定，可以推出人民法院須應申請被動對行政規範進行附帶審查的結論，但並不能推出人民法院只能應申請被動審查行政規範的結論。按照標題論證，第五十三條規定在「起訴和受理」章節之下，其所調整的只是「起訴與受理」而不是「審理和判決」；而第六十四條關於人民法院對行政規範予以附帶審查及其處理規定是在「審理和判決」章節之下，應由第六十四條來調整行政規範附帶審查的啟動方式。

那麼，《行政訴訟法》第六十四條是否規定了人民法院只能應申請而不能依職權附帶審查行政規範？我們可以將該規定劃分為兩個部分：一是前段「人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規範性文件不合法的」，二是後段「不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。」前段是關於附帶審查行政規範的規定，後段是關於附帶審查之後對不合法行政規範的處理方式的規定。從前段規定來看，並沒有限定人民法院附帶審查行政規範的啟動方式。其中雖然涉及第五十三條，但其所指的是行政規範的範圍而非附帶審查行政規範的啟動方式，如此人民法院附帶審查行政規範的啟動方式也就可以包括依職權主動審查。易言之，第六十四條也是對人民法院依職權主動附帶審查行政規範的授權。

二司法實踐：既為監督行政，也為支持行政

人民法院依職權附帶審查行政規範始於司法實踐。最高法院2000年的行政訴訟法司法解釋第六十二條第二款就規定：「人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件。」這一規定實際上賦予人民法院依職權對行政規範的附帶審查權，因為行政規範是否合法有效只有經過審查才能作出判斷。2004年的行政審判座談會紀要第一點第三段進一步指出：「人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規範性文件合法、有效併合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規範性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。」這裡使用「審查」一詞，至此依職權主動附帶審查行政規範的司法權力得以明朗化。

有觀點認為，最高法院的前述紀要實質上是一種自我擴權，其內容與舊《行政訴訟法》第十二條第二款的規定相衝突或違背該規定的精神。這種觀點是對法律規定和紀要規定的嚴重誤讀。《行政訴訟法》該規定的含意只是表明行政規範不具有可訴性，據此人民法院不能對行政規範進行專門審查，而紀要中的審查是指對行政規範的附帶審查。鑒於時下行政規範對於行政管理的不可或缺和行政規範的粗製濫權現實，行政審判中不得不對作為被訴行政行為依據的行政規範進行附帶審查，進而確定依其作出的行政行為合法與否。可見，這種附帶審查一方面是依法監督行政行為所必須，另一方面也是為了支持合法的行政規範的運用，何況還符合舊《行政訴訟法》第一條關於「維護和監督行政機關依法行使行政職權」的立法目的。

三邏輯基礎：既合工具推導，也合當然推導

對於人民法院附帶審查行政規範的權源，還可以從邏輯推導上得以論證。其一，工具推導的論證。法律規範的工具推導是根據既定法律規範（先前規範）與導出規範之間的條件關係（因果關係）所進行的一類必然性的規範推導。具體地說就是：如果既定規範N1的履行以導出規範N2為必要，那麼就可由N1必然地推導出N2，並且必須承認N2與N1具有同樣的法律效力。落實到人民法院附帶審查行政規範的權源上便是：人民法院必須審查被訴行政行為的合法性（《行政訴訟法》第六條，N1），而在行政規範是被訴行政行為作出依據的行政案件中，只有附帶審查被訴行政行為所依據的行政規範是否合法才能確定被訴行政行為合法與否，因此必須附帶審查被行政行為所依據的行政規範合法性（N2）與N1同樣為法律所要求。

其二，當然推導的論證。當然推導是指如果某一事項未被法律明文規定，但依既定規範的規範目的衡量以及事理或情理上的當然之理（必然聯繫），該未規定事項比既定規範所規定的事項更有適用既定規範的理由，那麼既定規範更應當適用於該未規定的事項。或言：「命令誰做得較多，也就是命令他做得較少」。落實到人民法院附帶審查行政規範的權源上便是：《行政訴訟法》第六十三條第三款規定「人民法院審理行政案件，參照規章」，這實際上就是授予人民法院依職權主動附帶審查行政規章的權力，儘管根據《行政訴訟法》規定行政規章與行政規範一樣是不可訴的。而行政規範的效力在行政規章之下，既然法律允許人民法院依職權主動附帶審查行政規章，那麼人民法院依職權主動附帶審查行政規範更應是法律所允許的。

綜上所述，《行政訴訟法》第五十三條只是賦予行政訴訟原告在對行政行為提起訴訟時一併要求審查行政規範的權利，並不能限制第六十四條的調整對象；第六十四條中的「審查」包含著人民法院在行政訴訟中既可以應申請對行政規範進行被動的附帶審查、也可以依職權主動附帶審查行政規範的雙重含義。最高法院在《行政訴訟法》修改之前規定人民法院可以依職權主動附帶審查行政規範，是鑒於時下行政規範對於行政管理的不可或缺和行政規範的粗製濫權現實而為之，其目的既在於監督行政也在於支持行政，符合舊《行政訴訟法》第一條關於「維護和監督行政機關依法行使行政職權」的立法目的。人民法院依職權主動審查行政規範的權源，還能從《行政訴訟法》第六條和第六十三條第三款規定合乎邏輯地推導出來。