熊秋紅：監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究（下）

熊秋紅

中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師。

接上頁

三

專門機構模式下偵查權的具體權能

從新加坡和我國香港、澳門地區設立專門機構專司反貪之責的背景來看，它與貪污腐敗現象十分嚴重以及「醜聞」（如新加坡1951年的榜鵝鴉片大劫案、香港1973年的葛柏案）激起了公憤有關，需要通過立法手段進行較為徹底的機構改革。新成立的反貪專門機構獨立於已有的權力機構，享有充分的獨立性，它可使最高層的政府領導人也受到約束。採取此種較為極端的措施主要是為了贏得民眾對於政治當局反貪污腐敗的信任和信心。貪污腐敗行為具有隱蔽性，需要賦予專門機構強有力的執法手段才能彰顯成效。新加坡和我國香港、澳門地區均通過立法賦予專門機構較為廣泛的偵查權。

（一）新加坡貪污調查局的偵查權

新加坡國會1960年通過的《防止貪污法》賦予貪污調查局「逮捕和調查權」，主要包括以下內容：（1）逮捕權，即調查局局長或特別調查員可以對涉嫌《防止貪污法》所規定的犯罪者進行無證逮捕；在執行逮捕時，可對其進行人身搜查並沒收其身上攜帶的有理由認為是犯罪所得或證據的一切物品；被逮捕者應被押送至貪污調查局或警察局；（2）調查權，即對於《刑法典》所規定的公務人員職務犯罪和《防止貪污法》所列犯罪，調查局局長或特別調查員可以在沒有檢察官命令的情況下行使《刑事訴訟法典》規定的所有或任何一項與警察調查犯罪有關的權力；（3）特別調查權，即如果有合理根據懷疑存在《防止貪污法》所規定的犯罪，經檢察官以命令授權，調查局局長或特別調查員可以調查任何銀行賬目、股份賬目、購買賬目、開支賬目和其他賬目以及任何銀行中的保險寄存箱，並有充分的權力要求任何人披露和提供被要求提供的所有或任何一種信息、賬目或物品；任何人如果不披露此種信息或不提供此種賬目、文件或物品，即構成犯罪，處2000新元以下的罰金，或者1年以下的有期徒刑，或者兩罰並處；（4）檢察官授權進行調查，即在依據任何成文法的犯罪案件中，經檢察官以命令授權，調查局局長或特別調查員可以行使《刑事訴訟法典》規定的所有或任何一項與警察調查犯罪有關的權力；（5）搜查和扣押權，即如果治安法官或調查局局長根據信息，或經過其認為必要的詢問之後，確信某地方藏有罪證（包含任何含有證據意義的文件、物品或財產），治安法官或調查局局長可授權特別調查員或級別不低於督察的警官在必要的時候強行進入該地，並進行搜查、查封、扣押這些文件、物品或財產。

根據《新加坡刑事訴訟法典》的規定，與警察調查犯罪有關的權力主要包括：（1）在偵查不捕罪案件時，可以依據檢察官或法官的命令，行使法律規定的特殊偵查權；（2）無證逮捕後被逮捕人被羈押的時間不得超過48小時；（3）在偵查可捕罪時，可以訪問計算機；（4）要求嫌疑人交出旅行證件和要求其留在新加坡。

（二）香港廉政公署的偵查權

根據香港《廉政公署條例》，廉政公署的執法權主要包括：（1）逮捕、扣留和批准保釋的權力，即獲廉政專員授權的廉署人員可以基於合理懷疑，對涉嫌《廉政公署條例》、《防止賄賂條例》（第201章）、《選舉（舞弊及非法行為）條例》（第554章）所規定犯罪的人進行無證逮捕；逮捕後可帶往警署或廉政公署辦公室；符合相關條件的，可獲准保釋；被逮捕後24小時內或在該期限屆滿後在切實可行範圍內，應當儘快將被逮捕者帶到裁判官面前；（2）搜查與獲取證物的權力，即裁判官如根據經宣誓的告發，有理由相信在任何處所或地方內有任何物件是《廉政公署條例》第10條所提述的任何罪行的證據，或含有這些證據，可向廉署人員發出搜查令，授權其進人及搜查該處所或地方；廉政專員授權的廉署人員可以行使上述搜查權，可撿取並扣留該物件；（3）從疑犯收取非體內樣本（如頭髮、指甲、唾液等）做法證科學化驗的權力，即廉署人員可為被逮捕者拍攝照片、套取其指模及量度其體重體高資料；收取被處理和扣留者的非體內樣本做法證科學化驗。

根據香港《防止賄賂條例》的規定，廉政公署還擁有以下權力：（1）特別調查權力，即廉政專員可書面授權調查人員調查及查閱有關的賬目、簿冊或文件或其他物品；（2）要求提交物料及提供協助，即廉政專員可申請法院作出命令，要求有關人提交物料及提供協助；（3）申請搜查，即任何調查人員可向法庭提出單方面申請，要求發出搜查令；廉政專員也可發出手令，令指明的調查人員進行搜查；（4）要求交出旅行證件，即廉政專員可向裁判官提出申請，以通知書要求涉嫌《防止賄賂條例》所規定犯罪的人，向廉政專員交出所管有的任何旅行證件。

根據香港《截取通訊及監察條例》，截取通訊行為的運用主體包括廉政公署。根據該條例，將秘密監察分兩類：對侵擾程度較高的截取通訊和第1類秘密監察，由法官授權；對侵擾程度較低的第2類秘密監察，由行政授權；在緊急情況下，可由司法授權變更為行政授權。

（三）澳門廉政公署的偵查權

根據澳門《廉政公署組織法》，廉政公署可以進行履行其職責所需的一切調查及偵查行為；廉政專員及助理專員在其許可權內的刑事訴訟行為方面，具有刑事警察當局地位；由廉政專員領導的偵查包括按照刑事訴訟法規定的一切屬刑事警察當局及刑事警察機關許可權的訴訟行為及措施，以及屬檢察院許可權的搜查（即搜身）、搜索（即搜查地方）及扣押；廉政公署在其職責範圍內作出的行為及措施，不受特別形式約束，但在收集證據時，不得採取損害人之權利、自由、保障及正當利益的程序；廉政公署可進行調查、專案調查、全面調查、鑒定、分析、檢查或其他必需措施。此外，該法還對廉政公署的許可權作了以下規定：（1）調查權，即不論有否通知，可以進人任何公共實體範圍查閱文件，聽取有關公務員所述或要求提供認為適當的資料；（2）獲取資料權，即有權以任何方式，包括資訊途徑，從行政當局、公共實體及自治實體的檔案內取得所需的資料，以及為著偵查的目的，亦有權以任何方式，包括資訊途徑，從經營通訊業務實體的檔案內取得通訊工具持有人的身份資料；（3）要求陳述權，即廉政公署為查清事實而認為有需要時，得要求任何人作出陳述。

根據第10/2000號法律第7條、第8條，廉政公署可以採用污點證人及以消極方法作為卧底，以取得證據，但是，這些是有特別限制的。在持有、適用及攜帶工作用武器方面，廉政人員不像其他刑事警察機關的偵查員那樣，可以獲發24小時佩戴的槍械。同時，他們使用的槍械口徑及類型需要獲得行政長官以批示核准。在使用時，亦需要按照第86/2000號廉政專員批示規定，方可在特定期間持有、攜帶、使用槍械，並有嚴格的監管制度。

澳門《刑事訴訟法典》規定，刑事警察當局及刑事警察機關的許可權主要包括：（1）勘驗、檢查；（2）緊急情況下的無證搜查及搜索；（3）經法官以批示命令或許可，對電話談話或通訊進行截聽或錄音；（4）經檢察官申請，由法官批示，可採取限制人身自由的強制措施及財產擔保措施；（5）拘留的最長期限為48小時；（6）經預審法官授權，在律師事務所、醫生診所或銀行場所進行搜索及扣押；（7）經預審法官命令或許可，進行住所搜索、扣押。

（四）對偵查權的具體權能的比較分析

新加坡和我國香港、澳門地區均通過專門的立法對反貪機構的偵查權作了較為明確的規定，同時，刑事訴訟法與其他法律的相關規定也適用於反貪機構的偵查活動。在新加坡貪污調查局成立之初，曾因收集證據困難導致其成效受到質疑，後來通過大幅度修改《防止貪污法》授予貪污調查局更大的權力；澳門「反貪公署」也曾因為資源和權力不足導致反貪工作並不順利，後來通過《廉政公署組織法》賦予廉政專員及助理專員較為廣泛的偵查權。這一發展歷程表明，反貪專門機構成立之後，如果不強化其偵查權，則設立新機構的初衷將難以實現。

從新加坡和我國香港、澳門地區的法律規定看，反貪專門機構所擁有的偵查權大體包括：（1）無證逮捕權，限制犯罪嫌疑人人身自由不得超過48小時；（2）搜查、扣押權，專門機構人員可以對犯罪嫌疑人人身、可疑地點進行搜查，並扣押可疑物；特定地點和特定情形下的搜查，需經法官批准；（3）詢問權，專門機構人員可為查清事實而詢問相關人員；（4）獲取資料權，專門機構人員可以獲取與案件有關的資訊；（5）人身檢查權，專門機構人員可從疑犯處提取非體內樣本；（6）調查銀行賬目權，專門機構人員可經或不經授權，調查有關的賬目；（7）使用必要武力的權力；（8）受限制的技術偵查權；（9）要求嫌疑人交出旅行證件權。總體而言，專門機構所擁有的偵查權不低於警察機構。對各種具體的偵查措施行使的條件、程序等，立法作了較為細緻的規定。

由貪腐行為的隱蔽性所決定，專門機構在進行調查時獲得知情人的配合相當重要。為此，新加坡《防止貪污法》規定，知情不報行為構成犯罪，可處罰金或有期徒刑，或者兩罰並處。香港《廉政公署條例》規定，任何人抗拒或妨礙廉署人員執行職責，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款5,000港元及監禁6個月（第13A條）；向廉署人員作虛假報告，誤導廉署人員，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款2,0000港元及監禁1年（第13B條）；澳門《廉政公署組織法》第14條規定，依法被要求作出陳述但拒絕作出，並因而被當面通知或經其他適當方法被通知作出陳述，但仍無理不到場或拒絕作出陳述，受相當於違令罪的刑罰。

四

我國職務犯罪偵查權歸屬的演變與爭議

在我國，依據《刑事訴訟法》的規定，職務犯罪的偵查權由檢察機關直接行使，這種做法是在刑事司法制度發展的過程中逐漸形成的，並在實踐中得到了強化。對現行制度提出質疑，與我國簽署和批准《聯合國反腐敗公約》有關，該公約第36條規定：「各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則採取必要的措施，確保設有一個或多個機構或者安排了人員專職負責通過執法打擊腐敗。這類機構或者人員應當擁有根據締約國法律制度原則而給予的必要獨立性，以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能。」據此，我國一些學者主張應當「借鑒國外的一些成功經驗，重構我國的反腐敗機構組織體系，設立獨立的專門反腐敗機構，專事反腐敗工作」；認為「可仿效香港特區的做法，設立一個統一的、專司腐敗案件偵查的獨立機構，可稱為廉政公署」；建議「借鑒香港的廉政公署制度，將高級幹部職務犯罪的偵查、起訴從檢察院中獨立出來，設立專門的職務犯罪的偵控機構，直接隸屬於中央，同時，賦予該機構較大的許可權，即不僅可以採取強制措施，而且還直接行使起訴權」。目前的監察體制改革使得上述主張在一定程度上得以實現。但是，學術界對於職務犯罪偵查權的歸屬問題，很難說已經達成了共識，因此尚需進行理論和實踐上的探討。

（一）檢察機關行使職務犯罪偵查權的歷史沿革

在清末變法中，清廷仿大陸法系國家的做法，建立了檢警一體化機制，檢察官指揮警察進行偵查或者直接偵查。光緒三十二年（1906年）頒行的《大理院審判編制法》第12條規定：「檢察官於刑事有提起公訴之責，檢察官可請求用正當之法律。檢察官監視判決後正當施行」；第45條規定：「各城讞局內附設檢察局，城讞局其管轄地段內警察須聽其指揮。」光緒三十三年（1907年）出台的《各級審判廳試辦章程》第97條規定，檢察官的職權包括「指揮司法警察官逮捕犯罪者」、「調查事實，搜集證據」。宣統元年（1909年）頒行的《法院編制法》第90條規定，檢察官的職權在刑事方面包括「實行搜查處分」。宣統二年（1910年）發布了《檢察廳調度司法警察章程》，依此章程，檢察廳在逮捕人犯、搜查證據、護送人犯、取保傳人、檢驗屍傷等方面均可以指揮司法警察。宣統二年修律大臣沈家本上奏的《刑事訴訟律草案》第308條規定：「檢察官終結偵查或預審處分者，因職權或命令應提起公訴而請求公判。」

中華民國基本上承襲了清末的做法，賦予檢察官一般偵查權和指揮偵查權。國民政府1928年公布的《刑事訴訟法》第229條規定，「司法警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪」；第230條規定「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即偵查犯人及證據」。國民政府1932年公布的《法院組織法》第28條規定，檢察官的職權包括「實施偵查」。國民政府1935年公布的《刑事訴訟法》第207條規定「檢察官因告訴、告發、自首或其他情形知有犯罪嫌疑者，應即偵查犯人及證據」；第208條規定，司法警察官有協助檢察官偵查犯罪之職權；第209條規定，司法警察官應聽檢察官之指揮，偵查犯罪；第210條規定，司法警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪。

在新民主主義革命時期，由檢察機關偵查公職人員職務犯罪的制度初步形成。1931年，中華蘇維埃共和國第一次代表大會通過的《工農檢察部的組織條例》第5條（戊）規定，工農檢察部「若發覺了犯罪行為，如行賄、浪費公款、貪污等，有權報告法院，以便施行法律上的檢查和裁判」。《陝甘寧邊區高等法院組織條例》（1939年）、《晉冀魯豫邊區高等法院組織條例》（1941年）、《晉察冀邊區法院組織條例》（1943年）、《陝甘寧邊區暫行檢察條例》（1946年）等均規定檢察官的職權之一是實施偵查。

新中國成立之後，檢察機關行使職務犯罪偵查權的制度得到了發展。1949年的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》和1954年的《中華人民共和國人民檢察院組織法》均規定，檢察機關行使的職權包括「對刑事案件實行（進行）偵查」。1957年最高人民檢察院發布了《各級人民檢察院偵查工作試行程序》。1962年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關於公、檢、法三機關受理普通刑事案件的職責範圍的試行規定》，對於公、檢、法三機關各自的管轄範圍做了劃分，即：（1）需要經過偵查的刑事案件，如兇殺、搶劫、盜竊、詐騙等危害社會治安的案件，應當由公安機關首先受理，按照公、檢、法的工序進行處理；（2）屬於國家機關工作人員、基層幹部和企業的職工中貪污、侵吞公共財產、侵犯人身權利等嚴重行為已經構成犯罪需要依法處理的，由檢察機關受理，提起公訴，法院審理判決；（3）有明確的原告和被告，不需要經過偵查，只用傳訊調查的辦法即可作出判決的，如妨害婚姻家庭、傷害、虐待、遺棄等案件，應當由法院直接受理。

1979年《刑事訴訟法》第13條第2款規定：貪污罪、侵犯公民民主權利罪、瀆職罪以及人民檢察院認為需要自己直接受理的其他案件，由人民檢察院立案偵查和決定是否提起公訴。1996年《刑事訴訟法》對檢察院自偵案件的範圍作了調整，使其更符合其所承擔的法律監督職能。1979年《刑事訴訟法》未賦予檢察機關刑事拘留權；1996年《刑事訴訟法》增加規定檢察院有權對其自行偵查的案件決定適用拘留，但要交公安機關執行。

2012年《刑事訴訟法》對檢察院自偵案件的範圍未作修改，但進一步增強了檢察院的偵查權，包括規定：特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可；對於特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院許可，可以在指定的居所執行；對於重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，可以採取技術偵查措施。

在實踐中，檢察機關為了更好地行使職務犯罪的偵查權，對內設機構進行了調整。如最高人民檢察院原設經濟檢察廳、法紀檢察廳，1989年將經濟檢察廳更名為貪污賄賂檢察廳，1995年成立了反貪污賄賂總局；2000年將法紀檢察廳更名為瀆職侵權檢察廳，2005年更名為反瀆職侵權局；2000年成立了職務犯罪預防廳。

（二）關於職務犯罪偵查權歸屬之爭議

檢察機關行使職務犯罪偵查權發端於新民主主義革命時期，建國初期得以進一步明確，改革開放之後為刑事訴訟法所肯定。在清末變法和民國時期，檢警一體化機制曾被建立，但該機制並未被新生的人民政權所承繼。新中國建立之後，對警檢受理刑事案件的範圍做了明確劃分，警檢之間形成了分工負責的基本格局，警檢彼此相對獨立。檢察機關直接行使職務犯罪偵查權，其正當性依據在於它同檢察院的性質及其法定職責相適應，「人民檢察院作為國家的法律監督機關，對違法犯罪的國家工作人員追究刑事責任，是它的一項重要職責。同時，查清這些案件的犯罪事實、情節，一般並不需要採用專門的偵查手段」；「檢察機關通過行使職務犯罪偵查權，可以實現對國家工作人員遵守法律情況的剛性監督，從而保障憲法賦予檢察機關的法律監督權能夠得到實質性的體現和支撐」。

以檢察機關的法律監督權作為支撐的職務犯罪偵查權，在實踐中日益面臨「誰來監督監督者」的質疑。據參與過1979年刑事訴訟法起草工作的學者解釋，對於職務犯罪案件，「一般並不需要採用專門的偵查手段」，這也是將職務犯罪偵查權賦予檢察機關而非公安機關的原因之一。但實際上，由職務犯罪的特點（權力型犯罪、智能型犯罪）所決定，偵查職務犯罪往往比偵查普通犯罪需要更為強有力的手段。由於早期立法賦予檢察機關的手段不足，職務犯罪案件出現了「立案困境」、「取證困境」和「定罪困境」。在檢察機關強烈要求通過修改立法強化其偵查權後，1996年、2012年《刑事訴訟法》的相關規定才得以出台。但如此一來，卻與檢察機關的法律監督者地位產生了內在衝突。檢察機關偵查權的膨脹勢必強化其追訴者立場，繼而可能產生權力濫用現象，「誰來監督監督者」成為一個現實的問題。對此，檢察機關通過加強內部監督制約和完善人民監督員制度來回應外界的質疑。但是，檢察機關在自偵案件中使用刑訊逼供、不規範使用監視居住等強制措施的現象還是時有發生，有學者指出：「檢察機關雖然建立了自我約束機制，但這不足以有效防止偵查權的違法行使；檢察機關偵查權也受到外部的監督制約，但外部的監督制約機制因種種原因功能弱化。」

在實踐中，紀檢、監察部門往往成了反腐主力。職務犯罪案件辦理的一般流程是，先由紀檢、監察部門查處違法違紀案件，若發現被查處的領導幹部可能構成腐敗犯罪，便移交檢察機關立案偵查。紀檢、監察部門和檢察機關常常聯合辦案，紀檢、監察部門採用「兩規」、「兩指」的方法，要求涉嫌人員在規定的時間、地點或指定的時間、地點就調查事項涉及的問題作出解釋和說明。「從實踐來看，人民檢察院基本上是被動地從紀委或監察部門接案，很少主動出擊，從而削弱了其應有的反腐力度」。

檢察機關行使職務犯罪偵查權在理論上和實踐中所存在的問題引發了職務犯罪偵查權歸屬之爭。保留論者所持理由主要有：（1）檢察機關行使職務犯罪偵查權是大多數國家的普遍做法，且得到了聯合國《關於檢察官作用的準則》的認可；（2）檢察機關行使職務犯罪偵查權有助於保障檢察機關的法律監督權得以實現；（3）檢察機關的獨立地位與一體化機制是實施職務犯罪偵查的有效保障；（4）檢察機關在長期的職務犯罪偵查實踐中積累了豐富的經驗。保留論者認為，新設專門機構負責職務犯罪的偵查，存在以下弊端：（1）專門機構的行為往往會脫離訴訟軌道，割斷職務犯罪偵查與檢察官行使公訴權、審查批准逮捕權和其他訴訟監督職權之間的有機聯繫，也有排除法院司法控制的趨向；（2）「另起爐灶」會產生巨大的制度成本，造成極大的人力、財力浪費。改變論者所持理由主要有：（1）新加坡等地的經驗表明，反腐敗機構需要獨立性，而我國檢察機關獨立性不強，檢察權存在地方化現象；（2）紀檢、監察部門與檢察機關職權劃分不明，檢察機關行使職務犯罪偵查權缺乏權威性；（3）檢察機關偵查職務犯罪案件管轄範圍狹窄、能力不強。

對於我國學術界所存在的職務犯罪偵查權歸屬之爭，比較法研究提供的重要啟示是：職務犯罪偵查權與其他偵查權一樣，在本質上是一種行政權，它的行使主體具有可選擇性，或者主要由警察行使、或者主要由檢察官行使、或者主要由反貪專門機構人員行使，行使偵查權的這些機構有別於行使司法權（審判權）的法院。在不同的國家和地區，存在著不同的選擇模式，很難說孰優孰劣。一個國家和地區選擇何種模式，往往是由多種因素決定的，法律文化傳統、訴訟模式、職務犯罪的特點、腐敗的嚴重程度、偵查資源優勢、偵查能力結構、公眾的信任程度等均是影響性因素。我國將檢察機關行使職務犯罪偵查權的正當性歸結為檢察機關的法律監督權，這在比較法上難以獲得充分的支持，因為比較法研究表明：職務犯罪偵查權與其主體是否具有法律監督權並無必然聯繫。偵查的目的是為了在涉嫌犯罪案件中調查犯罪嫌疑、查明事實真相，職務犯罪案件也不例外。「偵查這一國家職權究竟交由哪些國家機關行使以及在這些國家機關之間如何劃分案件管轄範圍，就只能是為了有效完成刑事訴訟任務而在立法管轄上所做的優化選擇與分工。不同偵查主體之間的這一管轄分工選擇，應當以有利於實現偵查工作的準確、高效為首要原則」。在不少國家和地區，存在著由檢察官主持、參與或者直接行使職務犯罪偵查權的做法，但這樣做並非因為檢察機關享有法律監督權，而是因為檢察官在素質、地位、自主性等方面相對於警察而言，具有明顯的優勢，使其更易贏得政府和社會的信任。而在傳統的刑事司法體制之外另設專門機構行使職務犯罪偵查權，是為了加強執法的獨立性和有效性，而且對公眾而言，專門機構的設立有著極為重大的象徵意義。

五

監察體制改革中職務犯罪偵查權之配置

在我國，監察體制改革作為一項重要的政治決策被推出，學術界需要通過深入的理論研究儘可能減少改革方案中存在的分歧和爭議，並促進在全社會形成改革共識，以消除各種各樣的擔心和疑慮。此外，還需為監察體制改革獻計獻策，以助推該項改革的順利進行。新加坡等地關於反貪體制改革的經驗表明，打擊貪腐的使命不只限於設立一個獨立機構那麼簡單，它還需要改革制度和以堅定的政治意志來推動它。中國共產黨強力反腐的政治決心毋庸置疑。習近平總書記指出：「我們要堅定決心，有腐必反、有貪必肅，不斷剷除腐敗現象滋生蔓延的土壤，以實際成效取信於民」；「堅定不移懲治腐敗，是我們黨有力量的表現，也是全黨同志和廣大群眾的共同願望」。習總書記還談到了應當如何推進黨風廉政建設和反腐敗鬥爭，他指出：「要以深化改革推進黨風廉政建設和反腐敗鬥爭，改革黨的紀律檢查體制，完善反腐敗體制機制，增強權力制約和監督效果，保證各級紀委監督權的相對獨立性和權威性。」顯然，監察體制改革是完善反腐敗體制機制的重要舉措。在監察體制改革中，職務犯罪偵查權的配置是一個較為重大的問題。由於我國職務犯罪偵查權從檢察機關直接行使模式轉為專門機構行使模式，因此，在設計具體的改革方案時，我們應當參照和借鑒新加坡及其他國家和地區的有益經驗。此外，聯合國在反腐敗和刑事司法領域提出的國際性準則也應當予以尊重。總體而言，我們需要在古今中外的匯通融合中探尋規制職務犯罪偵查權的最佳方案。

（一）規制監察委員會偵查權應遵循的基本原則

在全面推進依法治國的時代背景下，監察體制改革需要遵循法治原則；在「國家尊重和保障人權」已經載入憲法的前提下，監察體制改革需要遵循保障人權原則。在思考監察委員會偵查權的配置問題時，上述兩項原則構成了基本的思考前提，即我們不能為了反腐而不擇手段、不問是非、不計代價，從而背離法治原則和人權保障的底線要求。從新加坡等地的經驗來看，無一不強調反腐應當遵守正當法律程序。澳門《廉政公署組織法》明確規定，在收集證據時，不得採取損害人之權利、自由、保障及正當利益的程序。1991年頒布的《香港人權法案條例》（2017年修改）將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納人香港法律，並對附帶及有關聯的事項作出規定；其中第11部「香港人權法案」對剝奪自由的人的權利、被控告或判定犯有刑事罪的人的權利等作了規定，上述規定對《廉政公署條例》、《防止賄賂條例》等法令構成約束。受法治原則和人權原則約束，新加坡等地對於反貪專門機構的職權設置，通常是以「獨立執行反腐敗工作所需的必要權力」為衡量標準，而不會授予其以「有效推進反腐敗工作所需的全部權力」。

（二）釐清「調查權」與「偵查權」的概念之爭

為了對監察委員會的偵查權進行合理配置，需要釐清「調查權」與「偵查權」的概念。在筆者看來，此概念之爭可從結構主義與功能主義兩種不同的進路進行解釋。從結構主義的進路來看，基於行政執法與刑事司法的傳統劃分，監察委員會在性質上為執法監督機關，它所行使的是行政執法權，因此，即便是在職務犯罪案件中，它也只能行使「調查權」。從功能主義的進路來看，設立監察委員會是為了「增強權力制約和監督效果」並且加大對腐敗犯罪的打擊力度，為此，它必須行使原來由檢察機關行使的職務犯罪「偵查權」。從新加坡等地的經驗看，反貪專門機構均享有不低於刑事警察的職權配置，這種權力在本質上是一種刑事偵查權。我國監察委員會將要行使的職權已經溢出了對「調查權」內涵的通常理解，而實質性地成為一種「偵查權」。

（三）監察委員會偵查權與原有反腐敗機構權力的關係

監察委員會作為新設機構，意圖整合紀檢、監察和檢察機關的反腐資源，形成反腐合力，這樣反腐體制就從分權型走向了集權型，監察委員會偵查權似乎合乎邏輯地應當成為紀檢、監察和檢察機關原有權力的疊加，即監察委員會可以使用紀檢機關的「兩規」、檢察機關的「逮捕」、「指定居所監視居住」、「技術偵查」等強制性措施，原則上檢察機關原有的偵查權，監察委員會均應享有。問題是，檢察機關的偵查權是在公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的刑事司法體制下運行，如果不加分析地將檢察機關的偵查權全盤轉移至監察委員會，確有可能出現學者所擔心的偵查權的行使「脫離訴訟軌道」、「排除司法控制」等弊端。從新加坡等地的經驗看，均未賦予反貪專門機構如此強大的偵查權；在其他國家和地區，無論職務犯罪偵查主要由警察機構進行，還是直接由檢察機關進行，警察機構和檢察機關均未享有如此強大的偵查權。因此，不能將監察委員會偵查權理解為原有反腐機構權力的簡單相加。

（四）監察委員會偵查權的具體權能

《決定》指出：監察委員會可以採取「談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施」。與新加坡等地反貪專門機構所享有的職權相比，上述措施在總體上不存在大的問題，但法律對其規制存在寬嚴之別。關於搜查、扣押，新加坡等地規定的條件和程序明顯嚴於我國，澳門對搜查律師事務所、醫生診所或銀行場所等作了特殊規定；關於人身檢查，我國未嚴格區分提取體內樣本（如血液、精液、其他組織液等）和非體內樣本（如頭髮、指甲、唾液等），法律的規定較為模糊，而香港對此做了明確區分；關於調取，新加坡等地針對調取對象的不同，法律規制的寬嚴程度也不同，而我國尚缺乏明確的區分。由於我國刑事強制性措施體系的法治化程度與新加坡等地相比，尚有差距，導致存在著強制性措施「名同而實不同」的現象。

現在存在爭議的主要問題是：留置能否替代「兩規」？監察委員會能否採取逮捕、拘留、取保候審、監視居住、技術偵查等措施？如果在現行法律的框架下尋找答案，可作以下分析：（1）根據《人民警察法》的規定，留置最長只能限制人身自由48小時，「48小時的時限」在強度上等同於新加坡等地的無證逮捕。如果將留置延長至有學者建議的一個月以取代「兩規」，那麼它的嚴厲程度不僅超過了刑訴法所規定的拘留的一般時限—14天，而且超過了37天的例外規定（存在流竄作案、多次作案、結夥作案情形）。反貪專門機構不經司法審查，可以限制嫌疑人人身自由達一個月，在新加坡等地沒有先例，也與《公民權利和政治權利國際公約》的要求不符。筆者建議區分留置與拘留，留置用於監察委員會對違法違紀行為的調查，最長可達48小時；拘留用於監察委員會對職務犯罪的偵查，不能突破《刑事訴訟法》規定的14天，未來可考慮通過修改《刑事訴訟法》將其縮短為48小時或者72小時。（2）在我國，逮捕伴隨著長時間的羈押，是最為嚴厲的強制措施，監察委員會不宜行使決定逮捕權，而應像公安機關一樣，向檢察院要求逮捕犯罪嫌疑人，由檢察院審查批准。（3）取保候審相當於新加坡等地的保釋，在犯罪嫌疑人住所監視居住相當於新加坡等地的附條件保釋，監察委員會可以採用；但是，指定居所監視居住在實踐中往往演變為變相羈押，該項措施需要參照刑事司法國際標準進行改革，監察委員會暫不宜採用。（4）根據刑事訴訟法，公安機關和檢察機關均可採用技術偵查措施，只需內部嚴格控制。這種做法與新加坡等地的規定不符，也與其他法治發達國家和地區的實踐不符，有待進一步改革。可考慮規定為：監察委員會經檢察院批准，可以採取技術偵查措施。此外，可考慮借鑒新加坡等地的做法，對監察委員會偵查人員進行調查時有關人員不按要求到場或拒不作出陳述的行為進行處罰，如在刑法上增設「違令罪」，以保障監察委員會的偵查工作能夠獲得所有人的配合。

（五）對監察委員會偵查權的監督制約

與國家公權力機關行使偵查權相對應，被追訴的犯罪嫌疑人應當享有防禦權，刑事訴訟法對於犯罪嫌疑人在偵查程序中所享有的訴訟權利作了具體規定。在監察體制改革中不能「只轉權力、不轉權利」，顧此失彼。在思考監察委員會偵查權的配置時，應當將犯罪嫌疑人的權利保障考慮在內，如理應允許律師為犯罪嫌疑人提供幫助。在新加坡等地，反貪專門機構的偵查權同時受專門法律和刑事訴訟法的規制，犯罪嫌疑人的訴訟權利並不因反貪而缺位。

我國目前正在推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，如果未來能夠改革刑事司法體制，由法院對於審判前程序實施司法控制，凡干預公民基本權利的強制性偵查措施的使用，如逮捕、搜查、技術偵查等，均需獲得法官授權，則監察委員會偵查權的行使也應像新加坡等地一樣，受到中立的法院的嚴格審查，其控權效果將強於由檢察機關進行的司法審查，因為後者畢竟同時承擔追訴職能，不可避免地潛藏著偏離客觀性與公正性的風險。

偵控分離也是對監察委員會的偵查權進行監督制約的一種方式。有學者曾經主張賦予反腐專門機構較大的許可權，實現偵控合一。這種主張值得商榷。在新加坡，貪污調查局的職能是偵查，收集證據後交檢察署決定是否起訴；在香港，對於貪污賄賂案件，偵查、調查權在廉政公署，決定檢控權在律政司，裁判權在法院，它們之間依法各自行使權力，互相制約；在澳門，廉政公署是偵查機關，未被賦予起訴權。

監察委員會的成立，確立了其在反腐敗體系中的主導地位，但這並不意味著它要包攬反腐敗責任。「誰來監督監督者」這句格言提醒我們：為了防止「燈下黑」，應當重視對監察委員會偵查權的監督制約。在責任分工上有一點重疊和競爭，不失為防止權力濫用的良方。但是如何使這種重疊甚至對立恰到好處，在彌補主要的反腐敗機構在預防和懲治腐敗犯罪方面不足的同時，又不影響主要機構的職能發揮。這是制度設計者需要考慮的核心問題。

來源：《環球法律評論》2017年第2期