評《刑法學》第五版（下）罪刑各論

摘要：《刑法學》第五版對德日階層體系所固有的缺陷認識不足，對我國刑法的中國特色認識不足，其他領域的知識相對匱乏，電腦網路知識尤其欠缺，實務經驗支撐力度過於弱小，移植痕迹明顯，存在唯理論傾向，缺乏創新性質的真知灼見。

（一）構成要件的解釋

對具體犯罪構成的理解與認定，必須以該罪的保護法益為指導，而不能對分則法條的表述作望文生義的解釋，需要適當考慮該罪的法律後果（法定刑輕重），必須使具體犯罪之間協調一致，使輕重不同的犯罪得到輕重不同的處理。

社會在不斷地發展變化，罪刑各論必須適應不斷變化的社會生活事實。所以，對構成要件的解釋不要拘泥於傳統的定義；要在遵守罪刑法定原則的前提下，對相關犯罪的構成要件進行新的解釋，使刑法充分發揮應有的法益保護與人權保障機能。

司法工作人員要以犯罪的保護法益為指導，以刑法分則的用語可能具有的含義為限度，目光不斷往複於案件事實與刑法規範之間，反覆對刑法規範進行解釋、對案件事實進行歸納，直至得出妥當的結論。

在本書看來，刑法理論關於此罪與彼罪的區分標準的論述，基本上都是多餘的，故不必討論所謂的此罪與彼罪的界限（或許對立關係的場合除外）。即使認為此罪與彼罪之間存在區別，其區別也是構成要件的區別，而不可能是構成要件之外的區別。既然刑法理論已經論述了此罪與彼罪各自的構成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。

刑法分則所規定的大部分犯罪之間並不是非此即彼的關係，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由於用語具有多義性、邊緣的模糊性等特徵，使得一個案件事實符合多個構成要件的現象極為普遍。刑法理論應當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名。一方面，即使從法條關係上看是毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯，從而成立想像競合。另一方面，為了準確適用刑法條文，還必須注重法條競合關係。例如，在行為人隨意毆打他人致人輕傷的場合，不必討論尋釁滋事罪與故意傷害罪的區別何在，而是首先判斷行為是否成立故意傷害罪；如果得出肯定結論，還應當繼續判斷行為是否符合尋釁滋事的犯罪構成；如果得出肯定結論，則成立故意傷害罪與尋釁滋事罪的想像競合，從一重罪處罰。又如，在行為人以暴力威脅手段，不法取得他人財物的場合，不必討論搶劫罪與敲詐勒索的區別，而是首先判斷行為是否符合敲詐勒索的犯罪構成；如果得出肯定結論，還應當繼續判斷行為是否達到壓制他人反抗的程度，即是否構成搶劫罪；如果得出肯定結論，就僅認定為搶劫罪（法條競合）

評析：刑法規範是一個不可拆分的行為整體，具有主觀與客觀，事實與價值，形式與實質，原則與例外，裁判規範與行為規範五大統一的屬性。其中，事實與價值有機統一，是指刑法規範這個行為整體本身，既是事實，又是價值。事實與價值有機統一，就是事實與價值同時存在，一體兩面。事實就是字面含義代表的事實，價值就是字面含義代表的價值。刑法規範的這種價值屬性，能夠與時俱進，適應不同時代不斷變化的生活事實，使得刑法規範能夠以不變應萬變。

罪刑法定原則，決定了刑法解釋的原則。傳統的刑法解釋方法，五花八門，刑法解釋的結論，形形色色。因此，刑法解釋上的分歧，層出不窮。然而，罪刑法定原則決定了，刑法解釋，不允許彼此對立的解釋結論共存。問題就在於刑法解釋，仍未找到確保罪刑法定原則不折不扣地得到執行的途徑。每種解釋結論都聲稱自己才是符合罪刑法定原則的。如何區分類推解釋與擴大解釋，成為刑法學永恆的課題。實際上，學者們早就意識到罪刑法定原則，必須堅持形式側面與實質側面同時並重的原則。然而沒有將之確定為刑法解釋的原則，也就是堅持形式解釋與實質解釋有機統一。其實，確保刑法解釋符合罪刑法定原則的辦法很簡單，那就是堅持形式解釋與實質解釋同時並重。只要生活行為與刑法規範的事實（也就是行為整體），兩者的形式側面與實質側面都相同，也就是兩者的價值相等，刑法規範就可以解釋（演繹）成為該生活行為。所以，罪刑法定原則決定了，刑法解釋的原則是堅持形式解釋與實質解釋有機統一。

《刑法學》第五版有關如何解釋構成要件的論述，僅僅只闡明了刑法解釋大致的方向，並不知道具體的解釋路徑。之所以出現這種狀況，原因就在於沒有認識到刑法規範本身五大統一的屬性。

我國刑法是世界上最先進的刑法，最講人權。儘管我國刑法也存在問題，但是瑕不掩瑜。中國刑法採取質+量的立法模式，抬高了入罪門檻，使我國在押人員數量佔總人口的比例長期保持在很低的水平上，具有鮮明的中國特色。這與中華文化長期堅持打擊極少數，教育大多數的刑事政策一脈相承的，體現了獨特的東方智慧。因此，我國刑法，只對準社會危害性最突出最典型的行為類型。換言之，在相同類型危害社會的行為中，只有社會危害性最突出最典型的行為類型，才是刑罰打擊的對象。刑法解釋必須堅持這個導向。例如，我國故意毀壞財物罪，只打擊毀滅財物的和損壞財物這兩種社會危害性最突出的行為類型，因為這兩種行為才導致社會總量財富減少。至於《刑法學》第五版所謂的效用減少說，因為既不符合毀滅財物或者損壞財物兩種行為的形式特徵，也不符合毀滅財物或者損壞財物的實質特徵，實際就是類推解釋，違反了罪刑法定原則。中國刑法如果接受所謂的財物效用減少說、財產性利益納入侵財犯罪對象，那麼故意毀壞財物罪打擊的範圍就會猛增N倍，其他侵財犯罪打擊的範圍同樣會猛增N倍，中國刑法的鮮明特色無疑將消失殆盡。例如，某人內急，一時找不到公廁，跑到某豪華車後面對著輪胎撒尿，就是涉嫌故意毀壞財物罪了。這是需要認真反思的。整個社會在押人員少，就是最大的人權。

我國刑法中的此罪與彼罪，都是對立的關係。刑法理論區分此罪與彼罪的界限，是有實際意義和價值的。《刑法學》第五版採取結果無價值論的立場，認為討論此罪與彼罪的界限沒有必要，大部分犯罪都不是非此即彼的對立關係，而是亦此亦彼的競合（法條競合或者想像競合）關係。這完全不符合實際。就以上述隨意毆打他人致人輕傷及搶劫他人財物兩個案例來說明：

一個案件的定性，只能是全面衡量案件事實的結果，而不允許片面地、局部地衡量案件事實進行定性的。否則，就會定性錯誤。因此，隨意毆打他人致其輕傷，定尋釁滋事罪，才能全面評價案件事實，故唯一構成尋釁滋事罪。如果定故意傷害罪，僅能局部地、片面地評價案件事實，就會定性不當。這裡不存在故意傷害罪與尋釁滋事罪法條競合的問題。搶劫他人財物的，也不存在搶劫罪與敲詐勒索罪想像競合的問題。故《刑法學》第五版前述定罪模式，違反了案件定性的常識。

（二）公共安全的內容包括重大公私財產

我國刑法理論均將重大公私財產的安全作為公共安全的內容，但這種觀點值得反思。其一，如果說只要行為侵害了價值重大的財產就屬於危害公共安全罪，那麼，一方面，盜竊銀行、博物館並取得重大價值財物的行為，構成危害公共安全罪；另一方面，還會出現明顯的不協調現象：刑法只處罰故意毀壞財物罪，而過失毀損價值重大的財產時，反而成立危害公共安全罪。這令人難以理解。其二，倘若說只要行為侵害了不特定或者多數人的財產就屬於危害公共安全罪，那麼，面向不特定多數人或者多數人實施的集資詐騙行為，流竄犯盜竊多人財物的行為，都成立危害公共安全罪。這也令人難以接受。事實上，刑法第115條規定的「使公私財產遭受重大損失」是以危害不特定多數人的生命、身體安全為前提的。反對本書觀點的學者指出：「是否構成危害公共安全罪，還取決於行為人的行為方式。銀行、博物館的財產不僅不屬於公眾重大財物，而且盜竊等行為方式並不屬於刑法分則第二章所規定的行為方式。所以，將公眾重大財產納入公共安全的範圍，並非意味著『只要是取得』重大財產的行為就屬於危害公共安全罪，而是以危險方式『危害』公眾之重大財產的方能構成危害公共安全罪。」可是，一方面，盜竊銀行、博物館的，不能成立危害公共安全罪，而盜竊交通設施、電力設備、公用電信設施以及槍支彈藥的，能夠成立危害公共安全罪；破壞尚未投入使用的鐵軌的，不成立危害公共安全罪，而破壞正在使用中的鐵軌的，成立危害公共安全罪，並不只是取決於行為方式。另一方面，如果認為公眾的重大財產安全就是公共安全，那麼，盜竊、騙取公眾重大財產的行為，就成為危害公共安全的行為。按照上述反對意見，盜竊、騙取公眾重大財產的行為，在本質上危害了公共安全，只不過刑法分則沒有將其規定為危害公共安全罪，但本書難以贊成這樣的結論。

除了不特定或者多數人的生命、身體之外，公共安全還應包括什麼內容？顯然，規定在危害公共安全罪中的犯罪，並不都是侵害、威脅生命、身體的犯罪。例如，刑法第124條規定的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪以及對應的過失犯罪，通常並不直接侵害和威脅人的生命、身體，而是擾亂了公眾生活的平穩與安寧。在當今社會，如果某種行為使得多數人不能觀看電視、不能使用電話，就會使公眾生活陷入混亂。刑法第124條的規定，就是為了保護公眾生活的平穩與安寧。刑法第114條、第115條所規定的犯罪，也包括對公眾生活的平穩與安寧的保護。例如，明知多數人的住房內無人，但放火燒毀多人的住房的，也應認定放火罪，因為這種行為嚴重侵害了多數人生活的平穩與安寧。反對將「公眾生活的平穩與安寧」作為公共安全內容的學者指出：「對於司法實踐中發生的破壞廣播電視設施行為來說，沒有危害而且也不可能威脅公眾生命、身體健康，而只是危害重大財產安全的，若是財產屬於公眾，那麼行為就具有公共危險性，應當以破壞廣播電視設施罪論處。反之，若是屬於個人財產法益，應當歸入故意毀壞財物罪，過失者，不構成犯罪。」可是，這種觀點基本上廢除了破壞廣播電視罪。其一，破壞廣播電視設施的行為，一般不可能危害公眾的生命、身體安全；其二，廣播電視設施雖然一般都是公共財產，但難以認定為公眾的重大財產，而且，破壞廣播電視設施的行為，通常不可能危害重大財產安全。在本書看來，刑法第124條的法定刑之所以明顯輕於第114條至第119條的法定刑，就是因為其僅侵犯了公眾生活的平穩與安寧，而沒有（也不要求）侵犯公眾的生命、身體安全。

綜上所述，危害公共安全罪的保護法益，是不特定或者多數人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩與安寧。

刑法第116條破壞交通工具罪。刑法理論一般對其中的「汽車」作擴大解釋，即包括大型拖拉機，因為破壞大型拖拉機也會發生危害公共安全的結果。

刑法第122條劫持船隻、汽車罪。使用暴力、脅迫方法逼使計程車司機橫衝直撞、或者劫奪後直接駕駛計程車橫衝直撞的，則應認定劫持汽車罪。

評析：我國刑法理論將重大公私財產的安全作為公共安全的內容，完全是符合客觀實際的。第五版所謂質疑所謂反思的觀點，不過是將行為整體（行為方式+對象）割裂開來了，同時，也沒有理解好危害公共安全罪中的「重大公私財產」的內涵。實際上，危害公共安全類罪中的「重大公私財產」，通常是與危險的行為方式結合在一起的，以危險方式危害「重大公私財產」的，方能構成危害公共安全罪。這裡的行為方式與行為對象的組合，是不能拆分、不允許拆分的行為整體，必須綜合評價。例如，放火燒毀大量無人居住的房屋。這裡的大量房屋，就是危害公共安全罪中的「重大公私財產」，必須與「放火」的行為方式形成組合，才成立危害公共安全的放火罪。對於單個人或者部分人共同盜竊銀行、博物館的行為，即便侵害了價值重大的公私財產，也不可能成立危害公共安全的犯罪。這裡所謂的「價值重大」，與危害公共安全罪中的「重大公私財產」往往不是相同級別的，後者比前者要大得多。過失毀壞財物的，我國是不處罰的。然而我國刑法規定的過失危害公共安全罪中，凡是造成「重大公私財產」損失的，能夠成立危害公共安全罪。這裡不存在什麼難以理解的問題。原因是這裡的過失行為，屬於特別重大的過失行為，造成後果極其嚴重的情形。與一般過失毀壞財物的情形相比，不能相提並論。故意毀壞財物，最高刑為七年，而過失危害公共安全造成「重大公私財產」損失的，最高刑也有七年。可見，兩者的社會危害性完全不在同一檔次上。盜竊銀行、博物館，與盜竊交通設施、電力設備、公用電信設施，其刑法意義上的社會危害性大小，並不是相同級別的概念。因為交通設施、電力設備、公用電信設施等財物本身承載公共安全功能，而銀行與博物館不承載公共安全功能。因此，它們定罪明顯差異，理所當然。傳統刑法理論，既沒有簡單地認為重大財產是公共安全，也沒有簡單地認為盜竊、騙取公眾重大財產的行為，是危害公共安全的行為。

《刑法學》第五版將公眾生活的平穩與安寧，作為公共安全的內容。將「公眾生活的平穩與安寧」取代原有危害公共安全罪中的「重大公私財產安全」。放火燒毀大量無人居住房屋的，可以構成放火罪。還有破壞廣播電視設施的行為，一般認為不可能威脅公眾生命、身體健康，僅侵犯了公眾生活的平穩與安寧。這裡不少人都產生了誤解。其實，破壞廣播電視設施罪，立法在七十年代未，當時我國的交通設施、通訊設施都是很不發達的狀態，廣播電視設施在通訊方面承擔著極其重要的信息傳遞的作用，尤其是經濟落後的地區，如果突發險情，例如山洪暴發，那麼通過廣播電視傳遞信息就是唯一最快捷的方式了。破壞廣播電視設施罪所承載的公共安全內容由此而來。當然，隨著時代的進步，廣播電視設施維護公共安全的功能大大地弱化了，也是不爭的事實。然而，不能將此罪變遷後的現狀作為理由，以此證明危害公共安全罪的保護法益中包括「公眾生活的平穩與安寧」。故《刑法學》第五版關於公共安全的保護法益內容的質疑與反思，其實是對法律的誤解而己。

破壞交通工具罪。刑法第一百一十六條中汽車，特指用於公共交通工具的公共汽車。破壞這種公共交通工具的，極易對公共汽車上不特定的多數人生命、身體健康造成難以預料難以控制的重大損害。大型拖拉機不屬於公共交通工具，只是農用機械，偶而作為貨物運輸工具使用而己。大型拖拉機禁止載客從事旅客運輸的。無論形式與實質，大型拖拉機與刑法第一百一十六條中的汽車，不能等同。因此，將破壞大型拖拉機，解釋成為破壞汽車，實際就是類推解釋。（注意行為整體性，單獨的汽車或者拖拉機是沒有意義的）

劫持汽車罪。刑法第一百二十二條中的劫持汽車罪，這裡的汽車也是特指公共交通工具的公共汽車。《刑法學》第五版中，所謂「使用暴力、脅迫方法逼使計程車司機橫衝直撞、或者劫奪後直接駕駛計程車橫衝直撞的，則應認定劫持汽車罪。」由於計程車一般都不是大型載客使用的公共交通工具。因此，劫持計程車的行為原則上不可能成立刑法上的劫持汽車罪。劫奪後直接駕駛計程車橫衝直撞的行為，此種行為往往具有威脅公共安全的性質，主要是行人安全，但是這種威脅總的來說，仍然是相對有限的，一般達不到嚴重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在計程車上，自身安全的考慮限制了其行為的危險性程度。故上述行為成立劫持汽車罪的觀點，將劫持計程車解釋成為「劫持汽車」，屬於類推解釋，不符合客觀實際，違反了罪刑法定原則。

（三）丟失槍支不報罪

丟失槍支不報罪。該罪是故意還是過失，在理論上有爭議。有人認為是故意，有人認為是過失，有人認為是過失或者間接故意。（1）主張本罪由故意構成的觀點，主要考慮的是不及時報告的行為。因為就不及時報告而言，顯然是故意的，即明知丟失槍支後應立即報告，但故意不及時報告。但是，行為與結果都是故意的認識因素，只考慮對行為的認識，而不考慮對結果的認識與意志內容，可能與刑法關於故意的規定相衝突。（2）主張本罪只能是過失的觀點，主要考慮的是對造成嚴重後果的心理態度，即對於丟失槍支不及時報告的行為可能導致嚴重結果具有預見可能性，或者已經預見而輕信能夠避免。如同行為人有意識地違反交通規則，但對造成結果是過失一樣。但是，本罪與交通肇事等由行為直接造成結果的犯罪還不完全相同，事實上，行為人完全可能對丟失槍支不及時報告所可能造成的嚴重結果持故意態度。再者，既然對嚴重結果持過失也構成本罪，便沒有理由將對嚴重結果持故意的情形排除在本罪之外。因為在丟失槍支不報的情況下，即使行為人對嚴重結果持故意，也不可能另成立其他犯罪。（3）主張本罪是過失或者間接故意的觀點，主要考慮的是行為人對嚴重結果的心理狀態。即對丟失槍支造成嚴重後果既可能是過失，也可能是間接故意。但是，如果對嚴重結果持間接故意也構成本罪，就沒有理由將對嚴重結果持直接故意的情形排除在本罪之外。因為對嚴重結果持希望發生的態度時，也不可能另成立其他犯罪。退一步而言，倘若認為對嚴重結果持間接故意時成立本罪，持直接故意時成立其他犯罪，則人為地瓦解了故意概念的統一性。

本書認為，本罪的責任形式為故意。（1）就丟失槍支而言，通常表現為過失，但也包括沒有過失而丟失槍支的情況。但丟失槍支本身只是成立本罪的前提，丟失槍支的心理狀態，不能決定本罪的責任形式與內容。（2）依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失後會造成嚴重後果。但刑法為了控制處罰範圍，認為單純的不及時報告行為還不值得科處刑罰，於是在客觀上要求「造成嚴重後果」。從司法實踐上看，嚴重後果通常表現為槍支落入不法分子手中，成為作案工具，進而造成嚴重後果。事實上，只要行為人丟失槍支不及時報告，因而造成嚴重後果的，不管行為人是否希望或者放任嚴重後果發生（可以肯定，行為人能夠預見嚴重後果發生的可能性），就應當以犯罪論處。因此，本罪中的「造成嚴重後果」雖然是構成要件要素，但不需要行為人對之具有認識與希望或者放任態度，「造成嚴重後果」便成為超出故意內容的客觀因素，即本書所說的「客觀的超過要素」。承認本罪的責任形式為故意，並不違反刑法總則的規定。行為人丟失槍支不及時報告的直接結果，是導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處於失控狀態，間接後果便是他人利用行為人所丟失的槍支造成嚴重後果。詳言之，本罪的故意內容是，行為人明知自己丟失槍支不及時報告的行為，導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處於失控狀態，並且希望或者放任這種結果發生。所以，認為本罪的責任形式為故意，並不是僅指行為人對行為本身持故意，而是包括對槍支繼續處於失控狀態這一結果持故意。（這裡的故意，不是不及時報告行為導致的）（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，將本罪的責任形式確定為故意，有利於處理共同犯罪案件。

評析：刑法第129條丟失槍支不報罪，具有一個獨一無二的特徵。即該罪罪狀中的丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重後果之間，不是刑法意義上的直接因果關係，而是並列關係。這裡的行為與結果之間，不是故意犯罪中的行為與結果，也不是過失犯罪中的行為與結果。第五版中的上述一系列論述，將此罪中屬於並列關係的行為與結果，與故意犯罪或者過失犯罪中具有直接因果關係的行為與結果混為一談，當然屬於對法律的誤解。實際上，槍支丟失不及時報告行為本身，不可能直接造成嚴重後果。本罪所謂的嚴重後果，都是不法分子取得槍支後，用於犯罪活動所造成的。槍支丟失了，不及時報告，如果沒有造成嚴重後果，行為人不構成丟失槍支不報罪。槍支丟失了，及時報告了，即使造成了嚴重後果，也不構成犯罪。只有既丟失了槍支不及時報告，又造成了嚴重後果，才構成丟失槍支不報罪。其實，槍支丟失無論是否及時報告，都不容易找回槍支，都不容易完全避免造成嚴重後果。上述所謂客觀的超過因素的概念，符合本罪的實際，鑒於行為整體本身的不可分割性，確立「客觀的超過因素」概念，意義不大，價值有限。

第五版中所謂行為人丟失槍支不及時報告的直接結果，是導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續處於失控狀態，間接後果便是他人利用所丟失的槍支造成嚴重後果。還有，所謂依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失的情況下不及時報告，就有危害公共安全的危險，因為槍支的殺傷力大，丟失後會造成嚴重後果。這些論述主要是主觀臆測的產物。理由有三：一是有關機關不及時知道槍支丟失，並非槍支繼續處於失控狀態的原因。丟失槍支才是槍支失控的原因。二是丟失槍支不及時報告的行為，與造成嚴重後果之間，既沒有直接因果關係，也沒有間接因果關係。三是槍支丟失後，是否造成嚴重後果具有偶然性。槍支丟失後，並非一定造成嚴重後果。

事實上，丟失槍支不報罪的故意，特指不及時報告的行為本身是故意的，而《刑法學》第五版認為行為人丟失槍支不及時報告的行為結果，包括了對槍支繼續處於失控狀態這一結果持故意態度，不符合客觀事實，屬於拼湊故意犯罪概念中的「行為」與「結果」，牽強附會。

（四）交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關係

首先，從客觀方面來說，交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪不是對立關係。只要行為違反交通管理法規，造成了傷亡實害結果，行為人對傷亡實害結果具有過失，就成立交通肇事罪；但是，倘若行為人違反交通運輸管理法規的駕駛行為，產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，且行為人對具體的公共危險具有故意，就不能僅認定為交通肇事罪，而應認定以危險方法危害公共安全罪。所以，（過失）以危險方法危害公共安全罪的成立，並不是對交通肇事罪的否定。其次，從責任形式來說，雖然交通肇事罪是過失犯罪，以危險方法危害公共安全是故意犯罪，但二者不是對立關係，而是責任的高低度關係（參與第六章第二節第三款）。據此，可以得出如下結論：（1）行為人實施高度危險駕駛行為，對具體的公共危險與傷亡的實害結果僅有過失時，可能同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪。例如，行為人應當預見到剎車存在缺陷，仍然以危險的高速度駕駛車輛的，屬於一個行為同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜認定為交通肇事罪。（2）行為人實施高度危險駕駛行為，客觀上存在與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為人對具體的公共危險具有認識和希望或放任態度，但對已經發生的傷亡實害結果僅有過失的，同時觸犯交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪，應當認定以危險方法危害公共安全罪。概言之，任何危險駕駛行為，凡是造成傷亡實害結果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪；在此前提下，還需要進一步的判斷：其一，行為是否已經產生了放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險，行為對具體的公共危險是否具有故意，如得出肯定結論，就應認定以危險方法危害公共安全罪；其二，在行為產生了與放火、爆炸、投放危險物質相當的具體的公共危險且發生了傷亡實害結果的前提下，如果行為人對傷亡實害結果持過失，則是過失的結果加重犯，適用刑法第115條第1款；如果行為人對傷亡實害結果有故意，則是結果犯（也可能被人們認定為故意的結果加重犯），依然適用刑法第115條第1款；不過，對二者的量刑是應當有區別的。

根據《交通案件解釋》的規定，「因逃逸致人死亡」，是指行為人在交通肇事後為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，刑法理論的通說也贊成這種觀點。

本書認為：首先，將逃逸作為法定刑升格條件，是因為行為人對被害人負有救助義務。所以，因不救助而導致被害人死亡的，屬於因逃逸致人死亡。但是，將逃逸的動機限定為逃避法律追究明顯不當。例如，甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致其死亡。根據《交通案件解釋》，甲不屬於逃逸。這顯然不合理。其次，「因逃逸致人死亡」以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷後逃逸，進而導致其死亡的，不能適用「因逃逸致人死亡」的規定，只能認定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。再次，「因逃逸致人死亡」實際上是指逃逸這一不作為引起了被害人死亡。因為肇事後的單純逃逸行為實際上屬於受刑罰處罰的不作為行為（至少是一種遺棄行為），只不過不是獨立地處罰（事實上也不可能有獨立的逃逸），而是作為交通肇事罪的法定刑升格條件予以處罰。行為人對逃逸及其產生的具體危險顯然是故意的，對於這一基本行為引起的死亡結果，則至少需要過失（類似於結果加重犯）。基於同樣的理由，行為人在交通肇事後，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，應將後行為認定過失致人死亡罪，而不能認定因逃逸致人死亡；如果前行為已構成交通肇事罪，則應實行數罪併罰。最後，因不救助被害人導致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對此，應按照想像競合犯從一重罪處罰。

評析：交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關係，應是對立的關係。這是沒有任何疑義的。《刑法學》第五版認為兩者不是對立的關係，而是亦此亦彼的關係。這種觀點將違反交通管理法規的行為所具有的危害公共安全的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全行為的危險性相提並論，是犯了常識性的錯誤。實際上，它們兩者的危險性根本不在相同檔次上，（過失）以危險方法危害公共安全行為之危險性，遠遠超過交通肇事行為之危險性。因此，不存在既成立交通肇事罪，又成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的可能性。例如，駕駛剎車不靈的汽車上路行駛，發生交通事故，只成立交通肇事罪，不成立過失以危險方法危害公共安全罪。對此，《刑法學》第五版認為同時成立交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，一般宜按交通肇事罪論處。假如此行為同時成立兩個罪，那麼就應該按重罪而不是按輕罪處理，應定過失以危險方法危害公共安全罪。《刑法學》第五版認為我國刑法明文規定了故意和過失的定義。這裡又進一步認為交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪也不是對立關係，而是責任高低度關係。實際上，我國刑法只明文規定了故意犯罪和過失犯罪，根本就沒有明文規定故意和過失的定義。故意犯罪與過失犯罪，性質完全不同，此乃全社會所公認。違背常識，另搞一套迴避可能性高低度關係，責任高低度關係，不會為大家所接受。第五版中之所以出現這種不可思議的觀點，原因就在於作者所持的徹底的結果無價值論立場導致的。一旦行為整體被人為地實現主客觀分離，刑法分則規範的個別化機能就會受到侵蝕，此罪與彼罪客觀方面變得難以區分。結果，此罪與彼罪就不是對立關係，而是亦此亦彼關係的不切實際的觀點，就會粉墨登場了。除非駕駛車輛撞擊人群這種恐怖行徑，能夠成立以危險方法危害公共安全罪（不能成立交通肇事罪）外，其他情形不可能成立（過失）以危險方法危害公共安全罪的。原因就在於一般的危險駕駛行為的危險性，與（過失）以危險方法危害公共安全罪的危險性不能相提並論的。所以交通肇事罪與（過失）以危險方法危害公共安全罪的關係，完全是對立關係，根本不是什麼亦此亦彼的關係。搞刑法理論研究，必須獲得足夠實務經驗的支撐，否則容易脫離實際，陷入自娛自樂的境地。

刑法第一百三十三條中「因逃逸致人死亡的」是法定刑升格的條件。這裡有不少人存在誤解，認為「因逃逸致人死亡的」是結果加重犯。其實，此處不是結果加重犯，而是情節加重犯。換言之，刑法第一百三十三條中，都是情節加重犯，沒有結果加重犯。「因逃逸致人死亡的」，死亡的結果仍然是交通肇事行為直接導致的，該死亡結果與違反交通管理法規的行為組合，成立交通肇事罪的基本犯。當然，這種情形下，被害人如果能夠得到及時救助，本來是不會發生死亡後果的。正是因為肇事者的逃逸行為，使得被害人得不到及時救助而發生了死亡結果，逃逸行為本身也是死亡結果的原因之一。因此，這種情形必須是有證據能夠證明被害人肇事後實際上只是受了重傷（輕傷一般不會發生死亡結果），只要能夠及時救治，死亡結果就是可以避免的。因此，「因逃逸致人死亡的」是情節加重犯。相比之下，交通肇事當場致人死亡而逃逸的，或者無法查清被害人得到及時救助也無法避免死亡結果發生的情形下逃逸的，肇事者「逃逸致人死亡」情節的社會危害性更為嚴重，此種情節應適用更嚴厲的刑罰予以懲處，也就是適用交通肇事罪的第三檔法定刑

《刑法學》第五版舉例，「甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致其死亡。根據《交通案件解釋》，甲不屬於逃逸。這顯然不合理。其次，『因逃逸致人死亡』以逃逸前的行為已經構成交通肇事罪為前提。行為人超速駕駛致一人重傷後逃逸，進而導致其死亡的，不能適用『因逃逸致人死亡』的規定，只能認定為一般的交通肇事罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）。」筆者認為，作者的觀點誤解了法律和《交通案件解釋》，此案例中甲的行為屬於「因逃逸致人死的」情形。「因逃逸致人死亡的」並非結果加重犯，死亡結果與交通違規行為組合成立交通肇事罪即可，並不要求逃逸前的行為成立交通肇事罪。行為人超速駕駛致一人重傷後逃逸，被害人發生死亡結果的，只要有證據能夠證明被害人死亡結果的發生，肇事者逃逸不及時救助也是死亡發生原因之一的，就要適用「因逃逸致人死亡的」的法定刑。如果無法證明死亡結果系肇事者不及時救助的逃逸行為導致的，那麼應作有利於行為人的事實認定，肇事者仍要承擔交通肇事致人死亡且有逃逸情節的刑事責任（第二檔法定刑），而不是只認定為一般的交通肇事罪（第一檔法定刑）。《刑法學》第五版再舉例，「行為人在交通肇事後，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，應將後行為認定過失致人死亡罪，而不能認定因逃逸致人死亡；如果前行為已構成交通肇事罪，則應實行數罪併罰。」筆者認為，這種情形屬於「因逃逸致人死亡的」的情形，理由是肇事者將被害人扔入河流中，隱匿罪跡，也是逃逸行為的一部分，因此導致被害人死亡的，與沒有移動被害人，肇事者直接逃逸致人死亡的情形相比，此案例中的行為人主觀惡性更大，更應該適用加重的法定刑。因此，書中認為成立過失致人死亡罪並不妥當，至於認為同時成立遺棄罪、過失致人死亡罪和故意殺人罪的想像競合犯，更是客觀主義刑法觀固有的片面性導致的錯誤論。

（五）交通肇事罪共犯論

值得研究的是，《交通案件解釋》第5條第2款的規定：「交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。」對此解釋持肯定態度的理由是：交通肇事後的逃逸行為是故意的，指使者在明知肇事已發生的情況下，仍指使、教唆肇事人實施逃逸行為的，與肇事者對肇事後的逃逸具有共同故意，應共同對這一後果承擔責任。但這一解釋結論及其理由存在如下疑問：（1）如果說刑法第133條規定的「因逃逸致人死亡」屬於結果加重犯，而「因逃逸致人死亡」屬於間接故意犯罪，則意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結果加重犯，換言之，存在著「過失的基本犯+故意的加重犯」的情形，這是難以被人理解和接受的。（2）如果說「因逃逸致人死亡」屬於不作為的故意殺人罪，則導致罪刑不均衡；一般情形的故意不作為致人死亡，被認定故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；而交通肇事後故意不作為致人死亡的，反而處7年以上有期徒刑。（4）逃逸行為雖然是故意的，但對致人死亡並不必然出於故意，不能以逃逸出於「故意」為由，認定司機與指使者對死亡結果持故意。事實上，指使司機逃逸並不意味著指使者對被害人的死亡持間接故意，換言之，指使者完全可能對被害人的死亡只有過失的心理態度。（5）逃逸本身是否屬於間接故意致人死亡的行為，也需要具體判斷。在行為人沒有採取積極措施防止結果發生時，並不能簡單地認為所發生的結果是行為人的「不作為」所致，而應當考慮法益基於何種原因（前行為）處於危險狀態、危險的程度，法益對行為人的依賴程度，行為人履行義務的可能性大小，行為人的「不作為」是不是造成結果的原因，是將結果歸責於前行為合適還是歸責於「不作為」合適，如此等等。（6）「因逃逸致人死亡」屬於交通肇事罪的一種加重情節，但根據《交通案件解釋》，其前提是行為人因為違反交通規則而發生了交通事故，導致被害人受傷害（基本犯）。將指使司機逃逸因而導致被害人死亡認定為交通肇事罪的共犯，則缺乏基本犯這一前提條件。例如，甲使用暴力搶劫丙的財物，已經導致丙受傷害，也已取得財物。此時甲的朋友乙經過現場，指使甲儘快逃逸。甲逃逸後，丙因為沒有人救助而死亡。在這種情形下，顯然難以認定乙與甲構成搶劫罪的共犯。所以，要做到既否認過失的教唆犯與幫助犯，又贊成上述《交通案件解釋》的規定，是比較困難的。同樣，即使駕駛人因為醉酒駕駛而導致交通事故，也屬於結果加重犯。在基本行為結束後，不可能存在對結果加重犯的教唆犯。

不可否認的是，《交通案件解釋》肯定逃逸的指使者構成犯罪的結論具有妥當性。問題在於對指使者應當認定為什麼犯罪？就此存在兩條路徑。

第一條路徑是為《交通案件解釋》的結論尋找理論與法律依據。《交通案件解釋》的問題出在兩個方面：（1）因逃逸致人死亡的責任形式難以確定。由於交通肇事是過失犯罪，將逃逸致人死亡作為交通肇事的法定刑升格條件時，也只能認為其責任形式是過失。根據責任主義原理，要求行為人對於因逃逸致人死亡具有過失是理所當然的。但是我國刑法並沒有肯定對過失犯的教唆犯與幫助犯，這也是《交通肇事案件解釋》受到批評的一個重要原因。其實，故意與過失不是對立關係，而是位階關係，故意也符合過失的條件。在此意義上，即使行為人對因逃逸致人死亡的真實心理是故意，也不能否認其行為屬於因逃逸致人死亡。（2）沒有將交通肇事後逃逸確定為獨立的罪名，而是作為交通肇事罪的一個法定刑升格條件。但在將指使逃逸的行為認定為交通肇事罪的共犯時，又是將逃逸行為作為獨立犯罪對待的。然而，交通肇事罪一般屬於過失犯罪（危險駕駛造成交通事故的結果加重犯除外），而過失犯罪是沒有教唆犯的，但《交通案件解釋》直接肯定了過失犯罪的教唆犯。倘若將交通肇事後逃逸作為一個獨立的罪名，那麼，逃逸致人死亡就是結果加重犯。於是，逃逸致人死亡就不是單純的過失犯，而是相當於國外刑法規定的遺棄致人死亡的結果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事後逃逸的前提，逃逸行為有致人死亡的具體危險，其本身就是成立犯罪，致人死亡則是加重結果，行為人對加重結果只要有過失即可。於是，基本犯（交通肇事罪後逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行為致人死亡時，只要教唆者對死亡結果具有預見可能性，教唆者為就要對死亡結果承擔責任。亦即，當指使者指使肇事者逃逸，對肇事者適用因逃逸致人死亡的法律規定時，對指使者也應適用因逃逸致人死亡的規定。但應當肯定的是，由於肇事者是負有作為（救助）義務的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基本同樣的理由，幫助肇事者逃逸的，也能成立幫助犯。

第二條路徑是，對於《交通案件解釋》所規定的上述情形，根據行為的性質與內容，認定指使者的行為成立窩藏罪（正犯）或者遺棄罪（教唆犯）；在逃逸致人死亡符合不作為的故意殺人罪的犯罪構成時，對死亡結果具有故意的指使者則是故意殺人罪的教唆犯。

評析：指使肇事者逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，指使者應以交通肇事罪的共犯論處。注意，《交通案件解釋》第五條第二款並不是承認過失犯罪的共同犯罪。這裡實際上是指肇事者與指使者共同的逃逸行為，是被害人得不到及時救助發生死亡的直接原因之一（另一直接原因是先前的交通肇事行為）。如果不逃逸及時救助被害人，被害人不僅不會死亡，而且肇事者也不構成交通肇事罪的。因此，「因逃逸致人死亡的」的情形，指使者與肇事者共同的逃逸行為與肇事者先前的交通肇事行為，都是死亡結果發生的直接原因。因此，指使者與肇事者主觀上都具有過失，都違反交通運輸管理法規，都應對死亡結果負責，都成立交通肇事犯罪。這裡指使者與肇事者是同時犯，都應當適用「逃逸致人死亡的」法定刑。值得一提的是，在這種逃逸致人死亡的情形下，若有證據證明指使者與肇事者對被害人的死亡結果的發生持故意態度，那麼全案將成立不作為的故意殺人罪，不再成立交通肇事罪了，否則就是重複評價了。

《刑法學》第五版中所謂的「因逃逸致人死亡」屬於結果加重犯，而「因逃逸致人死亡的」系間接故意犯罪，意味著過失的交通肇事罪包含了故意的結果加重犯。這種讓人難以理解和接受的結論，實際是誤解法律的結果。「因逃逸致人死亡」，既不可能是數罪或者特殊的結合犯，也不成立不作為的故意殺人罪，因為沒有殺人的故意。逃逸行為本身是故意的，但是往往不能直接推定行為人對死亡結果也是故意的。「因逃逸致人死亡」的確屬於交通肇事罪的一種加重情節，但是不要求死亡結果發生之前必須成立基本犯。所以，不存在所謂指使肇事者逃逸因而導致被害人死亡認定為交通肇事罪的共犯，缺乏基本犯這一前提條件的問題。《交通案件解釋》第五條第二款實際上沒有任何矛盾，並沒有肯定過失的教唆犯與幫助犯。

《刑法學》第五版認為，《交通案件解釋》承認過失犯的教唆犯與幫助犯，是廣受批評的重要原因，因為我國刑法沒有肯定過失犯的教唆犯與幫助犯。因此，書中對指使者應如何入罪，另闢蹊徑。其一，將交通肇事後逃逸作為一個獨立的罪名，那麼逃逸致人死亡就是結果加重犯。於是，基本犯（交通肇事後逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。其二，對於《交通案件解釋》所規定的指使逃逸情形，根據行為的性質與內容，認定指使者成立窩藏罪（正犯）或者遺棄罪（教唆犯）等等。筆者認為，書中指出的入罪路徑，違反了罪刑法定原則。《交通案件解釋》原本是沒有矛盾的，理論界因誤解產生的矛盾，解決矛盾的路徑，必然是經不起推敲的。實務經驗不足，不僅很難準確理解某些法律規定，而且理論研究易迷失方向，會走許多彎路，白費許多力氣。

（六）生產、銷售偽劣產品罪

在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好，以不合格產品冒充合格產品。根據「兩高」2001年4月9日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，「在產品中摻雜、摻假」，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。如在芝麻中摻砂子，在磷肥中摻顏色相同的泥土等。「以假充真」是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。如將党參冒充人蔘，將豬皮鞋冒充牛皮鞋等。「以次充好」是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拚裝後冒充正品或者新產品的行為。「不合格產品」，是指不符合《產品質量法》第26條第2款規定的質量要求的產品。產品是否合格，應按特定產品的質量標準進行判斷。例如，行為人生產、銷售電動車，其產品雖然完全符合摩托車的質量標準，卻不符合電動車的質量標準的，仍然屬於不合格產品。不能以產品完全符合摩托車的質量標準為由，否認該產品屬於「不合格電動車」。在本書看來，上述四種行為很難絕對地區分，有些行為既可以說以次充好、也可以說是以假充真，還可以說以不合格產品冒充合格產品，司法機關只要能認定行為屬於某一類型即可。只要實施其中一種行為便可能構成生產、銷售偽劣產品罪，同時實施多種行為的，也只以一罪論處。

值得研究的問題是，偽劣產品尚未銷售或者銷售金額沒有達到5萬元的，能否認定本罪的未遂犯？本書持否定說，不贊成肯定說與司法解釋的觀點。第一，僅生產或者僅購入偽劣產品的行為，還沒有使偽劣產品進入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合作權益。第二，刑法規定的銷售金額5萬元以上的才以犯罪論處，既是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰範圍。換言之，根據刑法的規定，銷售金額不滿五萬元的行為，其行為的法益侵害性沒有達到值得科處刑罰的程度；否則，立法機關會降低銷售金額。第三，刑法第14條所規定的銷售金額，既是對本罪結果的要求，也是對本罪行為內容（程度）的要求；沒有達到規定數額時，其行為內容不符合本罪的構成要件，不能以未遂犯論處，如同灑後駕駛行為並不成立醉酒駕駛的未遂犯一樣。第四，購入並儲存偽劣產品的行為，並不是構成要件中的銷售行為。按照司法解釋的觀點，只要行為購入了15萬元假冒產品，即使沒有銷售，也成立犯罪。這有違反罪刑法定原則之嫌。第五，根據刑法第140條的規定，對銷售偽劣產品五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒或者拘投，並處或者單處銷售金額百分之五十以上或者二倍以下的罰金。這間接表明，只有銷售了假冒產品，才可能成立犯罪。第六，將銷售金額不滿五萬元以的行為認定為未遂犯，會形成明顯的處罰不均衡。例如，甲已經銷售4.8萬元偽劣產品，沒有儲存偽劣產品；乙儲存了五萬元乃至十五萬元以上的偽劣產品，但是沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為肯定重於乙的行為。可是，甲的行為無論如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不應當將乙的行為認定為犯罪。第七，對銷售金額沒有達到五萬元以上的行為，根據《產品質量法》予以處罰即可。第八，儘管我國刑法總則規定原則上處罰未遂犯，司法實踐上卻對許多未遂行為沒有當未遂犯處理。因為對未遂犯的理解與認定，也必須以刑法第十三條為指導，而刑法第13條的但書規定「情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪」。同樣，購買了偽劣產品，並且已經開始銷售但銷售金額沒有達到五萬元的，雖然從形式上符合未遂的條件，但從實質上說沒有達到值得科處刑罰的程度，或者說仍然屬於情節顯著輕微危害不大的行為，故不以犯罪論處。第九，雖然本罪的罪名為「生產、銷售偽劣產品罪」，似乎單純生產偽劣產品的行為也構成犯罪，但是，刑法第一百四十條對構成要件的描述，並不包括單純生產行為；雖然行為主體包括生產者，但生產者必然都是銷售者，也不能說明本罪包括單純的生產行為。易言之，只有銷售了偽劣產品的生產者，才可能成立犯罪。此外，如果說生產了偽劣產品就成立生產偽劣產品罪，那麼銷售偽劣產品的行為就是銷售偽劣產品罪與贓物犯罪的競合。但這種結論並不妥當。基於上述理由，本書得出以下結論：只有銷售金額達到五萬元，才可能構成本罪；銷售金額沒有達到五萬元的，不應以本罪的未遂犯論處。

生產、銷售偽劣產品罪的認定：在通常情況下，如果發現有人銷售偽劣產品，就能表明有人生產了偽劣產品。司法機關在認定銷售偽劣產品罪的過程中，一定要查出偽劣產品的生產者（生產者也一定是銷售者）。但這一點並非絕對，即可能出現在銷售過程中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品。例如，生產者生產的是合格產品，在推向市場時離有效使用期限還有一定時間；銷售者購進該產品後，由於某種原因長期積壓，事後明知產品超過有效使用期限，卻仍然銷售；銷售者購進豬排後改換成牛排的包裝高價出售。在類似情況下，就只有偽劣產品的銷售者，卻沒有偽劣產品的生產者。因此，司法機關在查處銷售偽劣產品罪的過程中，要保障無辜的生產者不受刑事追究。

評析：我國刑法打擊的目標，一般是同類行為中社會危害性最突出最典型的行為類型，具有鮮明的中國特色。尤其是在刑法第三章中，所屬的破壞社會主義市場經濟秩序罪中各個罪名的立法，突出表現了打擊極少數、教育大多數的指導思想與刑事政策。理解與解釋刑法規範，必須遵循這個指導思想。因此，在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產品冒充合格產品四種生產、銷售偽劣產品罪的行為方式，都是指行為人這樣做之後，所生產、銷售給消費者的產品達不到應有的質量標準要求，產品不能使用或者使用價值很低的情形。換言之，也就是消費者購買的產品不能使用或者使用價值很低的情形。所以，並不是只要在芝麻中摻入沙子，在磷肥中摻入泥土等行為，都構成生產、銷售偽劣產品罪的。將豬皮鞋冒充牛皮鞋出售的，將党參當人蔘出售的，一般不會構成生產、銷售偽劣產品罪。還有生產銷售符合摩托車質量標準的所謂電動車，銷售者購進豬排後改換成牛排的包裝高價出售的，同樣通常不會構成成立生產、銷售偽劣產品罪的。《刑法學》第五版將這些行為，都認為構成生產、銷售偽劣產品罪，是照搬了國外刑法思維的結果，暴露了對我國刑法的中國特色了解不夠深入的缺陷。

偽劣產品尚未銷售或者銷售金額沒有達到5萬元的，能否以未遂犯處理的問題，《刑法學》第五版持否定的觀點，而且例舉了前述九點理由。筆者認為，上述九點理由都是經不起推敲的，脫離了實際，第五版似乎對該罪名的實際運行狀況，缺乏基本的了解。因為現實中查處的案件，有銷售金額可供查證的銷售偽劣產品的案件，極為罕見。犯罪分子非常清楚，制假售劣的行徑是違法犯罪的，根本不會留下多少線索或者把柄，讓偵查機關進行調查取證的。這就意味著，所查處的制假售劣產品案件，絕大部分都是尚未銷售出去的庫存的偽劣產品。按照《刑法學》第五版無罪的邏輯，那麼以此罪名起訴判刑的案件將少之又少，此罪名實際上就會淪為擺設，結果就是制假售假行為泛濫成災，難以遏制。

（七）存假幣取真幣

通過ATM機成功存入假幣，然後從其他ATM機中取出真幣的行為，應當如何處理？本書的觀點是，行為人通過ATM機存入假幣的行為構成使用假幣罪，其後從ATM機中取出真幣的行為構成盜竊罪。具體理由如下：（1）ATM機供存款人存款取款的機器，在此時由此人存入現金，在彼時就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入ATM機完全屬於將假幣當作為真幣置於流通的使用行為。（2）行為人存入假幣時，旨在使自己的銀行債權增加。在此意義上說，行為人是將假幣作為手段使自己獲得銀行債權。但是，即使行為人完全放棄債權，其將假幣置於流通的行為，也侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。退一步說，即使行為人通過某種方法將假幣置於ATM機，而並不使自己增加債權，該行為也因為侵害了貨幣的公共信用，而值得科處刑罰。（3）通過存入假幣而獲取銀行債權的行為，與後面從ATM機中取出真幣的行為，所指向的對象不同（前者為財產性利益，後者為貨幣），所以，不能因為行為人之前非法獲取了銀行債權，就否認後面從ATM機取款的行為成立盜竊罪。（4）存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從ATM機取出真幣的行為侵害的是銀行資產。行為人明顯實施了兩個行為，具有兩個故意，而且二者之間並不存在牽連關係，也不屬於其他應當以一罪論處的情形，故應數罪併罰。

評析：對於櫃員機這種電子櫃員的工作原理，我國刑法學界知之甚少。刑法涉及的領域眾多，發生在特定領域的案件，必須具備相關知識才可能準確理解案件事實。現實中的許多疑難案件之所以疑難，原因就在於涉及的相關知識大家沒有掌握，結果案件事實的準確把握成為了大問題。案件事實不清，必然眾說紛紜。因此，刑法的準確理解與適用，廣泛的知識面是必須具備的前提條件。

沒有電腦及電腦沒有普及的年代，銀行業務都是手工操作的。客戶手裡只有存摺或存單，要辦理存款取款，只能在自己開戶的地點，交由銀行工作人員辦理。以取款為例，辦理的程序是：客戶向銀行工作人員提交存摺，並提出自己取款多少元的請求，銀行工作人員根據客戶存摺的賬號，從銀行賬簿中找到對應的賬號，將存摺與賬簿上登記的存款餘額進行核對，決定客戶的取款請求是否辦理。存款餘額能夠支付取款金額的，同意取款並先在相關賬簿及存摺中進行登記，然後才支付給客戶取款金額。存款餘額不足以支付取款金額的，就不會同意客戶辦理取款的請求。

隨著電腦技術與通訊技術的進步，銀行實現了電子化、自動化、智能化，銀行的面貌發生了翻天覆地的變化。以工商銀行湖南省分行為例，分行只在省會長沙設置一台伺服器，該銀行在湖南省境內的所有服務網點的窗口電腦和櫃員機，都是與長沙這台伺服器連接在一起的。提供人工服務的窗口電腦，與提供自助服務的櫃員機，都是提供銀行服務的終端。終端與伺服器組合在一起，共同為客戶提供銀行服務。單獨的人工服務的窗口電腦，單獨的自動櫃員機，都是不能獨立工作的。伺服器與終端的分工是這樣的：窗口電腦與櫃員機負責發送客戶請求和接受伺服器返回的指令。伺服器收到客戶的請求後，進行處理，並將處理結果返回給發出客戶請求的窗口電腦或者櫃員機。與伺服器連接在一起還有一台大型電腦，那就是存儲全省所有工商銀行客戶開戶的賬戶資料的資料庫，相當於手工時代的銀行賬簿。

以現代電子銀行取款程序為例，首先講人工服務的。客戶將存摺或者銀行卡交給櫃員，然後提取自己取款多少元的請求，櫃員先進行刷卡（存摺）操作，然後要求客戶輸入密碼，密碼正確後，櫃員就在窗口電腦輸入客戶請求取款的金額，完畢後窗口電腦將客戶的賬號及請求取款的金額一併發送到省會長沙，伺服器收到窗口電腦發送過來的請求後，馬上根據客戶的賬號立即從銀行資料庫中找到客戶的賬戶資料，核對客戶的存款餘額是否足夠支付客戶請求取款的金額，如果足夠，伺服器從存款餘額中扣除取款金額，將新的餘額存入資料庫，然後向發出請求的窗口電腦返回支付取款指令，窗口電腦收到付款指令後會顯示在窗口電腦屏幕上，櫃員看到同意付款的指令後，印表機才能夠進行取款憑條的列印，待客戶簽字後，櫃員才會支付客戶請求取款的現金。

其次講自助服務的。客戶將銀行卡插入後，櫃員機立即顯示請輸入密碼，輸入密碼正確後，進入操作頁面。在操作頁面選擇取款按鍵，接著櫃員機要求輸入取款金額，輸入後櫃員機就把客戶的賬號及請求取款的金額一併發送到省會長沙，伺服器收到櫃員機發送過來的請求後，馬上根據客戶的賬號立即從銀行資料庫中找到客戶的賬戶資料，核對客戶的存款餘額是否足夠支付客戶請求取款的金額，如果足夠，伺服器從存款餘額中扣除取款金額，將新的餘額又存入資料庫，然後向發出請求的櫃員機返回支付取款指令，櫃員機收到指令後，屏幕上顯示「交易成功，請提取現金」，自動櫃員機就會啟動付款機構，為客戶支付請求取款的金額。

大家比較一下，人工櫃員提供的銀行服務，與自動櫃員機提供的銀行服務，其實質都是交易行為，是完全相同的性質。兩者的差別，主要是櫃員機上為自助操作，機器數錢，窗口服務是櫃員代替客戶操作，櫃員代替機器數錢。這裡的人工櫃員，完全是沒有任何自主權的。伺服器決定櫃員支付多少取款，支付錯了櫃員負責賠償。實際上，現代銀行的櫃員，其實就是機器的一部分。與過去人工銀行時代是完全不同的，喪失了決定權，客戶取款存款的請求能否實現，實際上是由伺服器決定的。與過去人工銀行時代相比，銀行櫃員只需要做部分工作，主要是代替客戶操作，代替機器數錢。識別銀行卡的真假，核對是否持卡人本人取款等等，都不是銀行櫃員的工作職責。事實上，櫃員在銀行系統內部中是最辛苦的崗位，而且工資待遇是相對較低的。

需要強調的是，無論是存款還是取款，都涉及到財產性利益（債權）與現金的轉換問題，錢存入銀行，現金轉換為財產性利益（債權）；從銀行取出現金，財產性利益（債權）轉換為現金。這裡的轉換，唯一途徑就是進行交易。因此，從人工服務的窗口辦理業務，從自動櫃員機上辦理業務，都是客戶與銀行雙方進行交易的行為。存款取款是交易行為，銀行工作人員都知道這個常識。然而，許多人對此並不理解。

在櫃員機上存假幣取真幣的案例。櫃員機具有識別人民幣真假的功能，由於偽造人民幣的技術越來越先進，一些假幣十分接近真幣，即使是有經驗的人也很難識別，在櫃員機上驗鈔機識別不了，完全是可能的。其實，驗鈔機就是一台微型人工智慧機器，它的工作原理就是模仿人工識別人民幣真假的過程而工作的。驗鈔機也是先學習，把真鈔票的特徵全部存入存儲器中，相當於我們把真鈔的特徵記憶在大腦中。當我們面對一張可疑鈔票時，我們通過眼、手、耳等感官系統收集可疑鈔票的特徵，並與在大腦中記憶的真鈔票的特徵比較，如果符合就是真幣，如果不符合，就是假幣。大家看看，人工智慧是不是可以被騙呀。所謂機器不能被騙的公理，禁錮了許多人的思維，理論上產生了一系列不符合客觀事實的觀點。弄清楚了自動櫃員機的工作原理，我們解決上述存假幣取真幣的問題，就易如反掌了。顯然，行為人存入假幣就是將假幣置於流通領域，是使用假幣的行為。假幣存入銀行後，轉換為行為人的債權。行為人從櫃員機上再取出真幣的行為，就是將債權轉換成現金，取款過程仍然是銀行與客戶之間的交易行為。這裡不符合任何犯罪構成，當然不可能成立盜竊罪。《刑法學》第五版盜竊罪的觀點，是主觀臆測出來的，沒有任何事實依據。假如行為人存摺中有一萬元存款，存入五千元假幣，存款餘額為一萬五千元，之後在其他櫃員機上取現金五千元，你能認定行為人盜竊五千元么？顯然，認定盜竊是不妥當的。因此，存假幣取真幣的行為，只構成使用假幣罪，不構成盜竊罪，不存在數罪併罰的問題。

許霆案。由於案件事實不清，結果誰也說服不了誰。其實，許霆案就是一個軟體瑕疵或者說漏洞造成的。這種情形，是完全可以人為地重現的。讓那些認為許霆盜竊的人，在櫃員機操作一番，他們就會知道盜竊的觀點站不住腳。許霆案許多人都忽視了兩點，一是本案的肇事者，也就是那位負責程序升級的程序員的證詞並沒有在案卷中出現，他實際是本案的關鍵證人，他能夠講清楚事情的原委。二是許霆成功取款171次之後，他的銀行卡只剩餘1.97元，並沒有就此停手，仍然連續按鍵取款至少三次，再也無法取出錢來。此時櫃員機內還有至少一萬元現金。這個事實有許霆的供述，有郭安山的證詞予以印證。如果盜竊定性能夠成立，那麼後面至少三次同樣的取款操作，就肯定會取出現金來。然而，事實正好相反。在許霆案上，我們存在照搬照抄國外盜竊觀點的傾向。

許霆案的真相。櫃員機程序升級時，將金額的表示方式改為通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。因程序員疏忽，遺漏了一條將字元轉換為數字的指令沒有調整過來，結果程序運行時，系統產生字元截斷，本來取款1000元的請求，變成了取款1元的請求。也就是程序存在漏洞。這樣一來，就出現了許霆案的一幕：許霆按鍵取款1000元或者2000元，結果櫃員機發送給伺服器的取款請求是1元或者2元，許霆的取款請求被篡改了。由於許霆的存款餘額有176.97元，因此，許霆能夠成功取款171次，其中167次取款1000元，實際扣賬1元，4次取款2000元，實際扣賬2元，許霆賬號中171次實際扣賬總共175元，餘額1.97元。許霆的每一次操作，將程序語言翻譯過來就是：許霆按鍵取款1000元，櫃員機收到許霆取款1000元的請求，當櫃員機向伺服器發送取款請求和賬號時，其中取款請求由於自身程序漏洞的存在，本來是請求取款1000元，結果變成了許霆請求取款1元，伺服器收到許霆的取款請求後，立即從資料庫中調取許霆的賬戶資料，結果發現許霆賬戶中有176.97元，符合取款條件，伺服器同意取款1元並返回同意支付取款的指令。櫃員機收到支付指令，在屏幕上都顯示了「交易成功，請提取現金」字樣，自動櫃員機啟動付款機構支付現金1000元給許霆。請注意，伺服器只同意付款1元，結果櫃員機實際支付了1000元給許霆。因為程序設計時，伺服器返回的指令只要執行即可，不再核對同意取款的金額。這樣一來，就產生了同意取款1元，實際支付1000元的支付錯誤。許霆案的發生，告訴了人們，不只是人工櫃員會發生支付錯誤，電子櫃員也會發生支付錯誤。因此，許霆案的本質就是電子櫃員在交易過程中，發生了支付錯誤。這個支付錯誤產生的原因，是程序升級時存在漏洞造成的。換言之，是銀行單方面造成的。故許霆每一次取款，都是經過核對許霆本人的賬戶資料，都是經過銀行同意並且先行扣除了許霆賬戶的存款金額之後，櫃員機才支付的。可見，許霆所獲得的多餘款項，都是不當得利的性質。這個結論完全建立在客觀事實的基礎上，是不容置疑的。

當我們回頭審視許霆案的判決理由，其中的臆測成分，背離了客觀事實。所謂「機器知道，銀行不知道」，根本就不是事實。現代銀行實現電子化、自動化、智能化，機器知道，就是銀行知道，銀行工作人員已經不需要知道了單個客戶的存款或者取款變動了。我們有許多人，對於現代銀行的觀念，還停留在數十年前的人工銀行時代，以老眼光看待現代銀行，錯誤觀點無法避免。糟糕的是，以訛傳訛，更多人跟著陷入了誤區。

（八）信用卡詐騙罪的認定

對於拾得他人的信用卡，如果在機器上使用，應認定為盜竊罪；如果對自然人使用，則屬於冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。

例如，被害人乙到銀行辦理開戶手續，銀行離職員工甲主動接待，乙聲稱只需要存摺不辦理銀行卡，甲獨自到櫃檯為乙辦理辦理開戶手續，告訴櫃檯人員既需要存摺也要辦理銀行卡，櫃檯人員因與甲熟悉就在客戶本人不在場的情況下為乙辦理了存摺與銀行卡，一併交給甲。甲將存摺交給乙，自己留下了銀行卡。後來，乙向賬戶存款五萬元，甲利用銀行卡從ATM機中取走該款。顯然，甲從ATM機中取款的行為，才是造成他人財產損失的原因，該行為是盜竊行為而不是詐騙行為，故應認定甲的行為成立盜竊罪。雖然甲先前實施了騙取信用卡的行為，但在本案中，該行為只是盜竊罪的預備行為，而不能認定盜竊行為是詐騙行為的延伸。況且，單純騙取信用卡的行為，並不能使他人遭受財產損失。

行為人搶劫他人信用卡後並未控制被害人，事後行為人使用搶劫得來的銀行卡，對行為人的行為應視使用性質認定為盜竊罪（在機器上使用）或者信用卡詐騙罪（對自然人使用）。

例如，乙將存款誤劃入甲的儲蓄卡，甲利用儲蓄卡從自動取款機取出相應現金的，應認定為盜竊罪；盜竊的對象是銀行管理者佔有的現金，而不是乙佔有的現金（因為乙根本沒有佔有現金）。再如，B公司需要向A支付一萬元現金，由於公司沒有現金，公司管理者將公司的儲蓄卡（內有十萬元存款）交給A，讓A自行取款一萬元歸還儲蓄卡，便A從自動取款機中取出了十萬元現金據為己有。根據本書的觀點，A對銀行管理者佔有的現金9萬元成立盜竊罪。倘若A從銀行櫃員取出了10萬元，則屬於冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。

評析：當我們了解了現代電子銀行的運行模式之後，那麼對於拾得他人信用卡在櫃員機上取款使用，與在櫃檯窗口取款使用，其實沒有任何差別的。即使在窗口找櫃員取款使用他人信用卡，因櫃員並不核對取款人是不是持卡人，不存在窗口取款櫃員被騙的問題。拾得他人信用卡，在櫃員機上取款使用的情形，最高檢發布司法解釋認定為信用卡詐騙罪。該司法解釋發布後，不少學者不予認同，張明楷教授曾經還發表過長篇論文，認為應定盜竊罪，理由是機器不能被騙。

信用卡詐騙罪不屬於傳統意義上的詐騙。信用卡詐騙行為，其實是指冒用持卡人的名義（賬號與密碼）使用信用卡的行為，與傳統的詐騙有所區別。如所周知，不管是銀行的櫃檯窗口，還是在自動櫃員機上，客戶取款都需要刷卡或讀卡，需要輸入密碼，銀行電腦系統並不能識別持卡人，只能識別賬號與密碼。因此，銀行在客戶開戶時，給每個客戶唯一設置了一組代表持卡人的賬號與密碼的數字組合。當客戶需要辦理銀行業務時，首先要讀卡和輸入密碼，這個過程就是識別持卡人身份的過程。當窗口電腦或者自動櫃員機讀完卡和客戶輸入密碼之後，持卡人的身份（賬號）仍然重要，當我們要求窗口櫃員輸入取款多少元的請求之後，或者在自動櫃員機自助輸入請求取款多少元之後，窗口電腦或者櫃員機必須把銀行卡的賬號和客戶請求取款的金額一併發送給銀行伺服器，伺服器必須根據銀行卡賬號才能從資料庫中找到客戶的賬戶資料，根據客戶的存款餘額大小，伺服器才能確定是否同意客戶的取款請求。如果存款餘額足夠支付，伺服器就從餘額中扣除客戶請求取款的金額，並把新的存款餘額存入資料庫中，接著返回同意付款指令給發送取款請求的窗口電腦或者自動櫃員機。窗口電腦收到後付款指令後，櫃員將按指令支付取款給客戶，或者自動櫃員機收到指令後自動啟動付款機構，為取款人支付請求取款的金額。

這個取款過程，實際上是一個信用卡的使用過程。也是客戶藉助信用卡與銀行電腦系統進行交易的過程。因此，信用卡詐騙其實就是冒用他人信用卡，當行為人撿拾他人的信用卡，無論是在櫃員機上使用，還是在窗口櫃檯使用，整個使用過程完全一樣。窗口櫃員與自動櫃員機一樣，並沒有任何多餘的操作步驟，同樣不查驗證取款人是不是持卡人。只要輸入密碼正確，櫃員與自動櫃員機都視取款人為持卡人。因此，認為在櫃員機取款與在窗口取款不一樣的觀點，其實是主觀臆測的，沒有任何事實依據。

所謂冒用他人信用卡，就是行為人未經授權，以持卡人的名義（表現為使用持卡人的賬號與密碼），通過銀行電腦系統與銀行進行交易，提取他人銀行卡中存款的行為。這種交易行為當然是背著持卡人進行的。然而，交易行為發生在取款人與銀行之間，銀行參與了交易行為，並且是同意了取款人的取款請求之後，然後支付銀行卡中存款給取款人的。根本不存在所謂行為人先盜竊銀行佔有的資金後，銀行再將損失轉嫁給持卡人的事實。因此，《刑法學》第五版上述幾個案例，甲隱匿他人銀行卡並使用的行為，是冒用他人銀行卡，只構成信用卡詐騙罪；甲將存款轉賬到乙的賬戶中，乙獲得存款系不當得利。甲找到乙，乙拒不歸還，乙最多成立侵占罪。A多取B公司的9萬元，對於A而言，其行為屬於超越授權的無權代理行為，法律明確這種行為，僅需要承擔民事賠償責任。因此，《刑法學》第五版中所謂盜竊的觀點，其實是無源之水，無本之木。

需要補充的是，銀行電腦系統中銀行卡的使用，最重要的是賬號與密碼，其中賬號是關鍵。銀行電腦系統主要是通過賬號區分不同客戶的。例如，利用他人遺忘在櫃員機中的信用卡取款的，不需要輸入密碼，許多人認為成立盜竊罪，是不符合客觀事實的。理由是，行為人只要按取款鍵，就必須使用銀行卡的賬號才能進行取款操作。也就是說，這種情形下的取款，仍然是冒用他人信用卡的情形，只能構成信用卡詐騙罪。再例如，行為人將自己的銀行借給他人使用，行為人利用自己持卡人的身份，去銀行將借給他人使用的銀行卡掛失，然後補辦銀行卡重置密碼後，取走他人存款。誠如前述，銀行卡實際使用，關鍵是賬號與密碼。持卡人身份證件幾乎不需要（除非掛失）。被害人借用行為人的銀行卡使用，被害人使用銀行卡賬號存款時，就意味著該銀行賬號實際就是代表被害人（存款人），而不是代表開戶的行為人。否則，被害人為自己存款，就演變成為被害人為行為人（開戶人）存款了。這顯然就違背了事實了。因此，名義上被害人借用的銀行卡仍然是行為人（開戶人）的，實際上並非如此。刑法注重實質，這種情形應當認可被害人所借用的他人銀行卡，實際就是被害人自己的銀行卡，或者應當視為被害人自己的銀行卡。所以行為人利用持卡人身份，掛失他人借用的銀行卡取走存款的行為，仍然屬於冒用他人的銀行卡，構成信用卡詐騙罪。其他的無罪說或者侵佔說，都是與客觀事實不相符合的。

（九）胎兒傷害的處理

倘若行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒，旨在使該胎兒出生後成為嚴重精神病患者或者造成四肢缺乏等嚴重殘疾，事實也造成了這種傷害的（以下簡稱胎兒傷害），應當如何處理？由於故意傷害罪的對象是他「人」的身體，而胎兒不是人，傷害胎兒的行為不符合傷害他人的要件，故認定為故意傷害罪還存在障礙。然而，如果對這種行為不認定為犯罪，也有悖刑法保護法益的目的。因此，在國外刑法理論上呈現形形色色的學說。有罪說包括兩種觀點：第一種觀點認為，應將上述行為認定對出生後的「人」的傷害。因為「胎兒何時成為人」屬於行為對象的時期問題，而對其生命、身體的「侵害行為何時成為殺人罪、傷害罪」乃行為的時期問題，二者並非同一議題。第二種觀點認為，上述行為屬於對母體的傷害。無罪說認為，故意傷害罪的對象是「人」，將傷害胎兒的行為認定為傷害他人，屬於不利於行為人的類推解釋，有違反罪刑法定原則之嫌。本書認為，對胎兒的傷害導致的是對出生後的「人」的傷害中，嚴重侵犯了出生後的「人」的法益，具有處罰的必要性，問題在於如何理解和認定「行為時必須存在被害人」這一命題。

本書第四版採取的觀點是，只要論證了「著手實行傷害時存在人」，就不致違反罪刑法定原則。要論證這一點，就必須從規範意義上理解和認定著手。亦即，著手是具有侵害法益的緊迫危險的行為，當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由於該行為對「人」的傷害的危險並不緊迫，因而還只是預備行為，而當胎兒出生為「人」時，便產生了傷害「人」的緊迫危險，隨之導致了對「人」的傷害結果。即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察：在實施傷害胎兒的舉動時，由於傷害「人」的身體的危險並不緊迫，尚不是傷害的著手；但胎兒出生為人時，便使先前的胎兒傷害行為現實化為對「人」的傷害行為，因而才存在傷害行為的著手；於是，在著手傷害時存在作為傷害對象的「人」。本書繼續維持上述觀點，只是試圖從另一個角度進行論證。亦即，被害人或者行為對象並不需要存在於實行行為時，而是僅需要存在實行行為發揮作用或者產生影響之時。例如，刑法第137條規定：「建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；後果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」其中的重大安全事故，主要是指被害人傷亡。倘若施工單位在五年前建造房屋時降低質量標準，五年後倒塌導致二名三歲兒童死亡的，不會有人否認其行為成立工程重大安全事故罪。這是因為，雖然行為時2名兒童尚未出生，但在行為產生影響時（作用）的時點確實存在兒童，或者說，確實有兒童處於行為的影響（作用）的範圍內。再如，行為通過技術手段向胎兒投放藥物，導致胎兒出生後不久，由於藥物的作用而死亡。倘若行為人對此有故意，也不可能否認故意殺人罪的成立。這是因為，雖然行為人實施殺人行為時，胎兒還不是人，但在殺人行為發揮作用的時點的確存在人。胎兒傷害也是如此。雖然行為在實施傷害行為時，胎兒還不是人，但行為在發揮作用的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。概言之，只要行為對象存在於行為產生影響或者發揮作用之時，就滿足了行為對象的要求。

評析：理論代表原則。德日刑法理論存在明顯的唯理論的傾向，根據特殊案例建立理論，然後把這個理論納入整個體系中去考慮。最典型的例子就是一個癖馬案，搞出一個期待可能性理論。筆者認為，特殊案件不必要構建什麼理論原則。因為理論原則從來就不是針對特殊個案的，而是針對普遍現象的。只有普遍適用的理論原則，才具有存在的價值。因此，凡是針對特殊個案建立起來的所謂學說，都是沒有多少參考價值的。關於特殊個案如何處理，應由交由實務部門參照普遍適用的理論原則，實是求是適用法律即可。期待可能性理論的實質，就是刑法規範這個原則下的一種例外情形而己。

《刑法學》第五版中胎兒傷害，是特殊極端案例。因為故意傷害罪必須是傷害「他人」，而胎兒不是「他人」。為了解決定罪的矛盾，刑法學者們絞盡了腦汁。《刑法學》第五版企圖通過法理論證，將普遍適用的理論原則（故意傷害他人）適用於「胎兒傷害」的特殊情形。仔細推敲，實際上就是在玩偷換概念的文字遊戲而己。我們的理論原則，是建立在基礎概念之上的，理論是有其適用範圍的。沒有理論能夠放之四海而皆準的。

「當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由於該行為對「人」的傷害的危險並不緊迫，因而還只是預備行為，而當胎兒出生為「人」時，便產生了傷害「人」的緊迫危險，隨之導致了對「人」的傷害結果。」只要了解胎兒在母體中的孕育過程，就知道這裡的論述，完全是與客觀事實不相符合的，純屬主觀臆測。第五版所謂的從另一個角度進行論證：「被害人或者行為對象並不需要存在於實行行為時，而是僅需要存在實行行為發揮作用或者產生影響之時。」為此，引用了刑法137條進行論證。筆者認為，故意傷害的實行行為存在時，行為對象不存在，實行行為還能說是故意傷害罪的實行行為么？對於工程重大安全事故罪中的工程建築而言，工程建築五年前施工降低質量標準，埋下事故隱患，五年後發生建築物倒塌事故，砸死了兩名3歲兒童，這兩名3歲兒童在施工單位實施降低工程質量標準的行為，尚未出生。這個舉例，與胎兒孕育完全是兩回事，兩者不具有可比性。實施降低工程質量的行為時，與胎兒傷害行為，不可比；建築物倒塌砸死兒童，與胎兒出生成殘疾，不可比。事實上，建築物倒塌就是沒有砸死兩名兒童，同樣構成工程重大安全事故罪。故第五版上述相關的論述，沒有參考價值可言。

這種情形應如何處理？筆者認為，在分娩之前的胎兒，既不是一般意義上的人體組織，也不一般意義上的人，而是介於人體組織與人之間的概念，在脫離母體之前，沒有獨立性，將其認定為人體組織更接近客觀事實。故胎兒傷害的行為，可以參照傷害母體的人體組織進行評價，即可做到罰當其罪，而且在技術鑒定上亦是可行的。

（十）財產罪的對象是否包括財產性利益

財產性利益能否成為盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪的對象。財產性利益，大體是指狹義（普通）財物以外的財產上的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。例如，使他人負擔中債務（使自己或第三人取得某種債權），使他人免除自己的債務（不限於民法意義上的債務）。一些國家的刑法明文區分了財物與財產性利益，故財產性利益不屬於財物。我國刑法分則第五章僅使用了「財物」一詞，本書認為，財產性利益包括在「財物」概念中。第一，刑法分則第五章規定的是「侵犯財產罪」，而財產性利益包括在財產中。第二，財產性利益與狹義的財物對人的需要的滿足，沒有實質的差異。況且，財產性利益具有財產價值，甚至可以轉化為現金或者其他財物，因而是值得保護的重要利益，將其作為盜竊、詐騙等罪的對象，具有現實的妥當性。例如，通過技術手段將他人存摺中的存款轉入自己的存摺中，即使尚未取出現金，也應以盜竊（既遂）罪論處。如果不將財產性利益作為盜竊、詐騙等罪的對象，就會導致處罰的不公平。第三，司法實踐中，一般將財產性利益作為財產罪的對象。例如，最高人民法院2002年4月10日《關於審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定，「使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照詐騙罪的規定定罪處罰。」所謂的騙免養路費、通行費等各種規費，實際上是指使用欺騙方法，使他人免除自己的債務；債務的免除意味著行為人取得了財產性利益。第四，刑法的相關規定表明財產性利益可以成為盜竊、詐騙等罪的對象。例如，刑法第265條、第276條之一明確規定了財產性利益是財產罪的對象。當然，將財產性利益歸入財物，要求財產性利益的內容具有管理可能性，轉移可能性和價值性，行為人取得利益時能導致他人遭受財產損害。

根據成立犯罪是否要求造成整體財產損失，可以將財產犯罪分為對個別財產的犯罪和對整體財產的犯罪。例如，即使甲在進入乙的辦公室盜竊乙價值5000元的手機時，將自己的5000元現金（乃至更多）放在乙的辦公室桌子上，也對手機（個別財產）成立盜竊罪。不能以甲自願給乙5000元現金為由，否認乙的財產損失。因為盜竊乙的手機違反了乙的意志，乙對手機的佔有是值得刑法保護的。甲自願給乙5000元現金的行為，不能阻卻其違反被害人意志的竊取行為的違法性。當然，如果行為人的行為得到被害人承諾或者推定承諾，則由於沒有違反被害人意志而不成立盜竊。

評析：我國刑法是人權刑法。相對而言，我國刑法所劃定的犯罪圈較小。這部刑法集中體現了東方文明古國的智慧，「打擊極少數、教育大多數」，具有鮮明的中國特色。然而，隨著德日刑法理論知識的引進，我國崇尚德日刑法知識體系的學者影響力越來越大，包括《刑法學》第五版作者在內，大力鼓吹我國刑法知識體系應轉型為德日階層體系，在財產性利益能否成為侵財罪對象的問題上，極力主張效仿德日的傳統做法，使得財產性利益成為一個熱門話題。

侵財罪在我國刑事案件中所佔比例是最大的一塊，各地通常超過半數的刑事案件屬於侵財類犯罪。如果將財產性利益作為侵財罪的對象，那麼侵財犯罪圈範圍至少猛增數倍。這與我國只打擊極少數的東方文化傳統不相吻合。其實，侵犯財產性利益的行為，除了少數情形外，對財產性利益的侵害通常不具有急迫性，被害人往往能夠採取補救的措施，有一定的迴旋餘地。換言之，侵犯財產性利益的行為，大多數情形下的社會危害性相對較少。例如，甲盜竊了乙的一張丙欠乙貨款的欠條。乙即使欠條被盜，乙亦可以與丙協商，說明清楚欠條被盜的事實，大多數情形下丙同樣會支付貨款或者補一張欠條。這樣一來，甲沒有獲得什麼，乙與丙也沒有失去什麼，沒有處罰的必要性。最有力的反對理由是，人身自由的價值遠遠超過財產性利益的價值。侵犯財產性利益的情形，大多數情形通過非刑罰措施，就能夠使得被破壞的社會關係重新恢復，不具有非得動用刑罰進行調整的必要性。除了少數情形外，也就是形式上是侵犯財產性利益，實質上等同於侵犯財物的情形，現實中極少將侵犯財產性利益的情形作入罪處理。再者，財產性利益範圍極為廣泛，財產性利益價值大小，因時因地因人而異，不可能找到統一的衡量標準。因此，在侵財罪上，我國刑法所體現出來的東方智慧，最大限度地壓縮了監獄在押人數的規模，使得中國特色的社會主義制度的優越性得以彰顯。不閱卷辦案積累經驗，不深入社會，不了解國情，一味照抄西方，理論研究容易迷失方向，甚至會誤入歧途。假如我們學西方傳統做法，由於我國人口基數巨大，按相同的在押比例折算，需要關押多少人，需要新增多少看守所和監獄。刑罰成本之高，遠超許多人的想像，在押人員越多，不僅不能創造社會財富，社會還要付出巨大成本，在押人員家庭同樣要付出巨大成本，是非常得不償失做法。因此，任何擴大犯罪圈的衝動，一定要保持最大程度的剋制。除非萬不得己，否則不可為之。

《刑法學》第五版所例舉的財產性利益能夠成為侵財罪對象的四點理由，要麼牽強附會，要麼不符合實際，都是站不住腳的。第一點財產性利益包括在財產中，並不代表財產性利益任何時候都能成為侵犯財產罪的對象，在少數情形下能夠成為侵犯財產罪的對象，也是可以的。第二點財產性利益與狹義的財物對人的滿足，不是沒有實質差異，而是有實質差異。因為財物通常是能夠摸得著、看得見的或者能夠即時變現的（債權），財產性利益往往無法即時直接實現。第三點司法實踐中，不是一般將財產性利益作為財產罪的對象，而是很罕見將財產性利益作為財產罪的對象。2002年4月10日最高人民法院發布的《關於審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定的情形，只是極少數特殊個案。將這種情形認定為司法實踐中是的「一般」情形，違背了客觀事實。第四點更是作者誤解了刑法的相關規定。刑法第224條規定的「收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿」。其中的擔保財產，通常是指財物，一般不包括債僅等財產性利益（除非是能夠即時兌現的）。另外，刑法第265條也是特例，立法時，由於這種情形比較普遍而特別規定的。隨著社會的進步，刑法第265條早已經虛置了，司法實踐中幾乎沒有此類案件發生了。第276條之一，拒不支付勞動報酬罪，根本就不是嚴格意義上侵財犯罪，不足為據。刑法沒有明文規定的犯罪對象，不能通過刑法解釋的途徑納入犯罪圈。否則，就違反罪刑法定原則了。

將財產犯罪區分為對個別財產的犯罪與對整體財產的犯罪，完全沒有必要。這種以偏概全的做法，容易得出荒謬的結論。理由是，犯罪結論本身就是對行為人的行為進行整體評價的結果。因此，《刑法學》第五版上述甲用5000元現金或者更多，換取乙的價值5000元手機的案例，甲不存在成立盜竊罪可能性。乙總體上不僅沒有財物受損，相反財物或者使用價值還增加了，說不定乙因以舊換新而心中暗暗歡天喜地呢。這種案件刑法介入，除了浪費司法資源，徒增社會成本，毫無價值可言。

（十一）盜竊罪之秘密竊取

竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現象。所以，國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取，事實上完全存在公開盜竊的情況。本書認為，盜竊行為並不限於秘密竊取。

我國刑法理論的通說認為，盜竊是指秘密竊取公私財物，同時指出，只要行為人自認為被害人沒有發覺而取得的，就是秘密竊取。但是，其一，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。其二，根據通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為被害人沒有發覺時成立盜竊罪，自認為被害人發覺時就成立搶奪罪。但本書不贊成這種由「自認為決定行為性質的觀點。其三，完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。根據通說，便無法確定該行為的性質。通說也可能認為，此時應根據客觀上是否具有秘密性區分盜竊與搶奪。但這又與通說的定義（「自認為」秘密）相矛盾。其四，僅憑行為人「自認為」秘密或公開決定行為性質，也容易造成定罪的困難，因為在許多情況下難以判斷「自認為」的內容。其五，故意的內容與客觀構成要件的內容是一致的（構成要件規制故意的內容），一方面，凡屬於客觀構成要件要素的事實（包括法定刑升格的事實，下同），就屬於故意的認識與意志內容（客觀的超過要素除外）。如就故意殺人既遂而言，其客觀要素是殺人行為致人死亡，與此相對應，故意內容是認識到自己的行為會致人死亡，並且希望或者放任這種死亡結果。另一方面，凡是不屬於客觀構成要件要素的事實，就不可能成為故意的認識內容與意志內容。例如，殺人可以是公開的，故不要求行為人自認為在秘密殺人。反之亦然。但是，通說一方面認為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的；另一方面又要求行為人必須「自認為以不會使被害人發覺的方法佔有他人財物」；換言之，即使行為在客觀上表現公共盜竊時，行為人主觀上也必須認識到自己是在秘密竊取。這便不可思議！既然客觀上可以表現為公共盜竊，那麼，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊。其六，公開盜竊的情形大量的存在。例如，行為人進入他人住宅後，明知卧床不起或者膽小的佔有者盯著自己，依然搬走他人的電視機。再如，行為明知停車場看守著他人的自行車，仍然人偷走他人自行車。既然如此，刑法理論就必須面對現實，承認公開盜竊行為構成盜竊罪。

評析：我國盜竊與搶奪罪的立法，具有鮮明的中國傳統文化特色。盜竊罪的秘密竊取，強調秘密性，搶奪罪的公然奪取，強調公開性。鑒於盜竊罪與搶奪罪的社會危害性基本相當，兩罪的法定刑設置是完全一樣的。特別要指出的是，盜竊的秘密竊取，只需要行為人主觀上認為是秘密的即可，客觀上是不是秘密的，在所不問。這樣規定是符合客觀實際的，盜竊罪立法，是以行為人為中心從主客觀方面確定行為性質的。只要行為人自認為是秘密或者公開的，結合客觀現實情況，輕易就能確定行為性質，並不存在難以判斷所謂「自認為」之內容的問題。搶奪罪的搶奪行為，一般是對物使用暴力。然而，搶奪行為並沒有對物的暴力程度有任何的限制。所以，搶奪行為對物使用暴力，客觀上存在一個由大到小甚至為零的區間。所謂搶奪對物的暴力為零，就是行為人不費吹灰之力，即可達到公然奪取財物的目的。可見，我國搶奪罪的立法，從根本上已經排除了公開盜竊存在的空間。現實中被認為是公開盜竊的情形，無非就是被害人要麼由於空間距離的限制，來不及阻止行為人公然搶奪行為，無奈地看著行為人公然取走自己的財物；要麼受自身體條件的限制，不能反抗或者不敢反抗，無助地看著行為人取走自己的財物。顯然，所謂公開盜竊的情形，實際上就是特殊情形下的公然搶奪行為。這裡的所謂特殊情形，就是行為人不用費吹灰之力，就能公然奪取他人的財物。所以，我國傳統理論對盜竊與搶奪的區分，非常簡單，非常實用，便於實務操作，不容易產生爭議。秘密盜竊，公開打搶，符合中華傳統文化的認知標準，與社會公眾樸素的法感情相吻合，具有鮮明的中國特色。

《刑法學》第五版質疑我國刑法理論關於秘密竊取的的通說。為此，例舉了六點理由。問題是，這六點理由都是經不起推敲的。第一點，所謂通說混淆了主觀要素與客觀要素的區別。客觀上，根本就不存在獨立的客觀要素和獨立的主觀要素，只存在有主客觀相統一的行為整體，何談混淆了主觀要素與客觀要素的區別。行為人認為自己的盜竊行為是秘密的，能夠與客觀事實相符合，沒有任何不妥當。第二點，根據通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財物的行為，當行為人自認為被害人沒有發覺時成立盜竊罪，自認為被害人發覺時就成立搶奪罪。但本書不贊成這種由「自認為」決定行為性質的觀點。筆者認為，第五版所謂的不贊成之理由，本身就是誤解，根本不符合客觀事實。因為實務操作中，行為人的「自認為」不是亂認為，也不是僅憑行為人「自認為」就能決定行為性質的，而是必須綜合考慮所有主客觀因素的。這樣得出來的結論符合客觀事實。第五版竟然不贊成，難道要反對客觀事實不成？第三點，完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。根據通說，便無法確定該行為的性質。這點完全是主觀臆測。所謂的根本不考慮，所謂的行為無法定性，現實中從未發生過，將來也不會發生。第四點，所謂僅憑「自認為」決定行為性質，容易造成定罪困難，因為在許多情況下難以判斷「自認為」的內容。這種觀點同樣不符合實際，現實中難以判斷「自認為」的情況，從來就沒有發生過。所以，「在許多情況下難以判斷」之說，是無稽之談。第五點，「即使行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到自己是在秘密竊取。這便不可思議！既然客觀上可以表現為公開盜竊，那麼，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊。」由於盜竊罪的立法，是根據行為人行為時主客觀方面確定的。因此，即使客觀上是公開盜竊，也就是說，客觀上行為人實施盜竊行為當時，就已經被財物的主人發現了，只要財物的主人不聲張，行為人本人又沒有意識到財物主人的發現，行為人自認為財物是秘密竊取的，認定其行為成立盜竊罪，完全是合情合理。這種情形實務中並不罕見，是時有發生的。當然，如果行為人意識到財物主人發現了，只是對方沒有採取任何阻止措施，行為人就是由盜竊轉化為搶奪了。所謂的「不可思議」，實務中一點都不奇怪，很正常；所謂的「客觀上可以表現為公開盜竊，那麼，主觀上就可以認識到自己是在公開盜竊」，這就是實務經驗欠缺的表現，違背了客觀事實。第六點，公開盜竊的情形大量存在。這同樣背離了客觀實際。現實中的所謂「公開盜竊」，即使不是極為罕見的，也是很少遇到的。第五版中舉例，明知停車場管理者看守看他人的自行車，仍然偷走自行車。此例不是公開盜竊，而是三角詐騙。從第五版給出的六點理由，及其所謂的「刑法理論就必須面對現實，承認公開盜竊行為構成盜竊罪」結論來看，受以偏概全的立場（罪狀是客觀的）局限，加之實務經驗欠缺，公開盜竊學說陷入了誤區，不符合我國國情。

承認公開盜竊，公開盜竊與搶奪的界限就無法區分。按照第五版的觀點，搶奪罪的對象僅限於被害人緊密佔有的財物。凡是不緊密佔有的財物，只能成立盜竊，不能成立搶奪。問題是緊密與不緊密，並沒有明確的分界線。因此，處在兩者之間的情形，是定搶奪，還是定盜竊，恐怕難以判斷。既可以認定盜竊，也可以認定搶奪。對於社會公眾而言，這是真正無法接受、不可思議的。傳統理論觀點，就沒有這種界限不清的問題，實務中操作簡便易行，結論符合大眾預期。公開盜竊，國外流行，原因是國外不單獨設立搶奪罪，公開盜竊確有其存在的空間。然而我國立法不同國外，不能不考慮我國立法現實，不能不顧我國國情，不能一味移植國外的刑法理論學說。總之，公開盜竊理論，與我國國情不相吻合。

（十二）搶奪與公開盜竊的關係

傳統觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。但是，根據兩個傳統定義的字面含義，基本上不可能正確處理盜竊罪與搶奪罪的關係。因為秘密竊取意味著乘人不備；反過來說，乘人不備也具有秘密性。在司法實踐中，只要不屬於秘密竊取的，幾乎均認定搶奪罪。盜竊與搶奪的關係，似乎屬於A與非A的關係：只要不成立盜竊，就必須成立搶奪。但是這種區分存在缺陷。

首先，盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的關係，而是各自具有自己獨立的犯罪構成；不符合盜竊罪犯罪構成的行為並不當然符合搶奪罪的犯罪構成。將公開取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答「為什麼行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪」的問題。其次，將公共盜竊取得財物一概評價為搶奪罪的觀點，沒有考慮以下問題：在刑法規定了搶奪罪的情況下，是將公開取得財物一概評價為搶奪罪合適，還是評價為盜竊罪合適？例如，刑法第267條第2款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。如果將公開取得他人財物的行為都評價為搶奪，那麼，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪。這不僅難以被人們接受，而且與「攜帶兇器盜竊」的行為成立盜竊的規定相衝突。再次，將公開取得財物的行為一概評價為搶奪的觀點，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上差異。如果說凡是公開取得他人財物的行為都是搶奪，那麼，對於行為人公開使用複製的電信設施、設備的，將電信卡公開非法充值後並公開使用的，公開利用他人公共信息網路上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。最後，將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有注重搶奪罪的特點。

從立法沿革上看，刑法對搶奪罪都規定了致人死亡的結果加重犯，而沒有對盜竊罪規定致人死亡的結果加重犯。這顯然是因為，搶奪行為通常可能致人死亡。我國現行刑法雖然沒有對搶奪罪規定致人傷亡的結果加重犯，但規定了情節嚴重與情節特別嚴重的情形，其中就包含了致人重傷、死亡的情節。因此，依然可以認為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。當然，由於搶奪行為並不直接對人使用嚴重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人死亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之，只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。

同時具備以下兩個條件，即可認為具有致人傷亡的可能性：第一，所奪取的財物必須是被害人緊密佔有的財物。即被害人提在手上，背在肩上，裝在口袋等與人的身體緊密聯結在一起的財物。第二，必須對財物使使用了非平和的手段，即可以評價為對物的暴力的強奪行為。例如，突然使用強力奪取他人手提或者身背的皮包的，使用強力奪取他人佩戴的耳環、項鏈等首飾的，在被害人將財物安放在自行車後架或者前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物的，都有可能造成傷亡，宜認定搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車後輪，趁被害人下車查看時，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的從整體上看具有致人傷害的可能性，可認定為搶奪罪。（此種情形如何認定對人有傷害可能性？）

反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。第一，對離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在三米遠的地上。此時，儘管乙眼看著自己的錢包，便由於其腳摔傷不能行為，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包後逃走。乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能致人傷亡的，也宜認定為盜竊罪。例如，扒竊他人上衣口袋內的錢包的行為，由於十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡，因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。第三，如果行為人所取得的並非被害人緊密佔有的財物，也沒有使用強力奪取財物，即使被害人在場，也只能認定為盜竊罪。例如，26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太王某家中，企圖行竊財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走他的財箋。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找財物，最後找出現金2000元拿走。劉某的行為構成盜竊罪。因為劉某的行為並非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬於公開盜竊行為。再如，張某、楊某經事先合謀，由張某駕車，楊某在車內以問路的方式搭訕被害人，取得被害人信任後，再通過向被害人借打手機後當場駕車逃離的方式共取得被害人5部手機。由於張某、楊某是在「借得」手機後再當場逃離，因而並不屬於當場公然奪取，只是公然逃跑（即便按照通說也不屬於「公然奪取」），沒有致人傷亡的任何危險，只能認定為盜竊黑暗面（不得認定為詐騙罪）。

至於行為人取得財物後，是否迅速逃離現場，行為人是否乘人不備，都不是區分盜竊罪與搶奪罪的關鍵。有人指出：「所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財物奪了就跑，據為己有或者給第三人所有；也有的採取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別於其他侵犯財產犯罪的本質特徵。」其實，搶奪並不以「奪了就跑」為要件。盜竊也可能「盜了就跑」，搶奪也可能「奪了不跑」。上述觀點明顯混淆了事實與規範。

總之，搶奪罪與盜竊罪並不是A與非A的對立關係。可以認為，搶奪行為都符合盜竊行為的特徵，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特徵。換言之，搶奪罪與盜竊罪是特別關係。

評析：行為人公開取得財物的，一概評價為搶奪罪，是統一司法的要求。公開取得財物，是針對財物主人的，意味著行為人取得財物時，被當場發現並被阻止，由於被害人來不及阻止或者不能反抗、不敢反抗，公開奪取財物的情形。因行為性質符合搶奪罪罪狀，統一認定為搶奪罪是順理成章的。首先，根本就不需要回答「為什麼行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪」的問題。這本身就是一個偽命題。其次，根據刑法第267條第二款規定，攜帶兇器卻又以平和的方式公然取得財物的，認定為搶劫罪。這裡並無不妥，既不存在讓人難以接受的問題，也不存在與「攜帶兇器盜竊」的行為成立盜竊罪的規定相衝突的問題。行為人攜帶兇器進行搶奪的，本身就具有搶奪過程中隨時使用兇器的主觀故意的。行為人取得財物時最終沒有對物使用暴力（以平和方式取財），也沒有遇到反抗而對人使用兇器，那完全是因為取得財物時既不需要對物使用暴力，也不需要對人使用兇器。換言之，行為人遇到搶奪財物最為便利的機會。這種公開搶奪情形與攜帶兇器盜竊的情形，客觀上完全相同，但主觀方面有質的不同，而行為性質取決行為人的主客觀方面，理所當然應當作不同的認定，不存在任何衝突。再次，所謂的「行為人公開使用複製的電信設備、設施的，將電信卡公開非法充值後並公開使用的，公開利用他人公共信息網路上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失的，都應認定為搶奪罪。這是不可思議的。」這裡的複製電信設備、設施的，或者利用他人賬號上網的，造成他人資費損失的情形，認定為盜竊罪，本身都是法律擬制，根本不存在認定為搶奪的可能性，也就無所謂「不可思議」。

關於傳統觀點沒有注重搶奪罪的特點。《刑法學》第五版認為搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。只要奪取他人財物的行為具有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的認定。筆者認為，第五版將搶奪行為限定為具有傷亡可能性的行為，這本身就是作繭自縛，沒有任何法律依據。再說，什麼情形具有傷亡的可能性是沒有衡量標準的，無操作性可言。事實上，傷亡可能性從來就不是搶奪罪的構成要件。至於將搶奪的對象限定為被害人緊密佔有的財物，也是不符合事實的，現實中的搶奪被害人不緊密佔有財物更為常見，全社會都認為是公然打搶，《刑法學》第五版要認定為盜竊，這的確與眾不同，不可思議。公開盜竊理論，不僅沒有解決任何實務問題，相反製造了的盜竊與搶奪有時無法區分的實務難題。

上述案例中26歲的劉某到孤寡老人家盜竊財物被發現後，劉某無視老人的苦苦哀求，仍然公然取走財物，就是特殊情形下的搶奪行為。只是這種情形下，劉某不用費吹灰之力。另一個案例張某、楊某共同實施以借打手機的名義，乘人來不及阻止公然奪取他人手機的行為，同樣是典型的搶奪行為。《刑法學》第五版認為不是當場公然奪取的觀點，與司法實踐相違背，現實中張某、楊某的這種行為，都應認定為乘人不備，當場公然奪取。手機被行為人騙借到手上，但手機機主就在旁邊，手機機主仍然是手機的佔有人，行為人騙藉手機使用，只是臨時輔助佔有人。這兩種情形應認定為搶奪罪，而不是什麼公開盜竊行為。

至於《刑法學》第五版認為「搶奪罪與盜竊罪並不是A與非A的對立關係，搶奪罪與盜竊罪是特別關係。」這種觀點根本不符合我國立法實際。我國刑法分則規範，都是主客觀相統一的。《刑法學》第五版所持的構成要件僅僅只是客觀的，這種以偏概全的立場，自然會得出前述所謂的搶奪罪與盜竊罪「不是對立關係」，而是「特別關係」的結論，既不符合法律規定，也不符合客觀事實。

（十三）連續盜竊行為

先前的盜竊等罪屬於連續犯的情形，應當如何定罪？亦即，行為人連續犯盜竊等罪，在最後一個盜竊行為的當場，出於窩藏贓物等目的實施暴力或者脅迫行為的，應當如何定罪？例如，甲、乙、丙三人開著麵包車在A鎮盜竊兩個電瓶（每個價值4000元）放在麵包車中後，繼續開車前往另一個鎮盜竊第三個電瓶時（其間約三十分鐘），被警察在監控中發現。當甲等三人將第三個電瓶（價值4000元）裝上麵包車後，警察便立即開車追趕。警察追上後，甲等三人對警察使用暴力，導致其中一名警察輕傷。甲等三人的第三次盜竊行為與暴力行為具有時間與空間上的緊密性，但是，甲等三人第一、二次盜竊行為與暴力行為卻沒有時間和空間上的緊密性。不能因為三次盜竊行為之間具有連續性，就認為三次盜竊行為均與暴力行為具有時間與空間上的緊密性。例如，行為人第一、二次盜竊發生在兩三天前，第三次盜竊被發現時，出於窩藏贓物等目的當場實施暴力行為。如若認定為一個事後搶劫罪，亦即，認為暴力行為與三次盜竊行為均存在時間與空間上的緊密性，便明顯不符合事實。由此看來，先前的盜竊等行為是成立一罪還成立數罪是一個問題，而暴力行為是否屬於「當場」實施，則是另一個問題。不能因為先前的多個行為被評價為一罪，其中一次行為與暴力行為之間具有時間與空間上的緊密性，就認定暴力行為與先前的多個行為之間均存在時間與空間上的緊密性。據此，對甲等三人應當認定兩個犯罪：前兩次盜竊成立盜竊罪（盜竊數額為8000元），後一次盜竊與當場實施暴力的行為成立事後搶劫罪（搶劫數額為4000元），實行數罪併罰。

評析：本案行為人駕駛機動車流竄作案，是基於同一個盜竊故意而實施的三次盜竊行為，這三次盜竊行為應視為同一個盜竊行為整體。這是理所當然的。因為交通工具的使用，便得時空的距離大大縮短了。行為人基於同一個盜竊故意，在甲、乙兩地作案後，再到丙地作案是很正常的。如所周知，行為人基於同一個盜竊故意，在小區三棟樓中連續作案，在每棟樓都成功入戶盜竊一戶，行為人三次盜竊行為應視為一個行為整體，恐怕沒有人異議。那麼本案行為人藉助機動車流竄作案，為何三次盜竊行為就不是一個行為整體了呢？因為三次盜竊電瓶的行為，也是基於同一個盜竊故意而實施的，當然應視為同一個行為整體。所以，本案對甲等三人只能認定為一個事後搶劫罪，而不能認定為前兩次成立盜竊罪，後一次成立搶劫罪，實行數罪併罰。《刑法學》第五版的上述理由及舉例，不符合客觀實際，理解法律過於機械了，其結論當然是經不起推敲的。至於舉例的第一、二次盜竊行為發生在兩三天前，第三次盜竊被發現為窩藏贓物當場使用暴力的情形，實務中絕不會只認定為一個事後搶劫罪的，應認定盜竊罪與搶劫罪。所舉例子與案例根本不具有可比性的。由此可見，實務經驗不足，後果很嚴重。出現明顯錯誤，還能理直氣壯地認為自己是正確的。

（十四）搶劫預備與未遂

成立普通搶劫罪的既遂，要求取得財物與先前的暴力、脅迫等手段行為之間具有因果關係，亦即，必須是基於壓制被害人的反抗而取得財物，否則不能認定為搶劫既遂。例如，甲在乙的住宅內向乙的飲料內投放安眠藥，打算兩小時後進入乙的住宅竊取財物。乙喝下安眠藥後基於其他原因立即外出，甲再次進入無人在內的乙的住宅取走了財物。對此，只能認定為搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪併罰。再如，A為了非法佔有B飼養的活豬，深夜將看守活豬的B所有的小屋反鎖（足以壓制他人反抗的方法）。但在A運走活豬的過程中，B一直沒有醒來。對A的行為也應認定為搶劫未遂與盜竊既遂，實行數罪併罰；如果A在盜豬過程中，B醒來便不能走出小屋制止A的行為，則應認定A的行為成立搶劫既遂。

評析：這個向飲料中投放安眠藥的案例，具有特殊性，那就是行為人把投放安眠藥的行為與取財的行為隔離開來了。這就意味著，投放安眠藥的行為只是純粹的預備行為，而不是普通情形下搶劫行為的「著手」了。行為人實施投放安眠藥的行為當時，並沒有取財的主觀故意，而是打算兩小時後回到被害人家裡劫取財物。因此，本案甲的搶劫行為只能是甲再次回到被害人家裡準備取財時，才算是著手。因為被害人乙喝了安眠藥後基於其他原因外出了，甲發現乙沒有在家後，立即意識到先前投放安眠藥的行為，與甲取財行為是沒有因果關係的，甲的犯罪故意由最初的搶劫轉化為盜竊了，故全案只能認定為盜竊一罪。《刑法學》第五版認為應認定為搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪併罰，背離了客觀事實。實際上，本案的行為人投放安眠藥時，搶劫行為還尚未著手實施。

上述第二個案例中的A給B所住的小屋加鎖的行為，不屬於搶劫罪的暴力行為。搶劫罪的暴力、脅迫或者其他方法，必須是直接針對被害人當場實施，被害人必須是清醒的，具有反抗可能性的，能夠直接感受到暴力、脅迫或者其他方法對自己人身的壓制。這裡的當場性，不僅包括案發現場，而且包括直接壓制被害人反抗。本案B睡覺了，根本沒有醒來，門上加鎖的行為發生在盜竊行為實施時，B睡覺了無法直接感受到，B不存在反抗。因此，本案並沒有著手實施刑法意義上搶劫行為，最多是搶劫的預備行為，本案財物的取得，完全是盜竊行為所致，故本案只能認定盜竊一罪，而不能認定搶劫未遂與盜竊罪，實行數罪併罰。

（十五）機器不能被騙

因為機器不可能存在認識錯誤。換言之，行為人不可能對機器行騙，不存在如果機器知道真相就不會處分財產的問題。例如，甲利用乙的儲蓄卡在機器上取款時，不可能對機器講明儲蓄卡的來源，不可能向機器告知任何真相，因而不存在欺騙行為。如果認為機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。此外，如果認為機器也可以成為欺騙行為的受騙者，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據機器可以成為欺騙行為的受騙者，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為，構成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如果採納機器也可能成為受騙者的觀點，那麼，使用某種工具打開汽車智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，倘若採納機器也可能成為受騙者的觀點，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的，也屬於欺騙機器；從住宅取得財物的，也成立詐騙罪。這顯然不合適。也不能認為，凡是針對機器實施的「欺騙」行為，均可以認定為針對自然人實施的欺騙行為。例如，行為人使用他人的或者偽造的信用卡從自動取款機中取出現金時，沒有欺騙任何自然人。司法機關進行事後調查時，銀行的任何職員都不可能聲稱自己被騙。行為人之所以能夠取出現金，並不是因為向取款機或者銀行職員傳遞了不真實的資訊，相反是因為資訊「真實」（密碼、操作程序等沒有錯誤），所以，該行為不是欺騙行為，只能認定為盜竊罪。

評析：機器不能被騙。這個命題，長久以來成為刑法理論界的公理。然而，隨著科技的進步，智能機器越來越廣泛地應用於人類社會，先前的公理是否仍然符合實際，就有必要實事求是地審視了。突破傳統認知的束縛，與時俱進，接受新知識，實現理論進步，不是一帆風順的。固執己見，常常是阻礙理論進步的最大障礙。

機器能夠被騙的實例。驗鈔機大家早就熟悉了。然而，有幾個人真正了解驗鈔機的工作原理呢？大家仔細觀察，在經濟發達的地區，銀行營業網點現鈔業務量大的服務窗口，銀行櫃員通常都不是人工去分辨現鈔真假的，都是交由驗鈔機進行驗鈔分辨的。只在驗鈔機報警時，銀行櫃員才人工去辨別。這就是說，銀行中早己實現驗鈔自動化與智能化。對於堅持機器不能被騙的學者，有必要研究一下驗鈔機的工作原理。對比一下人工驗鈔的過程，看看兩者之間有何異同。人工驗鈔的過程是，開始學習真鈔的信息特徵，在頭腦中記憶真鈔信息特徵，採集擬驗鈔票的信息特徵，在大腦中對擬驗鈔票的信息特徵與記憶中真鈔票的信息特徵進行比較與核對，如果擬驗鈔票信息符合記憶中的真鈔信息特徵，就得出擬驗鈔票是真鈔票的結論。否則，就是假鈔票的結論。

驗鈔機的工作原理，就是模擬了人工驗鈔。驗鈔機使用感測器代替人工驗鈔的眼、耳、手等感官系統，驗鈔機的存儲器代替人的大腦，當我們最初使用驗鈔機時，打開設置按鈕，把一匝一匝的真鈔票從驗鈔機上過一遍，然後驗鈔機就把一匝一匝新舊程度不同的真鈔票的信息特徵採集並記憶在存儲器中，接著將設置按鈕拔到工作位置，驗鈔機就能夠投入工作了。當你將一匝需要驗鈔的鈔票放在驗鈔機上過一遍，驗鈔機就能承擔起驗鈔的工作，使得銀行櫃員不需要人工驗鈔了。可見，弄清楚了驗鈔機的工作原理，驗鈔機就是一台模擬人工驗鈔的智能機器。不言而喻，人都能夠被騙，機器毫無疑問能夠被騙。一些偽鈔模擬度很高，人分辨不出來，機器同樣也分辨不出來。因此，機器能夠被騙，不是承認不承認的問題，而是客觀存在的事實。隨著智能機器的普及應用，機器能夠被騙的事實，會越來越常見。理論界不能固步自封，要與時俱進。否則，理論落後於實際將無法避免。

《刑法學》第五版所謂「機器也可能成為受騙人，就會導致詐騙罪喪失定型性，從而使詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能」的論斷，顯然是固執了「機器不能被騙」之己見，違背了客觀事實，未能了解和掌握「機器能夠被騙」的新知識新理論，結論脫離實際在所難免。事實上，機器能夠被騙，既沒有使詐騙罪喪失定型性，也沒有使詐騙的構成要件喪失罪刑法定主義機能。相反，詐騙罪罪狀所可能具有含義，增加了新的內容，就是模擬人工的機器也能夠被騙，這就是人類社會技術進步的標誌。《刑法學》第五版在此問題上，已經落後於時代了，下面幾個案例就是明證。

自動售貨機的案例。自動售貨機有觸髮式的，純粹依靠機關被觸動，便將貨物送給投入硬幣者。此類售貨機不具備識別真假硬幣功能。這種情形下如果投入普通鐵幣（假硬幣），當然就不存在機器被騙的問題，應認定為盜竊。不過，智能化的自動售貨機是具有識別硬幣與紙幣功能的，此類售貨機可以成為被騙的對象，原理跟上述驗鈔機是一樣的。值得注意的是，這種智能化的售貨機是具有交易功能的，能夠處分商品給購買者。

汽車智能鎖。行為人使用某種工具，即使把汽車智能鎖打開了，也不存在詐騙汽車。因為行為人打開智能鎖，只要不把汽車點火移動，汽車仍然處在車主的控制範圍內（觀念上的控制）。唯有把汽車開走，才是具有刑法意義的違背車主意志的（盜竊）行為。這種情形不可能成立詐騙罪。

住宅大門智能鎖。跟汽車智能鎖一樣，打開智能鎖，的確是騙了智能鎖，但是智能鎖並不處分住宅內的財物，行為人打開鎖之後，從戶內竊取財物的行為才是使被害人財物損失的原因。因此，這種情形也只能成立盜竊罪。門禁智能鎖、汽車智能鎖或者保險柜，與自動櫃員機明顯不同，原因就在於櫃員機具有處分財物的功能，保險柜、門禁等智能鎖，是沒有處分財物功能的，不能混為一談。

機器知道，就是銀行知道。《刑法學》堅持認為，冒用他人信用卡在櫃員機上取款，沒有欺騙銀行任何人，故只能成立盜竊罪。其實，這種觀點是不了解現代銀行，錯誤理解現代銀行運行機制的結果。事實上，現代銀行早己電子化，智能化，自動化，存款與取款等銀行業務，都是交由銀行伺服器全權負責處理的，根本就不需要有銀行管理人員了解具體客戶什麼時候存了多少款，什麼時候取了多少款，什麼時候轉了賬等等。行為人冒用他人的信用卡取持卡人的存款，行為人以持卡人的賬號取款，就是冒用持卡人的名義實施取款。因為銀行伺服器只會識別賬號，默認賬號取款人就是持卡人。行為人冒用持卡人名義進行取款操作，伺服器仍然默認取款人是持卡人。在此意義上說，銀行伺服器就是被騙了。代表銀行意志的伺服器被騙了，伺服器因此處分持卡人的存款給了行為人。這就是典型的三角詐騙。相反，《刑法學》第五版盜竊的觀點，沒有任何事實依據，是照抄國外刑法理論的觀點。

（十六）盜竊的特殊情形

將他人的財物當做自己的財物出賣給第三者的，成立盜竊罪，同時觸犯詐騙罪。例如，甲見外地來本地買樹的，便將同村乙家（均在外打工）價值近萬元的活樹賣給外地人。「沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。」問題是，甲的行為是否同時對買樹人成立詐騙罪（想像競合犯）？甲無疑欺騙了買樹人，使買樹人誤以為樹為甲所有，進而向甲支付了對價。所以，關鍵在於買樹人是否存在財產的損失。根據無權處分完全有效說，買樹人通過支付對價獲取樹是有效的，因而沒有財產損失，甲對其不成立詐騙罪。根據無權處分無效說，甲的處分行為不具有效力，買樹人存在財產損失。根據無權處分效力待定說，買樹人是否存在財產損失，取決於所有權人事後是否追認以及行為人事後是否取得處分權。本書認為，甲的行為同時觸犯詐騙罪，因為根據目的失敗論，買樹人雖然支付了對價卻未能買到沒有瑕疵的樹，故仍然存在財產損失。但是，由於甲只實施了一個行為，宜認定為想像競合，從一重罪處罰。

評析：本案這種盜竊情形，其獨特之處，就在於利用了不知情的第三人實施了本身應該由行為人自己實施的盜竊實行行為而己。行為人的行為，在價值上等同於自己實施盜竊實行行為取得樹木後，再將樹木賣給第三人。假如是行為人自己實施盜竊實行行為，再將樹木賣給丙，需要考慮無權處分有效說、無效說或者待定說么？答案當然是不需要。同樣道理，本案例也一樣不需要考慮。就侵財犯罪而言，侵財行為直接導致的財物遭受損失的客觀狀態，才是刑法評價的對象。本案客觀狀態就是，甲利用不知情的丙實施盜竊行為，使得乙遭受財產損失。因此，甲要承擔盜竊罪的刑事責任。即使乙事後私力救濟從丙處將樹木追回，或者公權力介入後將樹木從丙處追贓退給乙，這些情形所造成丙的財物遭受損失，不能歸咎於甲，因為不是甲直接造成丙財物遭受損失的。刑法打擊的對象是行為人的直接行為。本案甲對丙不成立詐騙罪，甲交付了樹木，丙支付了對價，雙方系交易行為，不存在刑法意義上的騙與被騙，丙方沒有遭受財物損失。因此，《刑法學》第五版認為甲的同時構成詐騙罪和盜竊罪，成立所謂想像競合犯之觀點，既不符合刑法理論通說，也不符合司法實踐。

（十七）挪用公款特殊情形

值得研究的是，所謂變相挪用的行為是否屬於挪用？例如，國有房地產公司負責人甲為了償還自己欠乙的500萬元債務，利用職務之便，將公司尚未出售的一套價值500萬元的住房，以出售給乙的方式償還自己的債務（乙以免除甲的債務的方式支付對價），然後在公司的財務賬上顯示甲欠公司500萬元。甲的行為是否構成挪用公款罪？甲實際上是將公司應得的500萬元用於償還自己的債務，或者說，甲實際上是借用公司的公款償還了自己的債務，似乎屬於挪用公款。但是，挪用公款應是使單位現實控制的公款脫離單位的控制，在上例中，單位只是現實控制了住房，而沒有現實控制500萬元公款，故認定甲構成挪用公款罪可能還存在疑問。將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權罪，或許更為合適。

評析：甲將房子賣給乙，不收取購房款，並且將單位對乙的債權（應收購房款）轉換為單位對甲的債權，使得原來甲欠乙的錢，演變為甲欠自己單位的錢，甲顯然是利用了職務之便。甲的行為在價值上等同於，利用職務之便，將單位價值500萬的房屋銷售給乙，向乙收取500萬元購房款，這個500萬元本來應該進入單位財務賬，但是甲從中截留用於償還個人債務，並在單位財務賬上，以借條的形式掩蓋自己挪用公款500萬元犯罪事實。因此，甲的行為符合挪用公款罪的構成要件。《刑法學》第五版認為甲構成挪用公款罪可能還存在疑問，是不符合客觀事實的。因為所控制的現房出售之後，應收取的售房款就是現金了。甲的行為相當於利用職務之便，將應收取的售房款截留予以挪用的行為，同樣屬於挪用公款行為。另外《刑法學》第五版認為甲的行為認定國有公司人員濫用職權或許更合適之觀點，也是不符合法理的。甲的行為既符合挪用公款罪的構成要件，又符合國有公司人員濫用職權罪，存在特別法與普通法法條競合關係，應依特別法條按挪用公款罪進行處罰。

（十八）玩忽職守與丟失槍不報罪

正確處理玩忽職守罪與丟失槍支不報罪的關係。依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支不及時報告的，造成嚴重後果的，成立丟失槍支不報罪。另一個方面，依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支後及時報告，但仍然造成嚴重後果的，一般被認定為玩忽職守罪。應當認為，在後一種情況下，國家機關工作人員的行為符合玩忽職守的犯罪構成。但是，這裡存在罪刑不協調的現象。丟失槍支不報罪的法定刑最高刑為3年有期徒刑；而玩忽職守罪的一般情形的法定刑最高為3年有期徒刑、情節特別嚴重的法定最高刑為7年有期徒刑，徇私舞弊且情節特別嚴重的法定刑最高刑為10年有期徒刑。顯然，在國家機關工作人員丟失槍支不報罪造成嚴重後果的情況下，一般來說，對及時報告者處罰，應輕於對不及時報告者的處罰。然而，如要對及時報告者以玩忽職守罪論處，而對不及時報告的以丟失槍支不報罪論處，則意味著對輕罪的定罪量刑反而較重。這損害了刑法的公平正義性。為了維護犯罪之間的協調關係，有必要考慮相關途徑的利弊。第一種途徑：國家機關工作人員雖然丟失槍支不及時報告，造成嚴重後果的，但對於丟失槍支沒有過失的，認定為丟失槍支不報罪；國家機關工作人員丟失槍支造成嚴重後果，不是是否及時報告，只要對於丟失槍支具有過失的，認定為玩忽職守罪。第二種途徑：對於依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失失槍支，造成嚴重後果的，不論是否及時報告，均應認定為玩忽職守罪；對於其他依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重後果的，認定為丟失槍支不報罪。第三種途徑：對於依法配備公務用槍的國家機關工作人員，丟失槍支後及時報告，且造成嚴重後果的，雖然可以認定為玩忽職守罪，但僅適用刑法第397條中的「三年以下有期徒刑或者拘役」的法定刑。前兩種途徑都只能部分解決罪刑不協調的問題，因而存在缺陷。第三種途徑具有一定的合理性，但也可能導致玩忽職守罪內部的不協調。本書採取以下方案：依法配備公務用槍的國家機關工作人員丟失槍支，不及時報告，造成嚴重後果的，是丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的想像競合，從一重罪處罰；其他依法配備公務用槍的非國家機關工作人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重後果的，認定為丟失槍支不報罪。

評析：《刑法學》第五版認為「丟失槍支及時報告，但仍然造成嚴重後果的，一般被認定為玩忽職守罪。」這裡出現了常識性錯誤。因為玩忽職守罪中玩忽職守的行為，必須是「致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的」結果的直接原因。換言之，只要行為人沒有玩忽職守行為，那麼前述結果就不會發生。丟失槍支及時報告了，根本不可能構成玩忽職守罪。因為丟失槍支不報罪中「造成嚴重後果的」之結果，根本不可能是丟失槍支的行為人直接造成的，而是獲得槍支的其他人直接造成的。所以，丟失槍支後只要及時報告了，什麼罪都沒有，何談能夠成立玩忽職守罪呢？《刑法學》第五版上述錯誤觀點，引起了罪刑不協調的問題，純屬假命題。書中例出的理論界所謂的三種解決途徑，實質就是自己先提出一個假命題，然後自己想方設法解決這個假命題。仔細分析就會發現，命題是假的，解決假命題的方法一般也是假的。這就是理論研究陷入誤區的典型事例。其中，第一種途徑，丟失槍支會沒有過失么？沒有過失的人會追責么？有過失的都認定玩忽職守罪，還要遵守罪刑法定原則么？第二種途徑，第三種途徑亦是一樣的。仔細研究《刑法學》第五版給出的所謂解決方案，顯然混淆了丟失槍支不報罪與玩忽職守罪之間界限，因而得出成立想像競合犯的超越常識的結論。

綜上，《刑法學》第五版主要問題在於，對德日階層體系所固有的缺陷認識不足，對我國刑法的中國特色認識不足，其他領域的知識相對匱乏，電腦網路知識尤其欠缺，實務經驗支撐力度過於弱小，移植痕迹明顯，存在唯理論傾向，缺乏創新性質的真知灼見。

我國德日派刑法學者並不真正了解德日體系的缺陷。一是沒有人能夠解釋清楚，三階層體系中第一階層與第二階層的關係。也就是說，極力鼓吹階層理論的人，一方面極力推崇階層體系所謂的邏輯性，另一方面對第一階層與第二階層的關係不清不楚，極力迴避。《刑法學》第五版將該當性與違法性融為一體，設定為不法，就是為了迴避這個難題。二是將有責性作為實體之一，不符合客觀事實。因為客觀上就沒有獨立的故意與過失，離開行為，故意與過失就是無源之水、無本之木。因此，辦案閱卷實務操作中，考慮了客觀的行為之後，根本不考慮、也不需要考慮主觀的故意或過失。換言之，有責性階層，積極判斷故意或者過失完全沒有必要性，實務閱卷操作中實際是虛置的，有責性階層僅有考慮例外情形的意義。有責性階層中的積極判斷，應回歸該當性階層中，實現行為主客觀相統一。

違法性階層的意義。從違法性階層的功能來看，是為了讓正當防衛、緊急避險等情形出罪。原來刑法立法時，刑法分則規範本身就是將例外情形，排除在規範適用範圍之外的。我們立法是以行為人為中心，是以典型行為為模板，從主客觀方面定義犯罪構成要件的。問題就在於，刑法分則規範的例外情形，單純地從主客觀方面評價，例外情形是符合該當性的，也就是符合構成要件（罪狀）的。為了將例外的情形排除出刑法規範適用的範圍，在局部地、片面地（僅從主客觀方面）進行第一階層該當性判斷之後，仍有必要在第二階層即違法性的判斷中，將案件中的附隨因素（例如不法侵害、緊急險情、職務行為、被害人承諾等等）納入構成要件符合性的綜合判斷中。如果附隨因素納入行為整體中考慮，行為人的行為仍然符合構成要件該當性，那麼行為就具有違法性；如果附隨因素納入行為整體中考慮，行為不再符合構成要件該當性，那麼行為就不具有違法性，或者說第一階層推定的違法性被抵消，行為人的行為不構成犯罪。由此可見，三階層中該當性與違法性的關係，是原則與例外的關係。

該當性與違法性是原則與例外的關係。如果第一、二階層是原則與例外的關係，那麼行為無價值論與結果無價值論之爭，將變得毫無意義。以我國質+量的立法模式為例，誠如前述，第二步的違法性判斷，就是將附隨因素納入行為整體考慮後，對構成要件符合性進行再判斷。因為違法性的本質，就是構成要件的符合性。結果無價值論，認為違法性的本質是法益侵害，行為無價值論。認為違法性的本質是規範違反，兩者都是片面的，都只是關注構成要件符合性判斷的一個方面。因此，第二階層的違法性判斷，客觀上將附隨因素納入行為整體考慮後，進行構成要件符合性的再次判斷，既要考慮行為無價值，又要考慮結果無價值。換言之，違法性階層的判斷，必須同時考慮行為無價值與結果無價值。唯有如此，三階層中的違法性判斷才能被納入法制化的軌道，才能受到罪刑法定原則的約束。至此，德日階層體系中，違法性判斷遊離於罪刑法定原則之外的難題，迎刃而解。

中國刑法學必須具有中國特色。事實上，階層體系與四要件體系，都是有問題的。相比之下，階層體系所存在的問題，遠遠超過四要件體系。如果將兩大體系中不科學的部分進行刪除和修改，結果兩者是完全相同的體系，根本不存在孰優孰劣的問題。我國德日派學者片面強調階層體系所謂的邏輯性，極力主張用價層體系取代四要件體系，身體力行，已形成較大的氣候和相當的影響力了。如果還要像《刑法學》第五版一樣繼續推進階層體系，中國刑法學面臨喪失中國特色而全盤西化的局面。這難道就是我們真正想要的與國際接軌么？

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良