任彥君：論利益衡量方法在我國刑事裁判中的運用

07-18

　　【摘要】利益衡量是指在刑事裁判中運用法律時需考慮的各種利益發生衝突，由法官對，中突的利益進行一定的權衡與取捨活動，是法官解決疑難案件、實現實質正義的重要思維方法。由於社會變遷、利益的多元化、法規的衝突和滯後等因素，使法律形式主義的弊端日益凸顯。為了達到判決的法律效果和社會效果的統一，有必要運用利益衡量方法選擇合適的刑法規範，作出妥當的判決。利益衡量方法在刑法領域主要運用於某案件面臨兩個以上可能選擇的法律規範的情況以及雖有明確的法律規定，但會出現合法不合理或者社會效果不佳的結果。利益衡量應堅持節制適用原則，實質正義與形式正義統一的原則，以及法律效果與社會效果統一的原則。由於利益衡量具有一定的主觀性，為了限制刑事裁判的恣意，應當將其限定在刑法的框架內。

　　【關鍵詞】疑難案件；利益衡量；實質正義；社會效果

　　在刑事疑難案件尤其是公案不斷湧現的情況下，如何達到判決的法律效果和社會效果的統一是一個至關重要的問題。利益衡量方法就是法官解決疑難案件、實現個案實質正義的重要思維方法之一。其主要功能在於彌補形式邏輯的不足，為法律解釋方法和推理方法的正確運用提供基礎；為發現或選擇適用於疑難案件的裁判規範提供一種思考方法，追求個案的更優結果，而非抽象的形式正義，是法學方法中的「黃金方法」。[1]利益衡量論在我國法理學、民商法、行政法學理論界和實務界得到了廣泛認可，但刑事法學界對此沒有太大反應，原因在於對罪刑法定的片面理解。隨著社會經濟的發展、價值觀的多元化、法律的滯後等多種原因的影響，一些公案的出現以及處理結果凸顯了利益衡量的實然存在[2]以及應然存在。從我國刑法典看，存在利益衡量的空間。從司法實踐看，刑事疑難案件的處理也在不自覺地運用著利益衡量方法，故此，探討刑事疑難案件中利益衡量方法的運用，對於法官自覺地、理性地進行利益衡量，達到個案的實質正義，具有理論意義和實踐意義。利益衡量方法在刑事裁判中運用的關鍵問題在於：（1）刑事案件裁判中利益衡量方法運用的必要性是什麼？（2）它與罪刑法定原則的關係如何？（3）利益衡量應堅持哪些原則？（4）利益衡量方法在刑事疑難案件中如何運用？這些問題關係到利益衡量如何切入刑事司法並發揮積極的作用。

　　一、利益衡量論概述

　　利益衡量論緣起於20世紀初在歐陸國家興起的「自由法運動」，[3]是以德國赫克為代表的利益法學派最先倡立的，又經歷了英美實用主義法學思想的影響與發展。利益衡量方法，無論是在大陸法系國家，還是英美法系國家，都是在對概念法學進行反思和批判的基礎上發展起來的。概念法學強調法律體系具有邏輯自足性而不承認法律有漏洞；不允許對案件進行利益衡量；否定法律適用的能動性，機械適用法律，作三段論式的形式邏輯推理。「概念主義法理學是從這樣一個假設出發，即實在法律制度是『無缺陷』的，因此只要通過適當的邏輯分析，便能從現存的實在法制度中得出正確的結論。」[4]隨著社會的發展，概念法學無法適應急劇變化的現實，人們逐漸認識到，售貨機式的三段論，無法解決複雜的司法實踐問題，自由法運動興起，他們主張：成文法並非唯一的法源，也非完美無缺，必然存在漏洞；反對概念法學以「概念數學」的方法將法律適用限於形式邏輯的演繹操作；主張法律適用的能動性，允許法官在具體案件中作利益衡量；既追求法的安定性價值又強調妥當性價值。[5]利益法學派的代表赫克認為，利益既是法律產生之源，又在法律中具有目的性地位；要兼顧法律的穩定性與個案裁判的妥當性；法官不應成為適用法律的機器，主張擴大法官的自由裁量權；在案件裁判時，如果案件事實符合法律規定的構成要件，可根據法律規定作出判決；如果案件事實不符合法律規範，要分析案件所包含的各種相關利益，推測立法者在此種情況下可能的利益取捨，並以此為標準對各種利益進行衡量，最終作出裁決。利益衡量方法可以修正單純邏輯推演和文本分析的形式主義法學方法的不足。在美國，實用主義哲學與社會學法學對於利益衡量理論的發展起到了很大的影響作用，他們更多是從社會生活中尋求衡量的方案，更注重對現實利益進行觀察、分析、分類和權衡。日本的利益衡量論移植於德國法學，又受美國現實主義法學影響，主要是民法解釋學的方法論之一，是日本學者反思自身的法律移植和當時社會民情的契合情況以探索真正適合於本國的民法解釋學，從而由尋求彌補法律漏洞的方法擴展到了對法、對法與社會間的協調等問題進行全面思考的產物。[6]如今，利益衡量已成為各國司法實踐中的重要方法之一，其核心參見內容是法律的執行和實施要全面考慮其所調整的各種利益關係，對各種利益的重要性做出評估、衡量和取捨，使法律調整的利益主體各得其所，進而矯正失衡的利益。[7]

　　利益衡量方法主要運用於疑難案件。本文所說疑難案件是指法律適用的「疑難」，包括法律語言模糊、法條衝突與競合、社會發展導致原有法律適用引發的「合法」與「合理」的衝突，或者案件事實與刑法規範不能完全對接等。在疑難案件的裁判中，形式邏輯推理方法的作用是有限的，法官需要運用一定的方法並根據社會現實以及發展趨勢來解釋、選擇和適用法律，以避免產生不合理的判決結論，即法官應當以能動的而非機械地適用法律。法的適用過程就是法的解釋過程，其中，利益衡量是不可或缺的，它對法律解釋起著制約作用。「凡涉及一切法律判斷，亦即法的解釋，就有利益衡量問題。不僅民法的解釋，包括憲法的解釋，刑法的解釋，只要是法的解釋，可以說都存在論理與利益衡量的關係問題。只是法域不同，則利益衡量的方法有相當的差異。」[8]利益衡量首先出現在憲法的司法審查領域，起初主要是針對憲法解釋的立場提出的。後來在民事訴訟中，利益衡量也派上用場，主要適用於疑難案件，即在一些合法利益衝突的案件中，法官不拘泥於具體的法律規則，適用民法的原則來調和雙方當事人的利益。在行政訴訟中，也出現法官適用利益衡量對案件事實是否屬於「國家利益或者公共利益」以及「重大損失」進行價值判斷和司法衡量。[9]對於刑事訴訟中是否適用利益衡量，很少有人提到這個問題。尤其是對於「罪刑法定」原則的尊崇和片面理解，好像使利益衡量在刑事審判中不存在適用空間。「利益衡量只在民事、經濟、行政等疑難案件中才可能存在，在刑事案件中不應有利益衡量存在的空間。」[10]「也許正是因為尊重立法權威的觀念已經深入人們的骨髓，才使得承認利益衡量的普遍性要有足夠的學術勇氣。這也就不難理解何以利益衡量在法律方法體系中的邊緣化地位了。」[11]實際上，從刑事法律制度看，我國刑法規範存在利益衡量的空間，如酌定量刑情節就屬於刑法賦予法官自由裁量權進行利益衡量的重要制度之一。從刑事司法實踐看，法官在刑事審判中不自覺地運用著利益衡量方法，包括定罪和量刑，或者說，利益衡量在以一種「看不見」的方式無時無刻不在法官判案過程中發揮著重要的作用。

　　利益衡量方法揭示了思考問題的途徑，它滲透於各種法律解釋方法中，為法律解釋和法律推理提供基礎。利益衡量的過程是先通過利益的分析與選擇得出結論，然後尋找合適的法律規範並加以論證，以使結論正當化，是一種結果導向的思考方法，而不是純粹以三段論推理得出結論。它與概念法學的思考方法正好相反，而與重視社會效果的法社會學思考方法是一致的。[12]尤其是存在複數解釋時，利益衡量方法決定著法官為何選擇此種解釋而捨棄彼種解釋（如下文所舉的梁麗案的刑法適用）。

　　二、刑事疑難案件中利益衡量的必要性

　　利益衡量能夠緩解法的穩定性與社會情勢變更之間的矛盾。首先，制定法是對既存社會關係的規範性調整，儘管立法力圖體現前瞻性，但由於認識能力的局限性，對未來的預測無法準確周全，不可能制定出邏輯嚴密並且囊括各種各樣社會關係的法；不可能保證制定法與社會的發展同步而行。其次，作為行為規範，法律具有穩定性的同時，也具有僵化性、滯後性，而社會經濟文化的發展是不會停步的，那麼，相對穩定的法律與情勢變遷之間存在一定的矛盾。另外，法律的修改有著嚴格的程序，對已經過時的法律規範不一定能夠及時修正，這就決定了法律不能及時對新出現的社會關係進行調整。因此，在審判中，法官有時不得不運用利益衡量等法律方法，彌合法律與現實之間的鴻溝，最大可能地實現個案的公正正義。因為法的本來目的最終是為了實現具體的正義，因此必須要尊重具體的妥當性。法的安定性並沒有絕對的價值，而只是在各個具體的場合需要被考慮的一個因素而已。[13]一定意義上講，利益衡量也能夠指引法律的成長，促使法律的完善。

　　利益衡量能夠滿足個案的實質合理性要求。法律的主要功能就是對利益進行確認和分配，對利益關係進行合理排序，以建立公正有序的利益關係格局。由於資源的稀缺性等原因，現實社會中的各種利益並不能天然地和諧共處，而是處於各種各樣的衝突之中，而立法僅為平衡利益資源的有限性與主體需求無限多樣性的矛盾提供了一個大致框架。「在具體的法律適用中，不可避免地要碰到各種各樣的利益衝突而立法又對此保持沉默的情形。」[14]當具體利益紛爭難以直接依據法律獲得合理解決時，需藉助於利益衡量方法在法律框架內為這些衝突尋求解決方案。另外，大部分法律方法都是以形式合理性為根本目標，追求的重點是形式合法性，它們可以保證不違背形式邏輯思維規律，但有時難以保證判決的實質合理性問題，而個案中的利益衡量能夠起到其它方法所不能完成也不能替代的作用。如果說立法機關制定法律是為了分配利益的話，那麼司法機關則是對利益失衡以後的重新整合。[15]

　　利益衡量是刑法規範存在複數解釋時的選擇標準。刑法適用必然包含刑法的解釋，也必然存在複數解釋的可能性。首先，法律的載體——語言的特點使之具有複數解釋的可能。有時，構成法律規範本身的詞語、概念和句子常常是多義的、不確定的。如「夜晚」、「黎明」、「黃昏」在冬季和夏季使用，其具體指的時間段是不完全一樣的。其次，法律語言的含義既有「意思中心」，也有「空缺結構」。「意思中心」指的是法律法則所具有的意義明確肯定的核心區域，「空缺結構」是指「意思中心」外部的意義模糊的邊緣區域，越到邊緣區域，法律語言的含義越不確定。另外，語言本身具有流變性，其內涵隨著社會、科技等因素的發展而不斷變化著。因此，從同一法律規則中有可能推導出多種不同的意義，需要作出最合理的選擇。「法律解釋並非是客觀唯一的，因此，我們必須承認複數解釋的可能性。我們自認為是正確的解釋，不過是從這可能的複數解釋中選擇出了其中的一個解釋而已。」[16]而「自認為正確的解釋」結果的選擇離不開相關利益因素的考量。法律目的支配法律方法。實務中的法律解釋，實際上是在鎖定解釋結果後，通過對各種解釋技術進行選擇性運用的逆向推理過程。[17]其次，從刑法體系看，法規衝突、競合等現象是客觀存在的，如果不能適用「上位法優於下位法、特別法優於一般法」等規則，就需要利益衡量來解決這種規範的衝突、競合。另外，即使我們遵循那些經典的解釋規則，而其中目的解釋方法也會運用利益衡量。第三，為了避免刑法漏洞，克服法律天然的局限性，立法者有時會刻意留下具有彈性的模糊表達。在刑法分則中，經常出現兜底條款——特殊形式的例示規定，它以前面的各項規定為典型情形，對剩餘的事項，以命題的形式作總括式規定，其表達方式為「其他」、「等」詞語作為相關罪名具體規定後的描述性語言，具有高度的概括抽象性和模糊性。兜底條款的「其他」、「等」語詞具有一定的開放性，它為法律不斷地向社會生活開放提供了契機，[18]其存在對於防止立法無力和司法被動具有積極作用。如刑法第115條的「其他危險方法」的表述，除了本條列舉的「放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質」外，何種行為、達到何種程度才算危險方法，條文沒有明確規定，也沒有相關司法解釋。在具體案件中，需要根據利益衡量方法去權衡某種行為與本條明確列舉的其他方法所引起的社會危害是否相當，是否會引起公共危險。

　　三、利益衡量的前提與基本原則

　　（一）罪刑法定是利益衡量的前提和制約

　　堅持罪刑法定原則是利益衡量的結論具有合理性與合法性的前提。罪刑法定是我國刑法的基本原則，它體現了對形式合理性的尊重，強調對法官自由裁量權的限制，著力於保障人權。在刑事疑難案件的審理中，利益衡量不能也不可能是完全「任意的」、「主觀的」衡量，它既要求利益衡量方法的運用要遵守刑事法的規定，客觀上又受制於各種社會環境因素，如經濟發展形勢、公共政策、社會主流價值觀以及輿論等，而罪刑法定原則是利益衡量的關鍵制約因素。否則，刑法的穩定性和內斂性將受到嚴重的衝擊，刑罰權將會被濫用，人權不能得到保障。因此，遵守刑法和刑事訴訟法的規定是刑事疑難案件裁判過程中利益衡量保持其合法性的必要條件。「在刑法適用過程中，法官和其他被授權者應當以刑法規範為基礎作出判決或者採取行動，以服從刑法的形式正義。」[19]有時，司法實踐中，出於某種利益的考量變換罪名的作法，同樣符合罪刑法定原則。下面以成都孫偉銘案[20]為例。此案的定性存在兩種觀點：1．孫偉銘醉酒駕車肇事後繼續駕車衝撞，放任危害結果的發生，主觀上系間接故意，應認定為以危險方法危害公共安全罪。2．孫偉銘醉酒駕車肇事系過失犯罪，應以交通肇事罪定罪處罰，而且司法實踐中對醉酒駕車犯罪一般是以交通肇事罪處理的。雖然其犯罪後果特別嚴重、社會影響極壞，但不能因此而改變對其罪名的適用。本案一審認定為以危險方法危害公共安全罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。一審判決後，孫偉銘上訴。四川省高級法院以危險方法危害公共安全罪改判孫偉銘無期徒刑，剝奪政治權利終身。從理論上分析，本案涉及三個關鍵問題：1．孫偉銘犯罪時主觀上是故意還是過失？如果是故意，就應該以危險方法危害公共安全罪定罪，反之，就應該以交通肇事罪定罪；2．孫偉銘醉酒駕車引致的危險與放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質引致的危險之間是否具有同質性？3．孫偉銘醉酒駕車造成4人死亡，對其是否需要判處死刑？從理論上看，以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪的區分主要在於主觀方面，但是對於孫偉銘主觀心理的推定不能達到「準確」、「唯一」，存在兩種可能，即過於自信的過失與間接故意，因為過於自信的過失與間接故意在實踐中是非常難區分的。「間接故意和有認識的過失的分界問題，是刑法學上最困難也最有爭議的問題之一，它主要難在意欲是一種原始的、終極的心理現象，它無法從其他感性或者理性的心理流程中探索出來，人們只能盡量去描述它，而無法準確對其進行定義。」[21]因此可以說，選擇認定哪一種主觀心理都不算錯。第二個問題：酒後超速駕車，由於駕駛人的反應能力下降，不能及時發現和正確判斷交通信號、標誌和標線，對危險隱患難以發現，極易發生事故，屬於與放火、決水、爆炸等危害公共安全行為危險程度相當的危險方法。另外，近年來，車輛日益增多，醉酒駕車屢禁不止，社會輿論對酒後駕車深惡痛絕，嚴懲的呼聲一直不斷。在此背景下，法官經過各種利益的權衡，選擇了法定刑較重的罪名——以危險方法危害公共安全罪。如果以交通肇事罪定罪處罰，就是輕縱犯罪分子，只有以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，才能實現罪刑均衡，發揮刑罰的威懾力量。在量刑上，本案具有酌定情節：積極賠償被害人物質損失，安撫了被害人，取得了被害人的諒解；另外孫偉銘歸案後認罪、悔罪態度較好，量刑時也需要酌情考量。法律依據在於，最高法院2007年《關於進一步加強刑事審判工作的決定》強調：對於刑事附帶民事被告人積極賠償被害人物質損失的，可以作為量刑情節予以考慮。儘管孫偉銘的行為所造成的後果非常嚴重、社會影響極壞，但其主觀上系間接故意，與其他危害公共安全的犯罪或者以製造事端為目的而駕車撞人並造成嚴重後果的直接故意危害公共安全的犯罪相比，主觀惡性不是特別惡劣，量刑時，應當有所區別，於是，二審改判為無期徒刑。本案的罪名變換是在符合罪刑法定原則的前提下，選擇了更加符合罪行相適應原則的罪名和量刑。

　　（二）利益衡量的基本原則

　　利益衡量方法節制適用原則。首先，罪刑法定是刑法的基本原則，刑事裁判中的利益衡量要受到罪刑法定原則的限制。因此，利益衡量必須在刑法的框架內運用。在法律有明確規定並且沒有其他解釋的情況下，應遵循法律規定，而不能任意適用利益衡量方法。其次，法官運用利益衡量方法對法律規範的解釋，是為了實現個案的正義而進行的實質推理，只具有個案針對性，沒有普遍適用性，主要就某些疑難案件或者在適用法條時，發生與法律目的嚴重背離的情形時運用這一方法。大多數案件，司法適用的大小前提容易確立，法官按照三段論的邏輯推理推導出審判結果便可，法律自身的邏輯性不需要法官進行利益衡量。利益衡量是一種創造性的思維方法，其運用超出必要的限度容易擴大法官的自由裁量權，形成法官的恣意，造成大量的司法立法現象。尤其是刑法適用，必須要堅持節制適用的原則。

　　實質正義與形式正義統一的原則。形式正義是指利益衡量應當具有合法性，符合刑法和刑事訴訟法的規定，以達到對法官自由裁量權的制約。實質正義是指個案正義或者具體正義。刑事案件的裁判應該兼顧實質正義與形式正義，只考慮法律的穩定性和形式正義而完全不顧個案判決的妥當性，或者為尋求個案判決結果的妥當性而不受一定法律原則和規範制約的做法，都是不可取的。作為一種法律方法，利益衡量的操作應堅持法治宏觀框架內的個案微觀妥當性，即實質合理性與形式合法性的最佳契合。[22]由於法律的抽象性和一般性特點，有時在某些案件中形式正義和實質正義不容易兼顧，法官應積極探尋立法者對各種問題或利害衝突的價值判斷，並在法秩序內，深入觀察當下社會中普遍認同的具有時代性的主流觀點而做出對個案的實質判斷，克服疑難案件中法律適用的機械性，在刑法的框架內尋求更優方案。

　　法律效果與社會效果統一的原則。法律效果體現的是形式合法性，社會效果體現的是實質合理性。一般來說，對於案件的處理結果，司法機關會更加在意法的安定性的實現，而社會公眾則更加傾向於法的妥當性安排。[23]卡多佐曾言，法律如同人類，要活下去，必須尋覓某些妥協的途徑，要將法律的穩定性與適應性兩種趨勢融合，必須依靠某種智慧，利益衡量方法就屬於這種智慧之一。出於法的安定性和個案妥當性二者兼顧的考慮，我國司法要求「法律效果與社會效果相統一」，以體現對國民意識的尊重和對法規的尊重。法律效果是指程序法和實體法得到遵守和實施。社會效果是指通過司法活動實現法的平等、自由、正義、效率等基本價值，使審判結果得到社會公眾的認可，或者說判決應能帶來積極的社會影響。司法的過程是對各種價值或利益進行取捨、分析和整合，並進行最優選擇的過程，其目的不在於搞清楚文本文字的含義，而在於判定什麼樣的處理結果是比較好的，是社會可以接受的。[24]刑事司法中法律效果的檢驗標準包括刑法和刑事訴訟法；社會效果的檢驗包括：利益衡量的結論是否符合社會主流價值觀；是否考慮公共政策，使判決建立在公眾的一般期望之上；結論是否符合社會風俗習慣、特定的人文社會環境及公眾輿論等因素的要求。

　　四、刑事疑難案件中利益衡量的運用規則

　　（一）利益衡量方法在刑事案件中的適用範圍

　　在刑事審判中，由於刑法關係到對人的自由和人身的強制，涉及公民的自由、生命等重大法益，法官適用利益衡量應慎重。利益衡量方法在刑法領域的運用，應該包括：其一，某一案件面臨兩個以上可能選擇的法律規範的場合。由於刑法對同一客體的多角度保護所導致的規範層面的原因或者行為對同一社會關係侵犯樣態的多樣性等事實方面的原因，有時會導致一個案件有兩個以上的刑法規範可供選擇。不同的法律人面對同一個案件可能會有不同的解決方案，在各種解決方案中儘管沒有唯一正確的方案，但肯定有智慧的方案。[25]如何選擇最適當的刑法規範，做出最恰當和可接受的判決，就依賴於利益衡量方法。如2009年鹽城「2．20」水污染案[26]中，法院以「投放危險物質罪」對鹽城市特大水污染事件犯罪人胡某判處有期徒刑10年，同時合併其他罪行，對其執行有期徒刑11年。這是首次以「投放危險物質罪」，對造成重大環境污染事故的犯罪人定罪量刑，以前類似的案件，都是以「重大環境污染事故罪」來認定的，如2005年的四川沱江特大水污染案。本案法官為何做出「偏離常規和先例」的判決呢？根據刑法理論，主觀方面的認定是以對結果的心理態度而言的，本案犯罪人對於自己的污染行為是明知的——故意，而對於污染行為所造成的後果，是間接故意還是過失無法準確認定，這樣就容易引起定「投放危險物質罪」還是「重大環境污染事故罪」的爭論。投放危險物質罪的主觀方面是故意，重大環境污染事故罪的主觀方面一般認為是過失，兩罪的法定刑有較大差別，投放危險物質罪可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而重大環境污染事故罪的最高刑是七年。從理論上看，兩罪構成要件的區別是明顯的，但是，事實的認定（主要是主觀方面）是模糊的，就是說，環境污染事故的認定存在兩種可能的選擇，那麼，從法官的角度看，案件的處理就需要考慮其他的相關因素，進行利益衡量，以得出妥當的結果。從社會背景和公眾輿論看，我國經濟快速發展，污染環境的案件不斷增多，環境惡化嚴重，對於環境保護和懲治環境污染犯罪的呼聲越來越高，加大對環境污染的刑事懲罰力度成了一種社會需求和主流的民意（本案主犯被判「投放危險物質罪」後，媒體、法律界人士、網民等紛紛發表意見，絕大多數贊同這一判決，認為理當嚴懲環境污染者）。從目前的司法政策看，案件的處理要達到兩個效果的統一：既要符合法律規定，發揮審判的作用和效果，又要尊重社會需求，尋求各方利益的均衡，保障審判結果的可實現性和高認可度。出於以上各方面的考慮，法官對本案選擇了「投放危險物質罪」。其二，刑法規範本身嚴重滯後或者過於超前社會的發展，與一般觀念相悖，若嚴格以法律規則判決，排除法律適用社會效果的分析和預測，會出現社會效果不佳的結果，司法機關須進行相關的利益衡量。如許霆案，原一審判決（無期徒刑）是嚴格依據刑法規範判決的，不僅公眾的反映是量刑過重，連一些法律人也感到罪與罰的失衡及適用法律上的困惑。再審時，法官在考慮司法解釋的滯後、通貨膨脹因素並做了相關利益衡量後，適用了特殊減輕制度，改判低一個量刑幅度。其三，雖有相關法律規定，但嚴格依法判決可能出現合法不合情理的情況時，運用利益衡量方法可以妥當處理此類案件。情理是民眾情感的集中體現，是社會的主流意識和道德觀念的反映。情理是法律的基礎，法律是情理的升華與體系化。一般來說，二者應該是統一的，但是有時會出現不一致的情況，此時，法律的價值追求要儘可能地體現情理的要求，將情理融於法的價值之中，使法律更加合乎人情、順乎民意，使判決在法律允許的範圍內對於人類深層而真切的情感作出回應，對人們實質合理性的追求予以滿足，這是司法的職責所在。如某醫學博士涉嫌盜竊、侮辱屍體一案，[27]某醫學博士、眼科醫生未徵得死者或其家屬的同意，擅自將死者眼睛的角膜取下，分別移植給在本院就醫的一位普通女工患者和一位農村患者。死者家屬發現後控告該醫生涉嫌盜竊、侮辱屍體罪。根據刑法規定，盜竊、侮辱屍體的，應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案涉及的關鍵問題之一在於：出於公益目的，未經死者或家屬同意從死者身上取走器官，是否屬於盜竊、侮辱行為？從犯罪構成看，醫學博士主觀方面具有故意，客觀方面具有秘密從屍體上切除眼睛的行為，符合了犯罪構成要件。但是如果認定醫學博士構成犯罪並處以一定刑罰，將會產生與法律宗旨矛盾的結果，違背人們的基本情感，也不利於醫學研究的開展，不利於社會公益事業的發展。在各種利益的權衡之後，為保護更大的利益，檢察機關以該醫生的行為雖有不妥，但情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪為由，決定不起訴。

　　（二）利益衡量的思維步驟和操作方法

　　首先，分析案件所涉的各種利益關係。案件或許包括當事人利益、當事人所屬群體的利益、法律制度利益和社會公共利益等，但在刑事案件中，應該更加宏觀的分析利益，主要是人權保護和社會秩序維護二者的選擇或者平衡。其次，運用法律知識、法感、經驗常識、經濟分析方法以及價值判斷等對各種利益訴求進行歸納、分類和分析，尋找不同利益之間的共同點與衝突點，通過取捨、權衡來確定利益衡量的初步結論——這是一個需要檢驗的結論，為下一過程提供據以驗證的假說。利益衡量的考慮因素包括：社會主流價值需求；公眾輿論；社會價值觀念；公共政策；社會基本道德；社會效果，等。[28]第三，論證與修正利益衡量的初步結論，考慮實質判斷所得結論是否與現行刑法所追求的目標一致；判決可能產生的影響——如果能夠產生積極的社會效果並對人們的行為產生積極的影響，這種利益衡量的結果就是成功的。如果法官通過利益平衡得出的結論不符合立法目的，或者與需考慮的利益衝突，那麼法官必須放棄該結論，在刑法框架內重新尋找合適的結論。因為利益衡量的目的不是為了探求唯一正確的結論，而是在多個可能的結論中選擇一種實質上最為妥當的結論；[29]第四，賦予結論形式理由。利益衡量得出實質判斷後，要找到法律根據，不能直接從實質判斷得出判決，即要受到刑法體系的拘束，遵循三段論的裁判公式，通過邏輯推導和經驗論證相結合的方式，保證推理結論的形式正當性與實質合理性的統一，為利益衡量的結果具有合法性提供程序性的說明。要注意「利益衡量論不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力」；要注意與條文的結合。[30]對於刑事案件來說，利益衡量結論的法律理由只能從現有法律規則、立法原意中去尋找。利益衡量得出的結論不一定是唯一正確的結論，只是在多種可能的解釋中選擇的較為妥當的結論，需要在判決中論述實質判斷的理由，包括依據的法規和法理，使判決具有合法性和可接受性。

　　以深圳梁麗案[31]為例說明利益衡量的方法與過程。對於梁麗案的定性，有的認為屬於道德問題；有的認為構成盜竊罪；有的認為構成侵占罪。梁麗行為屬於犯罪是無疑的，關鍵是構成侵占罪還是盜竊罪？侵占罪是自訴案件，最高刑為五年。盜竊罪是公訴案件，在「數額特別巨大」的情況下，法定刑為十年以上。梁麗行為既不是典型的盜竊也不屬於典型的侵佔，即刑法規範與案件事實不能很好地對接——依據「構成要件」對事實進行司法歸類時，無法為梁麗案找到一個恰當的位置。[32]但兩個罪名似乎又都可以適用。如果推定梁麗有盜竊的故意，該案可以定性為盜竊罪；如果認定梁麗有拒不交還的事實，也可以認定她構成侵占罪。另外，行李車上的紙箱是屬於遺忘物、遺失物或者廢棄物？從物主的陳述和梁麗的行為看，這些問題似乎都是似是而非的。[33]在多種可能的選擇情況下，利益衡量是解決這種案件的較優選擇。本案涉及的利益關係包括：梁麗的自由（A）；失主的財產權（B）；刑法確立的維護公私財產不受侵犯的秩序（C）；由於媒體參與而增加的公眾對司法的公正需求（D）。檢察院在權衡了各種利益和結果的利弊得失之後做出了最佳選擇：侵占罪，首先維護了B項、C項和D項利益。其次，侵占罪是自訴案件，讓失主決定是否追究刑事責任。對於失主來說，大部分財產已追回，損失不大，遂明確表示不追究梁麗的責任，梁麗自由——維護了A項利益。這樣的結果達到了很好的法律效果和社會效果：既保全了一個家庭的幸福，又不違背民意，還可以維護法律的尊嚴，沒有超出刑法的規制範圍。檢察院對此案的法律分析是：首先，梁麗自認為撿到的紙箱是遺忘物或遺棄物，沒有認識到是旅客的控制物，不屬於秘密竊取；其次，對於梁麗來說，不排除紙箱是遺忘物的情況，職責要求其在工作責任範圍內將揀到物品交還失主或交公，但梁麗沒有尋找失主或交公，而是帶回家，具備了非法佔有目的。另外，考慮案件處理結果的可接受性，認定梁麗涉嫌侵占罪，按自訴案件處理，可以兼顧兩個效果的統一。[34]

　　（三）關於各種利益是否排序的問題

　　刑事案件的利益衡量，宏觀上看主要是人權保護和社會秩序維護的權衡。人權是一個人的應然權利體系，包括自由權、生存權和發展權等；社會秩序是人類得以生存和發展的基礎。二者之間的關係從本質上說是互動的：良好的社會秩序可以使人權得到切實的保障，使社會公正得到真正的實現；人權的充分保障，會促進形成一個良好的社會秩序。但是在一定的時空或背景下，二者是會有衝突的。存在衝突情況下，是選擇人權保障還是社會秩序的維護？要根據社會、經濟、文化發展狀況以及社會觀念等作出決斷。在前述鹽城水污染案中，法官側重於社會秩序的維護而選擇了較重的罪名。在醫學博士涉嫌盜竊、侮辱屍體一案中，司法機關側重於人權保護、醫學進步以及公益目的等而選擇了較輕的處理辦法——不起訴。在有些案件中，可能僅僅以人權保護和社會秩序兩個大的方面利益難以做細緻具體的利益考量，如梁麗案，其利益分析需要進一步細化，涉及多方面利益，在案件中利益的權衡應具體情況具體分析。雖然有學者試圖排出利益的層次結構，[35]但是，尋找普適性的，判斷相互衝突的利益孰優孰劣的標準或規則不具有現實性。首先，即使一些具體利益是有層級之分的，但是，因為具體個案在不同社會情勢下，所需考慮的利益決定因素不一樣，各種利益決定因素可能產生的影響也不一樣。試圖設定出適用於所有案件利益衡量的規則，既不可能也不科學。[36]即使勉強做出抽象的衡量法則，也不局限於法則，而要視具體個案背景作具體衡量，因為同一利益在不同個案中的情形存在諸多差異。[37]以公共利益和私人利益的高低排序而論，既不是絕對的公共利益高於私人利益，也非絕對的私人利益高於公共利益，而要視個案的具體情形而衡量。其次，「利益並不是靜態的東西，隨著新環境與新發展，新的需要與新的主張會不斷地生成。」[38]隨著社會經濟的發展，正義觀、價值觀等不斷分化。時代在變化，人們追求的利益也在變化，利益衡量的標準必然隨之變化，不同的時期會有不同的利益評價標準。我們無法為利益衡量設定一個一成不變、完全正確的分類標準。因此，不存在一個固定的、絕對的、僵化的、既存的利益位階秩序。「今日相同的事物，明日可能須作不同的處理。」[39]由於社會的變遷，有些法律關係或社會關係雖然「外觀上相同」，但已不再是「相同的案件事實」。具體案件中的利益選擇只能由司法人員根據法律、社會情勢、經驗等在個案中斟酌衡量，不應拘泥於某種固定的單一的利益標準或價值等級序列。掌握的原則是：利益衡量的結果力求法律效果與社會效果統一基礎之上的社會利益最大化的平衡。

　　【作者簡介】

　　任彥君，河南財經政法大學刑事司法學院副教授，法學博士。

　　【注釋】

　　 [1]參見王婷：《析司法界域中的利益衡量》，載《人民檢察》2011年第7期。

　　 [2]在大多數案件中，利益衡量的結論（實質判斷）與運用法律的形式邏輯結論基本一致，在裁判文書上看到的只有邏輯推理的過程，利益衡量被掩蓋起來了，甚至法官也沒有意識到自己做過利益衡量。在適用法律規定得出的形式結論與實質判斷不符合時，法官才會感覺到實質判斷的存在。

　　 [3]「自由法運動」揭開了法律形式主義的外衣，將視線投向真實的司法過程，承認司法的過程需要衡量、需要為價值判斷，揭示了在法的解釋適用中利益衡量的存在，並認為衡量應忠於法律條文。

　　 [4][美]博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第144頁。

　　 [5]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第68—72頁。

　　 [6]余凈植：《「利益衡量」理論發展源流及其對中國法律適用的啟示》，載《河北法學》2011年第6期。

　　 [7]參見伊媛嬡：《跨流域調水生態補償的利益平衡分析》，載《法學評論》2011年第3期。

　　 [8][日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第78頁。

　　 [9]參見丁小萍：《論司法能動主義的利益衡量》，載《杭州電子科技大學學報（社會科學版）》2009年第4期。

　　 [10]張光宏：《實質法律推理中的利益衡量》，載《求索》2005年第12期。

　　 [11]朱良好：《司法裁判視域中的利益衡量論略》，載《遼寧師範大學學報（社會科學版）》2008年第4期。

　　 [12]參見樑上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開》，載《法學研究》2002年第1期。

　　 [13]參見張利春：《日本民法中的利益衡量論》，載《法律方法》2008年第7卷。

　　 [14]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第87頁。

　　 [15]參見李秀群：《司法中的價值衡量》，載《法律方法》（第4卷）2005年第00期。

　　 [16]張利春：《日本民法中的利益衡量論研究》，中國博士學位論文全文資料庫（中國知網），第56頁。

　　 [17]參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期。

　　 [18]參見劉風景：《例示規定的法理與創製》，載《中國社會科學》2009年第4期。

　　 [19]彭文華：《刑法規範：模糊與明確之間的抉擇》，載《法學評論》2008年第2期。

　　 [20]孫偉銘在大量飲酒後駕車行至成都市成龍路「藍谷地」路口時，從後面撞向與其同向行駛的一輛轎車尾部。肇事後，孫偉銘繼續駕車超速行駛，行至成龍路「卓錦城」路段時，越過中心黃色雙實線，先後與對面車道正常行駛的4輛轎車相撞，造成其中的一輛轎車上5名駕乘人員中4人死亡、1人受傷，公私財產損失5萬餘元。案發後，孫偉銘親屬賠償被害方經濟損失100餘萬元。成都市中級法院以危險方法危害公共安全罪判處孫偉銘死刑，剝奪政治權利終身。一審判決後，孫偉銘上訴。四川省高級人民法院以危險方法危害公共安全罪改判孫偉銘無期徒刑，剝奪政治權利終身。

　　 [21]轉引自馬寅翔：《醉酒駕車連續衝撞致多人傷亡行為之定性研究》，載《中國刑事法雜誌》2010年第10期。

　　 [22]參見鄭金虎：《司法過程中的利益衡量研究》，中國博士學位論文全文資料庫（中國知網），第129頁。

　　 [23]參見蔡軍：《刑法解釋的價值基準及其形成路徑分析》，載《河南社會科學》2012年第3期。

　　 [24]前注⑸，楊仁壽書，第179頁。

　　 [25]參見范春瑩：《價值衡量與法律智慧》，載《政法論叢》2006年第5期。

　　 [26]2009年2月17日和18日，江蘇鹽城市標新化工廠將30噸高濃度含酚的工業廢水排入廠區外河溝，進而污染了鹽城主要的水源地蟒蛇河，由此引發自來水污染事件，至2009年2月20日，該市20多萬居民飲用水停水長達66小時40分，造成直接經濟損失人民幣543.21萬元。

　　 [27]參見前注⒂，李秀群文。

　　 [28]參見丁巧仁：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年版，第402頁。

　　 [29]參見李軍：《利益衡量論》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2003年第4期。

　　 [30]參見前注⑻，[日]加藤一郎文。

　　 [31]2008年12月9日8時左右，王某將行李手推車（上面放著裝有黃金首飾的小紙箱）單獨停放在深圳機場19號櫃檯前，前往22米外的10號櫃檯辦理行李託運。機場清潔工梁麗經過19號櫃檯，將紙箱搬到其清潔手推車底層，後存放洗手間。幾分鐘後，王某返回19號櫃檯，發現紙箱不見了，隨即報警。當天，梁麗、同事馬某、曹某一起將紙箱打開並取走一部分。隨後，梁麗拿其中一件首飾交由首飾店鑒別，得知是黃金首飾。當天梁麗將該紙箱帶回家。下午，民警到梁麗家中詢問此事，梁麗否認。後來，民警發現紙箱並且箱子已被打開，內裝物品不完整，問是否還有首飾未交出，梁麗否認。民警從梁麗丈夫的衣服口袋內查獲另一部分黃金首飾。從梁麗處查獲的黃金價值近300萬元。從曹某、馬某家中查獲的黃金價值17萬元。

　　 [32]參見桑本謙：《傳統刑法學理論的尷尬》，載《廣東商學院學報》2009年第5期。

　　 [33]參見任彥君：《刑事疑難案件中結果導向思維的運用》，載《法學評論》2012年第2期。

　　 [34]參見鄧貴傑：《梁麗案中的法理》，載《中國檢察官》2009年第7期。

　　 [35]參見前注⑿，樑上上文。

　　 [36]參見王婷：《論司法中的利益衡量》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2011年第6期。

　　 [37]參見王書成：《論比例原則中的利益衡量》，載《甘肅政法學院學報》2008年第2期。

　　 [38]鈄曉東：《論環境法的利益調整功能》，載《法學評論》2009年第6期。

　　 [39][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第39頁。