民訴法修訂背景下對「訴調對接」機制的思考（下）

三、微觀視域下的思辨：以「爭訟型」與「非訟型」對接機製為窗口

通過以上在法律規範文本和司法實務模式兩個維度的梳理與整合，能夠基本勾勒出我國「訴調對接」之核心路徑的基本樣態、預設功能及實然情勢。以人民調解協議、行業性調解協議、社團性調解協議、勞動類調解協議、其他社會性調解協議、司法性調解協議為變數，以「爭訟型」司法審查制度與司法確認、支付令等「非訟型」制度為橋樑，構成了我國「訴調對接」機制的基本框架。在對三大對接路徑之規範和實踐狀況進行了較為全面的把握，並通過司法實證數據的整合揭示出了一些問題和困惑後，以下將選取以審查調解協議作為銜接紐帶的兩大「訴調對接」機制，嘗試著對前述問題進行較為深入的思考和回應。

（一）「爭訟型」司法審查：調解協議之效力解讀

如前所述，不同於以法院調解書作為執行依據的訴訟調解，訴外調解協議的達成並不具有阻斷訴權行使的當然效力。2002年《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第2條賦予了當事人一方針對調解協議向法院提起給付之訴、變更或撤銷之訴、消極確認之訴的權利，並在第3條對調解協議糾紛中的舉證責任分配問題進行了規定。《人民調解法》第32條也規定：「經人民調解委員會調解達成調解協議後，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。」但此時留有疑問的是：調解協議的達成是否會消滅涉紛當事人以原糾紛即原先存在爭議的實體權利義務關係為請求權基礎而提起訴訟？在調解協議糾紛訴訟中，原糾紛中的實體權利義務與經調解協議改變後的權利義務之間是何種關係？在一方當事人訴請法院判決對方當事人履行調解協議，或者請求撤銷、變更調解協議，或者請求確認調解協議無效時，訴訟標的即法院的審理對象究竟是什麼？作為調解協議之處理對象的原糾紛是否應當納入法院審理的範圍？在一方當事人以原糾紛提起訴訟時，調解協議是否構成阻礙其訴權行使的事由？

從類型化的角度來看，在實踐中可能出現以下幾種牽涉調解與訴訟之關係的情形：1．當事人在發生爭議後不願調解或調解未成功。此時由於並未針對系爭的實體權利義務關係達成變更的合意，自然有權以原糾紛為訴訟標的而提起訴訟。2．涉紛當事人達成調解協議後，義務人未按約（全部）履行協議之內容，於是另一方當事人起訴請求履行調解協議。此時該給付之訴的請求權基礎是調解協議，即通過協議方式變更後的實體權利義務關係。2002年《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第3條第一款規定：「當事人一方起訴請求履行調解協議，對方當事人反駁的，有責任對反駁訴訟請求所依據的事實提供證據予以證明。」但如何理解該條中的「反駁」，其與「反訴」之間的差異是什麼？具體來說，（1）若對方當事人以協議無效或可撤銷為抗辯事由時，法院應當針對該主張來審查調解協議是否滿足法定的生效要件，進而對是否支持原告的給付請求進行判決。但可能存在爭議的是，如果法院經過審查後否定了調解協議的效力，此時應否主動對原糾紛進行審理並作出裁判？抑或應當釋明後由涉紛當事人進行選擇？筆者認為，被告以效力缺陷為由提出的僅僅構成抗辯而非獨立的另訴或反訴，遵循糾紛一次性解決的理念，法院可以通過釋明的方式來徵詢當事人是否有以原糾紛為標的提起訴訟的意願，但不宜違背「不告不理」原則而自行啟動對原糾紛的審理。（2）若對方當事人並未針對原告的履行請求進行抗辯，而是以原糾紛為訴訟標的提起了一個反訴，應當如何處理？此時實際上是對調解協議的效力和拘束力產生了爭議，應當先審查調解協議的自願性與合法性，如果不存在無效事由或可撤銷事由，就不再對原糾紛進行審理；如果確實存在無效或可撤銷的事由，則應在消滅協議的法律約束力之後對反訴請求進行處理，即針對原糾紛進行裁判。3．調解協議中的權利人提起給付之訴後，義務人稱無履行能力，但未針對協議內容和效力提出質疑。此時法院應當如何處理？是否需要對調解協議的有效性進行審查抑或被告已經構成默示自認？是否還需要對協議變更前的法律關係進行審查？筆者認為，此時應當對調解協議是否滿足法定的生效要件進行形式審查，以確保受執行力保護的判決文書能夠滿足最基本的合法性和公正性要求，但不應涉及原糾紛事實，因為其已被雙方合意達成的協議所改變。4．當事人雙方就系爭權利義務關係達成協議後，一方當事人又以原糾紛向法院提起訴訟。此時可進一步分為兩種情形：（1）對方當事人以調解協議向法院提出抗辯。針對該種情況，2002年《關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第3條第三款僅規定了抗辯方「應當提供調解協議書」，但卻未能進一步明晰協議與訴權行使之間的關係。筆者認為，此時法院應當中止對原糾紛的審理而對調解協議的效力進行認定，若協議不存在無效或可撤銷的事由，則判決駁回原告的訴訟請求；若協議無效或可撤銷，則應當否定被告的抗辯而繼續對原告的訴訟主張進行審理。（2）對方當事人未提出調解協議進行抗辯而是應訴答辯，此時應視為當事人雙方形成了取消協議的默示合意，進而消除了以原糾紛權利義務關係為請求權基礎而行使訴權的障礙。

除了上述較為核心的問題外，還可能涉及以下問題：其他組織主持調解後達成的調解協議發生糾紛時，可否訴請法院予以審理？審理時的對象和方式應否有所區別？對這些問題的回答，需要首先明晰普通民事合同、人民調解協議、其他類型的訴外調解協議三者之間的異同。雖然2009年的《若干意見》使得各類非訴訟調解協議均具有了「民事合同性質」，但由於調解主體在能力、水平和素養方面的層次不齊，使得調解協議的質量存在著客觀差異。^[15]鑒於此，在審理涉及人民調解協議之外的其他非訴訟調解協議之糾紛案件時，應當對協議在達成過程和內容方面的合法性與自願性進行更為嚴格的審理，以避免對當事人之實體權益的侵害以及對強制執行力的惡意利用。

質言之，針對發生糾紛的民事法律關係而達成的調解協議，屬於在自願、合法基礎上對原來的實體權利義務關係及具體安排的變更，是私權主體行使處分權的行為，調解協議承載著的是行使處分權之後所新形成的實體關係，其在變更原實體法律關係的同時覆蓋了原權利義務關係。而之所以要對原發生爭議的實體法律關係進行變更，是為了平息糾紛。此協議雖然不具有執行力，但卻並不意味著可以對之隨意反悔和推翻；該協議改變了當事人訴諸司法時所可能享有的請求權基礎，這一合意性的變更原實體法律關係的協議僅僅能夠作為請求權依據，若其欲轉為現實的權利仍需要經過司法途徑。法院判決是否應由義務人履行調解協議的前提是審查調解協議是否存在無效、可撤銷等事項，是否有違自願、合法原則，在此基礎上以調解之效力為依據來做出判決，該判決受執行力保障。換言之，調解協議具有改變實體權利義務關係的效力，但改變後的實體權利義務關係並非當然的受強制執行力的保障，只有經過法院確認這一法律關係符合法定的生效要件才可賦予其執行力。此時，除非該種處分、變更實體關係的行為存在無效或可撤銷的法定情形，否則原實體請求權將因為協議的達成而不復存在。^[16]調解協議並非剝奪了訴權，而是改變了實體請求權基礎，相應地變更了訴權行使的依據。也「正是這一點，保證了調解協議的法律效力，使調解協議能夠有效地成為解決糾紛的手段。如果法院繼續對協議前的實體爭議進行審理，人民調解協議就沒有意義了。」^[17]

（二）「非訟型」司法審查：司法確認之角色歸位

除了上述通過訴訟路徑來審查調解協議之效力並保障其履行的對接路徑外，還存在司法確認這一非訟性的創新型對接路徑。在此種對接路徑中，法院介入調解協議之審查的原因並非當事人針對調解的效力或履行問題存在爭議，而是在無爭議的情形下為民事合同提供強制執行力的後盾保障，以威懾協議達成後、實際履行前的違約行為。正如筆者先前所述，作為「訴調對接」的關鍵環節，司法確認制度的規範化確立具有相當的必要性和積極價值。然而，近來諸多有關大力宣傳和鼓勵公眾適用司法確認制度的作法，卻在一定程度上扭曲了該制度的應有角色和地位，並可能導致其在未來發展過程中的異化和錯位。建立司法確認程序的預設目的在於對人民調解協議效力的保障，而不是以司法「替代」人民調解；人民調解協議在社會生活中的實現，應當主要依靠當事人的自覺履行，而不應是通過司法確認取得確認書之後的國家強制執行，^[18]否則將從根本上消解「自願」這一調解的生命力源泉。

首先，從司法確認程序的審查方式及執行力來源方面來看，其啟動以當事人合意為必須前提，這是主張形式審查的主要依據，但強制執行力的賦予應當同時滿足生成執行力的最起碼要素和標準，否則司法確認制度會異化為一種在當事人「合意」之外表操控下的泛化公權力之利用任意性的便利途徑。因此，純粹的形式審查顯然無法發揮起碼的、必要的過濾作用，但如果採用完全的實質性審查方式，又會使之與上述確認調解協議效力案件的爭訟性路徑雷同化，喪失了人民調解本身的便捷、高效和經濟優勢。從基本原理層面來說，每一種解紛路徑的效力均取決於其在性質定位、制度安排、程序設置方面的特點，詳言之，訴訟作為公權力介入民事糾紛解決的機制，由具備專業法律知識的法官作為中立的主持人，遵循法定的、嚴格的程序機制，加之審判權、司法權的公權力屬性以及司法作為「最後一道防線」的性質，使得強制執行力成為了必須的、應有的後盾支持。與之不同，調解的特點在於解紛主體的非公權性、程序的自治性、與法律規則之契合度較低、成本較低、解紛主體的法律素養之局限性，這就決定了其以自願作為最根本的運行基礎，調解程序能否啟動、能否向前推進、最終能否切實發揮作用，均受到自願性行為的影響和決定，而這種程序保障力度和解紛方案之法律質量方面的欠缺，以及強制執行力的侵犯性特點，決定了調解路徑下形成的解紛結果自然不具有公權力的保障，如果不能履行，還可以再行訴諸司法。現代社會中，當事人注重的往往是解紛結果的效力，因為調解協議可能在達成時自願，但當事人卻未必會信守諾言；有時達成調解協議自始至終均沒有履行誠意，只是為了拖延時間，加之外在拘束力隨著社會發展、熟人社會消退等因素的影響，導致調解越來越不受到當事人的青睞。司法確認制度的出現，其出發點在於促進當事人選擇調解，進而減輕法院的負擔和壓力，作為鼓勵當事人選擇調解的最大砝碼就是執行力供給，因此司法確認機制誕生。然而這種嫁接型的制度，雖然具有銜接性，但卻具有自身的一些局限性：1．在相當程度上與調解的根基即自願原則之間存在矛盾；2．應當處於備而不用的地位，其本身目的不在於提供一種新的能夠通向強制執行程序的道路，而是發揮一種保險和威懾功能；3．如果程序設置不合理，極易被濫用、惡意利用，進而損害司法乃至公權力整個的嚴肅性和資源的寶貴性。

其次，從司法確認制度的可能適用原因及正、負外部性方面來看，在以下情形中，可能存在調解協議的達成屬自願，但卻不自覺主動履行的問題：1．確實沒有履行能力，又分為兩種情況，一種是達成協議時就明知自己沒有履行能力，做出了自始無力兌現的承諾，也即協議中的義務人缺乏起碼的協商誠信，多出於拖延時間、暫時平息紛爭的手段；一種是協議達成後、開始履行前喪失了履行能力或履行能力不足。針對這兩種情形，司法確認機制均無法發揮效果。2．達成調解協議時確為自願，但協議中需要承擔不利益的一方出於自利、僥倖等心理而反悔不履行。這種情形下司法確認可以發揮積極功效，通過這種潛在的、預先的執行力供給來形成威懾作用。3.調解協議的達成確實自願，但並不存在真實的爭議，即無實際爭議的虛假調解，此時其不正當目的的實現必須藉助於執行力這一公權力手段，例如通過強制執行的方式來規避行政管理制度以轉移物權。此時司法確認制度恰恰為其不正當利益的實現提供了更加低成本、更不易被發現的路徑，即相較於虛假訴訟，「虛假調解協議＋司法確認」的方法更易於滿足當事人的不正當目的。概括來說，司法確認制度發揮積極功能的情形主要包括兩類：一是協議當事人之間缺乏足夠的信任基礎，為了防止一方事後反悔而出於信賴利益保護的目的申請確認，以避免之前協商成本的白白付出，即「上保險」、「吃定心丸」並發揮潛在的威懾力；二是可能需要多次、分期、持續性履行的調解協議，為了避免中途反悔或不完全履行而申請確認。與此同時，如果不完善司法確認程序的實體構成性規則和程序實時性規則，就極可能放縱該制度淪為當事人惡意串通以侵害國家利益、社會公共利益、第三人利益的低成本工具，或是為相關主體提供藉助強制執行力來規避社會管理制度、實現不合法目的的便利渠道。近年來惡意調解、虛假調解的增多正是為上述不良現象的有效遏制敲響了警鐘，筆者認為，應當進一步細化司法確認制度的適用條件，將「有確認之必要」作為是否予以確認的要件之一，同時依據調解主持主體之素養和能力的不同，配以相應的審查方式，並強化人民調解委員會等社會調解組織在法院審查過程中的保障與協助作用，以最大限度地剔除那些惡意利用司法確認程序的行為。

再次，從司法確認制度的功效評估與適用率之間的關係方面來看，檢驗司法確認之功效優劣的標準並非適用率的高低，而恰恰在於其分流案件的實效性。如果申請司法確認的比率很高，但經確認後的案件的自願履行比例較低，大多是通過強制執行程序來實現的，那麼此時司法確認並未發揮通過與司法銜接而分流案件的功能，而恰恰是導致了程序倒流、矛盾後移以及執行壓力的「旋轉門」現象。如果申請司法確認的比率不高，但凡是申請了並被確認的案件基本上都進入了強制執行程序，則恰恰反映了申請確認的這些調解協議本身在自願性和合理性方面可能存在較大的問題。與上述兩種情形相反，如果申請司法確認的案件比率不高，但獲得確認的大多都自願履行了，這才是司法確認制度發揮正效應的較為理想的狀態，即通過這樣一種高懸在上、潛在威懾性質的制度，來逐漸培養起當事人的誠信意識和自覺履約的社會環境。

直言之，司法確認並非「主動出擊型」制度，其應當處於一種備而不用的狀態；司法確認裁定書同樣應當主要發揮督促自覺履行的威懾功能，而非實質性的執行名義。「非訴訟機制的合理利用是減少訟累的唯一有效方法，如果非訴訟機制能有效解決糾紛而無需與司法銜接，則是最為合理的。」^[19]如果司法實踐中申請確認的比率、經確認後進一步申請強制執行的比率均較高，則意味著該制度已經變形，即完全淪為了一種獲得執行力保障的更方便的途徑，此時諸如低成本、自願性、關係修復、促進自覺履行等調解的獨有優勢將全部覆滅，且其亦不具有訴訟裁判所內含的宣示規則、發展制度、統一法律適用等特有價值，最終必將導致司法確認丟失了自身的所有比較優勢乃至存在根基。更嚴重的是，解紛矛盾的後置以及執行壓力的「旋轉門」現象，將使得執行權不僅要服務和保障經過法定專業化程序形成的判決之執行，還要保障並非以法律為依據的民間合意的暴力執行，此時所謂的多元化已經不復存在，判決與調解均喪失了其本質屬性和獨有功能，造成程序被濫用的可能性大大提升，執行的成本大幅上漲。

四、結語：從「訴調對接」到民事解紛程序的有機協作

在新民訴法典即將正式頒行的制度變革時期，司法與訴外解紛機制之間的關係協調和優化無疑處於更加重要的位置。現行的三大「訴調對接」路徑雖然基本實現了初步的規範化和體系化，但仍然存在著制度定位不明晰、功能承載相衝突、作用場域相混同、實施細則不完善等問題。在調解協議糾紛案件的司法審查制度領域，需要緊密結合實體法的基本理論來打通實體權利義務關係與程序基本原理之間的勾連關係，以有效平衡自己決定並自己責任與訴權保障、權利自治與實質公正、解紛效益與資源配置等目標的相互關係，為當事人之請求權基礎的認定、審理對象的確定以及原糾紛與調解協議間關係的處理等指明思路。在司法確認程序這一非訟型對接制度領域，應當對該制度的應然功能予以理性反思，扭轉誇大其功能、放縱對其不當利用之可能等消極局面，使其回歸「備而不用」的威懾角色。在以先行調解為新亮點的多元化司法調解制度領域，應當始終以解紛路徑與糾紛類型相適應原則、自願合法原則為根本基準，矯正重複調解、變相強迫調解、盲目追求調解結案率或調撤率等非理性作法，使得調解與司法裁判能夠在各自歸位、各就各位的前提下發揮自身優勢的最大化和協作合力的最優化。

正如Neil Andrews教授所言，公力救濟和私力救濟機制均不完美，其各自都有待徹底的完善，以及對二者之間銜接的加強。現代法院系統如何革新與優化也不大可能達到消解調解和仲裁之吸引力的程度；反之，調解或訴調對接制度如何發展，也不可能替代最為正規的裁判制度。^[20]在未來司法與調解之關係的研究中以及訴調對接機制的進一步發展過程中，不應單向度地依賴「司法能動」這一路徑，甚至苛求司法通過非科學的能動方式來彌補其自身固有的、客觀存在的局限性。相反地，應當逐漸從完全依賴公權力規制向司法與社會自治共同協作轉變，從解紛路徑選擇時的「效力取向型」向解紛路徑的實質多元化轉變，真正發揮訴外解紛機制相對獨立的功效，以期真正實現其對司法壓力的分流、對司法資源的優化配置、對司法之特有功能的切實發揮。在恪守司法機制與非司法機制各自基本界限的基礎上，以程序自治和程序選擇權為理念，以程序機制供給的多樣化和銜接化為保障，通過各類糾紛解決機制相互間的協作、支持和保障來發揮其各自優勢的最大化，避免相互混同、相互抵觸、甚至相互削弱。

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